1. INTRODUÇÃO
Agravo, pela definição de Humberto Theodoro Júnior, "é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias, ou seja, contra os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. 2003, p.532). Admite duas modalidades: forma retida ou de instrumento.
O agravo retido é exclusivo do processo em primeiro grau. A parte,
"... ao invés de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento de apelação" (Idem, p. 533).
A opção entre usar o agravo retido ou o de instrumento, no entendimento de Humberto Theodoro Júnior, é da parte. Porém, esse entendimento está ultrapassado desde a reforma processual de 2001.
"O agravo de instrumento, a partir da Lei nº 10.532/2001, somente vai ser admitido se: a) estivermos diante de uma tutela de urgência ou b) o agravante não puder utilizar-se, pela ausência de interesse, do agravo retido contra a decisão interlocutória". (JORGE, Flávio Cheim. 2003, p. 176)
No agravo de instrumento, "o recurso será processado fora dos autos da causa onde se deu a decisão impugnada" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. 2003, p.536). A petição segue diretamente ao tribunal ad quem, contendo obrigatoriamente a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão e o nome e endereço completo dos advogados do agravante e do agravado. O efeito é devolutivo. Em casos raros, haverá efeito suspensivo para eliminar o risco de danos sérios e de reparação problemática.
O relator, no tribunal, poderá declarar o agravo de instrumento inadmissível (quando não cumprir obrigação processual) ou improcedente (quando sem razão material). Pode também analisar o prejuízo do recurso, em decorrência de retratação do juiz singular ou por outra questão ter sido decidida gerando tal efeito.
O fato é que o agravo de instrumento é tema polêmico e que praticamente une desembargadores pelo país em defesa de sua restrição, tamanho é o volume de peças que chegam aos tribunais. A tentativa de priorizar o agravo retido resultou em esforço sem resultado. E, na avaliação de boa parte de doutrinadores, é um instituto que se transforma em arma potente na mão de operadores de Direito intencionados em protelar:
"Caso comum de procrastinação intencional do processo são os inúmeros agravos de instrumento totalmente descabidos de fundamentos, também visando um efeito suspensivo, ou simplesmente a interposição para apenas tumultuar o andamento do processo. Graças a isso e a obrigatoriedade de se julgar primeiro os agravos de instrumentos ao invés das apelações, nossos tribunais acabam sendo obrigados a deixar em prateleira inúmeros processos que seriam muito mais importantes do que alguns questionamentos redundantes e desprovidos de razão." (BANDEIRA, Alexandre D. M. 2002)
Porém,
"Já se disse que ‘a cada espirro do juiz corresponde a um agravo’. Sim, o sistema recursal é absurdo (...). No entanto, em muitas hipóteses, não seria o caso de se cuidar do ‘resfriado’ dos juízes?" (TAVOLARO, Agostinho Toffoli. 2003, p. 17)
2. AS REFORMAS DE 1995 E 2001
Carlos Alberto Carmona, em análise sobre a evolução do agravo no Direito brasileiro, faz um histórico da reforma processual de 1973, que concedeu a possibilidade de agravo a toda decisão interlocutória, porém apenas com efeito devolutivo. A medida passou a provocar grande número de mandados de segurança em busca de liminar suspensiva. Essa a razão maior para a reforma operada em 1995 (Lei 9.139), que alterou o processamento do agravo, para permitir a concessão de liminar (suspensiva dos efeitos da interlocutória atacada), ensejando o processamento do recurso diretamente nos tribunais.
"Longe de estar resolvido o problema, queixam-se agora os tribunais da quantidade insuportável de recursos que aporta às cortes locais, atribuindo alguns este afluxo descontrolado de recursos à facilidade de formular o agravante o pedido de suspensão dos efeitos da decisão recorrida, o que teria servido de estímulo à interposição dos recursos." (CARMONA, Carlos Alberto. 2000, p. 43)
Ressalta-se, portanto, que a recorribilidade geral das decisões interlocutórias é fenômeno que já teve posição diferenciada na legislação brasileira. E, ainda nesse diapasão, importa lembrar a legislação processual trabalhista, que limita o recurso sobre decisões interlocutórias.
Fundamental verificarmos as duas últimas reformas do agravo: em 1995 e em 2001.
Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Júnior e Marcelo Abelha Rodrigues, lembrando a reforma do agravo em 1995, ressaltam duas mudanças: a interposição do recurso diretamente no Tribunal de Justiça, fugindo à regra existente no direito brasileiro de que os recursos são interpostos perante o órgão prolator da decisão recorrida, e a possibilidade de o relator do recurso suspender os efeitos da decisão agravada, quando preenchidos determinados requisitos.
"Os objetivos de tais mudanças eram claros. Procurou-se agilizar o processamento do recurso, atribuindo ao agravante o ônus da formação do instrumento e suprindo aquele procedimento moroso que lhe era característico em primeiro grau, em que a formação do instrumento ficava ao encargo do serventuário. Buscou-se ainda evitar que as partes se utilizassem do mandado de segurança como sucedâneo recursal, para a obtenção do efeito suspensivo ao agravo do instrumento." (JORGE, Flávio Cheim. 2003, p. 159)
Eles explicam ainda as mudanças sobre o agravo retido:
"As principais objetivaram: a) afastar a dúvida que existia quanto à necessidade de contraditório para a retratação do juiz e b) possibilitar, para não se dizer determinar, a interposição do agravo retido após a prolação da sentença" (Idem)
As mudanças de 1995 surtiram efeitos, com a maior agilidade no trâmite do agravo de instrumento e o desuso do mandado de segurança para buscar o efeito suspensivo. Porém,
"mesmo tendo a mudança atingido a sua finalidade, nem por isso a nova lei do agravo deixou de causar uma série de outros transtornos, não só para os jurisdicionados, mas também para os próprios tribunais, sobretudo no que diz respeito ao agravo de instrumento. (...) Observou-se que a quantidade de agravos interpostos aumentou enormemente, a ponto de os tribunais deixarem para um segundo plano o julgamento de recursos mais importantes, como é o de apelação". (Ibidem)
Para os autores, a solução do impasse está justamente no privilégio ao agravo retido:
"O agravo retido é um recurso que, devido ao seu procedimento, não compromete a prestação da tutela jurisdicional. Ele é interposto, permanece nos mesmos autos, sem a necessidade de intimação da parte contrária para oferecer contra-razões e, ainda, é julgado juntamente com o recurso de apelação. Não dá início portanto a um novo procedimento e em nada compromete o procedimento do processo onde foi interposto. O agravo retido, portanto, é um recurso que não prejudica a prestação e a efetividade da tutela jurisdicional. (...) Daí se observa que o ideal é que o recorrente, tendo a possibilidade de escolha entre a interposição do agravo de instrumento ou do agravo de retido, faça a opção por este." (Ibidem)
Pensando também dessa forma, o legislador, em 2001, buscou reforçar o agravo retido e o tornou obrigatório nas audiências de instrução e julgamento e nas decisões posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. A posição, no entanto, poderia ter sido mais ousada:
"O legislador até poderia determinar a obrigatoriedade da interposição do agravo retido na audiência preliminar, quanto à fixação dos pontos controvertidos e quanto à determinação das provas a serem produzidas, mas preferiu deixar ao alvitre das partes a opção por um ou outro". (Ibidem)
Acontece que mesmo a reforma de 2001 não alterou a regra prática da interposição do agravo de instrumento. Mesmo nas audiências de instrução, é comum a interposição do agravo de instrumento sob a alegação de dano de difícil e incerta reparação, o que mostra que:
"Apenas retirar a incidência do efeito suspensivo do agravo de instrumento não tem propiciado um resultado desejável. O ideal seria que as partes somente se utilizassem desse recurso quando precisassem de uma medida urgente ou no mínimo mais rápida, de modo que não pudessem aguardar até a prolação da sentença ou do conhecimento da apelação pelo tribunal" (Ibidem)
Buscando combater a prática protelatória do agravo de instrumento, o legislador baixou o art. 527, II, CPC, que permite ao relator transformá-lo em retido, salvo exceções. E ainda deu a possibilidade do relator usar do art. 557, CPC, para negar seguimento, nos casos de afronta a súmulas e jurisprudência.
"Os transtornos oriundos da interposição desenfreada de agravos de instrumentos, sobretudo com pedidos de efeito suspensivo manifestamente desnecessários, poderiam até mesmo justificar a extinção desse recurso em nosso sistema. Todavia, de forma corrente, e lembrando-se um pouco das raízes históricas de nosso processo civil, o legislador corretamente procurou solucionar o problema de outra maneira" (Ibidem)
Em síntese, antes da publicação da Lei 10.352/2001, salvo vedação legal, o recorrente sempre poderia optar pelo agravo de instrumento. Havia vedação para as decisões posteriores à sentença. Atualmente, a vedação ao agravo de instrumento, como já noticiada, abrange também as decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento no procedimento ordinário. De outra parte, quando se analisa a opção pelo agravo retido, observa-se que o legislador não disciplinou, em momento algum, qualquer vedação legal para a sua utilização. Essa circunstância decorre de dois fatores primordiais, quais sejam: a) é preferível que a parte sempre faça a opção pelo agravo retido e b) o não cabimento do agravo retido decorre de sua própria finalidade e concepção (Ibidem, p. 176).
"O legislador modificou sobremaneira o requisito de admissibilidade do agravo de instrumento relacionado com o interesse em recorrer. A partir de agora, para que o agravante tenha interesse na interposição do agravo de instrumento deverá demonstrar também que não poderá sofrer os efeitos da decisão agravada até o seu pronunciamento final pelo Judiciário. Isto é, deverá demonstrar que precisa de uma pronta prestação da tutela jurisdicional, de modo que, caso a decisão agravada não seja revertida no agravo de instrumento, não haverá mais interesse de sua parte na revisão posterior. Essa falta de interesse na revisão posterior é oriunda, como regra, da própria consumação dos efeitos prejudiciais da decisão que impede que o recorrente aguarde o resultado final da causa". (Ibidem, p. 174)
3. A DECISÃO DO RELATOR
Da decisão do relator que altera o recurso de agravo de instrumento é previsto o recurso de agravo inonimado, tábua de salvação inclusive para a intenção protelatória de muitos operadores do Direito. Em relação a essa possibilidade recursal, tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei: o projeto de lei 3.578/2004, de autoria do deputado federal Maurício Rands, e o projeto de lei 137/2004, assinado pelo senador Pedro Simon. São semelhantes. Se aprovados, a discussão deverá ser estendida ao Supremo Tribunal Federal. Isso porque alteram os arts. 522 e 527, CPC. Isoladamente, o projeto de Maurício Rands também mexe no art. 523, CPC.
Entre as propostas, derrubam a possibilidade de recurso de agravo inonimado, ou "agravinho", contra a decisão de relator que transforma o agravo de instrumento em agravo retido. A tese é polêmica. Veja posição contrária, com forte respaldo doutrinário:
"Não seria de se admitir a ausência de recurso contra esta decisão, tendo em vista que os pronunciamentos do relator (decisões isoladas) devem, necessariamente, ficar ao controle do órgão colegiado. Não aceitar a possibilidade de se interpor recurso contra a decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido, inevitavelmente, a parte prejudicada se valeria do manejo do mandado de segurança, a fim de impugnar este pronunciamento." (CARVALHO, Fabiano. 2004)
Mais, e fundamentalmente, alteram a redação do art. 522, CPC, para determinar que "das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida". Até então, o artigo diz apenas que "caberá agravo". Em sua justificativa, o parlamentar Maurício Rands inicialmente analisa que, pela reforma processual de 2001, subentende-se a intenção do legislador em priorizar o agravo retido, faltando - portanto - melhor expressão e rigor do texto legal. E ataca a prática de protelação que utiliza o agravo de instrumento como arma, além de fazer referência ao Processo do Trabalho, que retarda o recurso sobre decisões interlocutórias.
Ressalta-se que os projetos não extinguem o agravo de instrumento, mas o deixam realmente restrito à necessidade de urgência, até porque - de forma contrária - ensejaria o retorno da utilização do mandado de segurança para a obtenção de efeito suspensivo. Cabe, portanto, analisar tais necessidades de urgência, já vigentes no CPC, no art. 527, II.
A primeira delas, a introdução do conceito de provisão jurisdicional de urgência.
"No contexto do artigo 527, II, a palavra provisão deve ser entendida como provimento, isto é, o resultado da atividade jurisdicional. Assim, se a decisão que modifica o regime de agravo interferir na dinâmica do processo, podemos dizer que se trata de provisão de urgência. São exemplos de provimentos de urgência: arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, atentado, separação litigiosa, interdição, remoção de tutor ou curador, mandado de segurança etc." (Idem)
O segundo requisito, na visão de Fabiano Carvalho, está relacionado às circunstâncias de perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação (periculum in mora). Vale dizer:
"Presentes os requisitos que autorizam o relator a suspender os efeitos da decisão agravada, ou antecipar os efeitos da pretensão recursal (=efeito ativo), total ou parcialmente, não poderá ele, por meio de decisão monocrática, alterar o regime do agravo, transmutando agravo de instrumento em agravo retido. Ao contrário, se há pedido, é dever do relator atribuir ao agravo de instrumento efeito suspensivo ou ativo, determinando seu imediato processamento." (Ibidem)
Por fim, as expressões perigo de lesão grave ou de difícil reparação se situam no campo dos conceitos vagos e indeterminados, deixando ao aplicador da lei a tarefa de verificar, caso por caso, se a conduta apresentada se enquadra na moldura flexível (Ibidem).
Em determinadas hipóteses, ainda que não estejam presentes os requisitos da conversibilidade ("provisão jurisdicional de urgência" ou "perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação"), não será lícito ao relator aplicar a regra do art. 527, II, do CPC. Assim, por exemplo, no caso de interposição de agravo de instrumento por parte de terceiro prejudicado, tendo em vista que a retenção do agravo seria inócua, de sorte que não haveria a possibilidade de reiterá-lo nas razões ou contra-razões de apelação, pois, em verdade, o terceiro não é parte na relação jurídica processual.
Há, ainda, outras decisões que são agraváveis por instrumento e que impedem a conversão de regime: rejeição liminar de reconvenção ou ação declaratória incidental (325 CPC); exclusão ou inclusão de herdeiro no inventário; reconhecimento de conexão entre causas; concessão de prazo em dobro; decisão sobre valor da causa; negativa de homologação de acordo; rejeição ou acolhimento de exceção de incompetência, impedimento ou suspeição etc.
No processo de execução, por sua própria natureza, também, não se afigura correto a aplicabilidade do art. 527, II, do CPC. Primeiro porque o processo de execução tem por objetivo a prática de atos expropriatórios que causam prejuízos imediatos à parte. Segundo, porque, embora haja decisão a que a lei chama de sentença (795 CPC), existem muitas dúvidas acerca da natureza jurídica a respeito desta decisão, na qual raramente há apelação.
Em última análise, o relator não poderá, sob hipótese alguma, transmudar o regime de agravo quando, por força dessa decisão, acarretar na perda do interesse recursal para o agravante.
Enfim, são entendimentos que buscam acabar com definições extremamente críticas ao agravo, como a que a Revista Consulex, em sua edição 152, apresentou, de autoria do ministro do STJ, Francisco Peçanha Martins:
"O agravo de instrumento é o ioiô processual. É que, tal qual o célebre brinquedo, os advogados manejam seu sobe e desce incessante da instância ordinária ao Pretório Excelso". (Revista Consulex. 2003, p. 55)
Tendência fundamentalmente no STJ, antes da reforma de 2001, era pela extinção do agravo. Explica o ministro Francisco Peçanha Martins:
"Quando se cogitava da reforma do capítulo dos agravos, sugeri a sua extinção. Defendia o simples protesto, formulado por petição ou por termo nos autos, em audiência, pra ser examinado se e quando do julgamento da apelação. Ponderava que, sendo o agravo uma medida dirigida a corrigir decisões interlocutórias, metade deles seria renunciada por falta de interesse, quando o agravante fosse o vitorioso na lide. De outra parte, só seria plausível o provimento do agravo se o auto judicial agravado pudesse determinar a nulidade do processo, ou seja, a anulação de todos os atos praticados posteriormente ao agravo. Ora, com isso metade ao menos dos agravos não seriam julgados pelos tribunais. A única hipótese em que caberia ser mantido o agravo de instrumento seria para destrancar os recursos especial e extraordinário". (Idem, p.34)
4. CONCLUSÃO
Finalizando, longe de ter a pretensão de apontar uma solução para o embate jurídico em torno do agravo, este trabalho constata que apenas em um ponto os diversos textos jurídicos concordam: do jeito que está não dá mais para continuar. E só. Mas é possível apontar algumas correntes majoritárias:
1 - Aquela que defende a importação do sistema processual do Trabalho para o Processo Civil em relação à concentração dos recursos contra decisões interlocutórias no recurso contra sentença, salvo o agravo retido. Sofre a crítica de não fazer a previsão da possibilidade recursal contra decisões que provoquem periculum in mora. O resultado seria a utilização do Mandado de Segurança para suprir tal falha, até porque o Processo Civil abrange uma gama de temas infinitamente mais ampla do que o Processo do Trabalho.
2 - Corrente que defende a implantação de sistema similar aos juizados especiais que, a despeito de não possuir recurso contra decisão interlocutória, salvo nos casos de negativa de cautelar, vem conseguindo atuação elogiável. Nesse caso, acaba-se completamente com o agravo de instrumento, observando apenas as questões reais de urgência.
3 - A importação do Processo do Trabalho para alguns temas do Direito Civil que, por natureza, teriam menor probabilidade de gerar decisões interlocutórias provocadoras de periculum in mora. A dificuldade aqui é estabelecer quais seriam esses temas. Porém, para os casos de ritos sumários, a perspectiva de restringir o agravo à espécie retida é proposta plausível, seguindo o exemplo - não do Processo do Trabalho, mas dos Juizados Especiais Federais.
4 - A manutenção do sistema atual, porém com criação de encargos financeiros mais elevados para os recorrentes, em depósito em caução. No caso de vitoriosa a demanda, o valor seria restituído. A proposta tem defensores apaixonados, mas sofre a crítica do risco de favorecer o recurso aos mais abastados, tornando-se uma ferramenta para escavar o já profundo poço que separa litigantes de poucos recursos de empresas, instituições e poder público, com suas bancas de advocacia.
5 - A possibilidade de penas mais duras ao demandante que utilizasse do agravo de instrumento de forma protelatória. No entanto, que a pena fosse para o operador do Direito, e não para a parte. Por essa corrente, julgado o agravo de instrumento e verificada a sua improcedência, se tal improcedência fosse efetivamente nítida, límpida, cristalina, haveria punição ao advogado através de multa. Tal multa poderia ser recolhida compulsoriamente, em caso de vencedor da demanda, na sua sucumbência.
6 - O fim do agravo inonimado contra decisão de relator que transforme o agravo de instrumento em agravo retido, possibilidade que não é plausível conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Porém, possível é - salvo melhor juízo - que esse agravo seja transformado em item de análise preliminar do colegiado. Dessa forma, se após decisão do relator houvesse inconformismo, a análise como preliminar eliminaria a tramitação burocrática que um recurso tem na esfera ad quem.
7 - A manutenção do sistema atual, porque qualquer alteração poderia significar a ultrapassagem do limite entre o livre convencimento do juiz e a arbitrariedade.
Há pratos para todos os gostos. No entanto, a sociedade reclama - em verdadeiro periculum in mora - que o amplo debate jurídico deixe a seara teórica e passe para a prática da efetividade processual.
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