VII – Tom Bingham e o “Rule of law”
Rule of law pode ser traduzido como regra do direito ou, em sentido próprio, princípio da legalidade.
O constitucionalista português Jorge Miranda (1997:130-131) explana:
“Com a expressão rule of law designam-se os princípios, as instituições e os processos que a tradição e a experiência dos juristas e dos tribunais mostraram ser essenciais para a salvaguarda da dignidade das pessoas frente ao Estado, à luz da ideia de que o Direito deve dar aos indivíduos a necessária proteção contra qualquer exercício arbitrário de poder. (...)
“Para Dicey, o rule of law significa três coisas: 1ª) a absoluta supremacia do direito sobre o poder arbitrário; 2ª) a igualdade perante a lei ou a igual sujeição de todos ao direito ordinário do país aplicado pelos tribunais ordinários; 3ª) a Constituição como consequência do direito ordinário do país ou como resultado das decisões judiciais relativas aos direitos das pessoas. (...)
“O quadro jurídico assim definido não é hoje especificamente inglês, nem sequer anglo-saxônico – muitos desses princípios foram aclamados pelas revoluções liberais – mas não há dúvida de que ele nasceu na Inglaterra, é lá que, durante muito tempo, foi vivido mais autenticamente e (aspecto de mais alta importância) é lá que menos interrupções ou suspensões tem sofrido.
“As principais liberdades e garantias dos Ingleses encontram-se consagrados em três documentos (...) – Magna Charta, Petition of Rights, Bill of Rights – e ainda em outros que foram sendo publicados ao longo dos tempos”.
Tom Bingham (1933-2010) foi um notável jurista britânico e presidiu a Suprema Corte do Reino Unido. Em sua conhecida obra The rule of law (2011:3-5), também mencionou Dicey[1], na atribuição daqueles três significados para estado de direito, referidos por Miranda.
Vale dizer, nenhum homem será punido, castigado corporalmente ou privado de seus bens, a não ser em caso de violação do direito vigente.
O pensamento de Dicey – sustentou Lord Bingham - era claro:
“Ninguém – ‘você ou eu’ – será penalizado em decorrência do arbítrio de alguma autoridade, mas somente se comprovadamente violar a lei vigente no país”.
Essa violação deverá ser verificada perante os “tribunais ordinários da terra”, nunca por um tribunal composto por membros escolhidos para julgar segundo o interesse do governo. Dos juízes espera-se independência e imparcialidade.
Ainda conforme Dicey, quando falamos em “estado de direito” como característica do Reino Unido, queremos dizer que todos os homens, independentemente de seus cargos ou condições, são submetidos à lei comum do Reino e à jurisdição dos tribunais ordinários.
Logo, ninguém está acima da lei e todos se sujeitam às mesmas regras aplicadas pelos tribunais.
Afirmara Thomas Fuller[2]:
“Você nunca será tão alto, pois a lei está acima de você”.
Então, se maltratar um pinguim no zoológico de Londres, você não escapará da acusação porque é o Arcebispo de Cantuária[3]. Se vender a honra por uma recompensa em dinheiro, não lhe ajudará ser o primeiro-ministro.
Não há nenhuma lei especial ou tribunal específico para lidar com arcebispos e primeiros-ministros. A mesma lei, ministrada pelas mesmas cortes, aplica-se a eles e a todos os demais cidadãos.
Dicey, enfim, reputava o “estado de direito” - ou a “predominância do espírito jurídico” - como atributo especial das instituições inglesas. O “estado de direito” está entranhado, desde a raiz, na Constituição.
Os princípios gerais da Constituição (como, por exemplo, o direito de reunião pública) provêm de decisões judiciais. Os tribunais determinam os direitos dos particulares, em determinados casos apresentados. Tal como em muitas Constituições estrangeiras, confere-se segurança aos direitos dos indivíduos. Assim se formam os princípios gerais da Constituição.
Dicey – rematou Lord Bingham - era um homem de seu tempo e estava preocupado em celebrar, como Tennyson[4], no poema You as me, why...:
A land of settled government,
A land of just and old renown,
Where Freedom slowly broadens down
From precedent to precedent. [5]
VIII – “Common law” e “Civil law”
Miguel Reale (1980:141-142) distinguiu os ordenamentos jurídicos de tradição romanística (nações latinas e germânicas) e de tradição anglo-americana (common law). Os primeiros se caracterizam pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (civil law) acentuou-se especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, O Contrato Social. Ao lado dessa tradição, que exagera e exacerba o elemento legislativo, temos a tradição dos povos anglo-saxões, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos. Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial. Se, na Inglaterra, há necessidade de saber-se o que é lícito em matéria civil ou comercial, não há um Código de Comércio ou Civil que o diga, através de um ato de manifestação legislativa. O Direito é, ao contrário, coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto é, segundo uma série de decisões baseadas em usos e costumes prévios. Já o Direito em vigor nas Nações latinas e latino-americanas, assim como também na restante Europa continental, funda-se, primordialmente, em enunciados normativos elaborados através de órgãos legislativos próprios. Concluía Reale:
“Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é o mais perfeito, visto como não há Direito ideal senão em função da índole e da experiência histórica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do ‘common law’ invocar a maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo. Na realidade, são expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do ‘common law’, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística” (grifei).
Igualmente, o processualista José Carlos Barbosa Moreira (Revista Forense, 370/53-63) salientou que as diferenças entre os sistemas civil law e common law tendem a se tornar menos salientes do que já foram. Assistimos à sua progressiva aproximação. A influência recíproca tende a se intensificar na esteira do fenômeno globalização.
IX - Os precedentes
O Common law nasceu com a uniformização da aplicação do justiça, após a conquista normanda, em 1066.
O rei espalhou juízes por todo o território do reino, a fim de solucionar litígios. Esses juízes moldaram os costumes locais e os transformaram em uma lei comum a toda a Inglaterra, em contraposição aos costumes locais (BLAKE, Portal AMB, 26.04.2016; SOARES, Portal Tradulínguas International..., 24.05.2016).
O Common law, criado pelos normandos, consolidou-se no tempo como um imponente sistema de direito:
“Direito ‘comum’, porque contraposto à multiplicidade dos direitos locais e consuetudinários existentes na Inglaterra pré-normanda e jamais abolidos pelos conquistadores; porque criado e administrado unitariamente de maneira centralizada pelos juízos régios com os instrumentos processuais (...); porque de aplicação geral, isto é, de maior alcance quando comparado aos privilégios soberanos, às normas especiais e aos direitos de classe; porque administrado pelas Cortes seculares e não pelas Cortes eclesiásticas, que aplicavam o direito canônico da Igreja Latina; e porque diferenciado da estrutura de regras complementares nascida em fins da Idade Média por obra da Chancelaria, o sistema de equity.
“Quando comparado ao sistema de Civil law, o sistema de Common law caracteriza-se por uma série de diferenças fundamentais: não codificação do direito nem constituição escrita; indistinção entre direito publico e direito privado; papel proeminente dos juízes; papel marginal da doutrina e dos professores de direito; não separação entre direito substancial e direito processual; sistema penal acusatório, não inquisitório; ‘regra da exclusão’, que vincula os juízes ingleses à letra da lei, excluindo o recurso às intenções do legislador, entre outros aspectos.
“O direito inglês é fruto da criatividade dos juízes régios e da jurisprudência inglesa, que por meio de uma série ininterrupta de decisões para casos específicos construíram, a partir do século XII, um conjunto vasto e complexo de regras e de princípios. Trata-se, portanto, de um direito jurisprudencial, no qual a legislação, mesmo não estando decerto ausente, desempenhou um papel claramente secundário” (SCHIOPPA, 2014:149).
Entre nós, explanou Vicente Ráo (1991:101.):
“A common law corresponde a um sistema de princípios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos, tacitamente, ou expressamente, pelo poder legislativo, revestindo ora caráter geral, quando vigoram em todas as jurisdições, ora caráter especial, quando imperam em certas regiões, tão somente.
“Sua prova resulta da jurisprudência, pois, ao julgarem os casos concretos, os juízes declaram o direito comum, que lhes é aplicável. Os julgados assim proferidos, registrados nos arquivos das Cortes e publicados em coletâneas (reports), adquirem a força obrigatória de regras de precedentes (rules of precedents), para regerem os casos futuros; ademais, juízes e juristas deles extraem princípios e regras, que, subsequentemente, ampliam os limites da common law e, assim generalizados, propiciam a sua evolução” (grifos no original).
Os precedentes orientam as decisões de casos posteriores e vinculam os juízes. Dentro da uma estrutura hierárquica estabelecida, o juiz do tribunal inferior observará a decisão do tribunal superior, sobre a mesma questão. É a doutrina do stare decises (READ, 2000:171).
Assim, a ratio decidendis (razão de decidir) da House of Lords vincula o Court of Appeal e todos os demais tribunais inferiores; a ratio decidendis da Court of Appeal é vinculativa para todos os tribunais inferiores e, com algumas exceções, para a própria Corte; a ratio decidendis da High Court vincula os tribunais inferiores, mas não a própria Corte; finalmente, a ratio decidendis dos tribunais inferiores não cria precedentes obrigatórios (Oxford Dictionary of Law, p. 470).
A expressão stare decisis veio do latim e significa “sustentar as coisas decididas”. É necessário seguir precedentes, quando os mesmos pontos ressurgem em novo litígio (Oxford Dictionary of Law, p. 592).
Os chamados law reports são relatórios de casos decididos pelos tribunais. Incluem a descrição dos fatos de cada caso e a fundamentação do tribunal adotada no julgamento (Oxford Dictionary of Law, p. 359).