3.Da unificação do direito privado brasileiro
Conforme já reiteradamente citado nos capítulos anteriores, a promulgação do Código Civil brasileiro, em 10 de janeiro de 2002, revogou os 453 artigos da Parte Primeira do Código Comercial de 1850, os quais regeram durante mais de 150 anos o comércio nacional.
No presente trabalho, não nos aprofundaremos sobre a unificação do direito privado, mas sim sobre o histórico das tentativas de unificação no Brasil, e suas conseqüências.
A primeira tentativa de unificação no país se deu em 1867, com o civilista Teixeira de Freitas, que, incumbido, em 1859, da elaboração de um Projeto de Código Civil, após a publicação de alguns volumes de seu trabalho, propôs ao Governo a unificação das regras de direito civil e comercial. Tal proposta não foi aceita pelo Governo Imperial, e acarretou a rescisão do contrato do jurista. [83]
Passado quase meio século, Inglês de Souza, em 1912, incumbido da elaboração de um Projeto de Código Comercial, ao entender que não devia limitar-se a este código, apresentou emendas e aditivos que transformariam seu Projeto de Código Comercial em um Projeto de Código de Direito Privado, unificando assim a matéria. [84]
A idéia unificadora teve prosseguimento em 1941, com o Anteprojeto do Código de Obrigações, elaborado pelos juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hanneman Guimarães, o qual, segundo o professor Sylvio Marcondes, não chegou a regular os contratos mas manteve em seu conteúdo doutrinário "a vocação brasileira de unificação da matéria obrigacional". [85]
Finalmente a teoria unificadora se consagrou, em 1969, ao ser adotada pelos juristas José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva, Torquato Castro e Miguel Reale, durante a elaboração do Anteprojeto de Código Civil, que, como previamente descrito, transformou-se no atual Código Civil Brasileiro.
Fora do Brasil, os primeiros países a unificarem o direito privado foram a Suíça com seu Código único das Obrigações, promulgado em 1881 e reformado em 1936, e a Itália em 1942 que resolveu dar o exemplo, abolindo o Código Comercial e consignando no Livro V de seu Código Civil as regras concernentes ao direito empresarial. [86]
Cabe-nos, neste momento ressaltar a grande influência do Direito Empresarial italiano na elaboração do Livro II do Código Civil brasileiro, que trata Do Direito da Empresa, podendo ser considerado, na visão de alguns, praticamente uma cópia do mesmo.
Fran Martins sustenta que no Código Civil italiano de 1942, os princípios que regem as relações comerciais não se misturaram com os princípios do Direito Civil, a saber:
As normas do direito civil neste Código, são distintas das atinentes à matéria comercial, havendo, assim, apenas a incorporação dos princípios do direito comercial no Código Civil, mas não uma uniformização das regras dentro dessa lei. [...] Não houve, assim, uniformidade de normas, mas simplesmente a compilação em uma só lei de matérias que, apesar de terem muitos pontos em contato, continuam a reger-se por princípios autônomos. [87]
Do ponto de vista oposto encontramos Sylvio Marcondes, jurista responsável pela elaboração do livro do Direito da Empresa do novo Código Civil, que afirma, em sua obra Questões de direito mercantil, que o sentido unificador já estava presente no Código Comercial de 1850, ao estabelecer, em seu artigo 121, o Código Civil como matriz do direito obrigacional devendo apenas serem observadas as modificações e restrições impostas pelo Código de 1850, e também no Código Civil de 1916 ao tratar, no artigo 1.364, do contrato de sociedade, considerando o jurista a referida unificação como uma tradição evolutiva do nosso direito. [88]
Unem-se ao lado de Sylvio Marcondes, como defensores da unificação juristas de peso como Teixeira de Freitas, Inglês de Souza, J. X. Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Otávio Mendes, Trajano de Miranda Valverde, Caio Mario da Silva Pereira, Rubens Requião entre outros. [89]
Contrários à tese unificadora encontram-se também grandes juristas nacionais e internacionais como Clóvis Bevilaqua, Cesare Vivante, Fran Martins, entre outros.
Entretanto, como corretamente colocado por Sergio André Rocha Gomes da Silva:
Sob a luz dos mandamentos de um ordenamento jurídico que preveja a separação das atividades de mercancia das atividades de cunho civil, faz todo sentido que um mesmo fenômeno seja observado de formas diversas. [...] No entanto, uma vez que tanto as atividades cíveis como as comerciais encontrem-se em um mesmo plano, perde o sentido a dicotomia do direito privado, pois que os destinatários das normas legais, cíveis e comerciais, serão os mesmos então. [90]
A adoção pelo Código Civil brasileiro da Teoria da Empresa e a criação do Direito da Empresa como parte do referido Código não podem ser consideradas como "a compilação em uma só lei de matérias que, apesar de terem muitos pontos em contato, continuam a reger-se por princípios autônomos" como citado por Fran Martins sobre o direito italiano, mas sim marcam o fim das confusões geradas pela dicotomia do direito privado, como nas palavras de Miguel Reale:
É preciso, porém, corrigir, desde logo, um equívoco que consiste em dizer que tentamos estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse não foi o objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e aperfeiçoar o que já estava sendo seguido no País, que era a unidade do direito das obrigações. Como o Código Comercial de 1850 se tornara completamente superado, não havia mais questões comerciais resolvidas à luz do Código de Comércio, mas sim em função do Código Civil. Na prática jurisprudencial, essa unidade das obrigações já era um fato consagrado, o que se refletiu na idéia rejeitada de um código só para reger as obrigações, [...]
Em seguida ao Direito das Obrigações, passamos a contar com uma parte nova, que é o Direito de Empresa. Este diz respeito a situações em que as pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficácia e realidade ao que pactuam. O Direito de Empresa não figura, como tal, em nenhuma codificação contemporânea, constituindo, pois, uma inovação original. [91]
Dadas as concepções dos juristas Miguel Reale e Sergio André Rocha Gomes da Silva, fica clara a aplicabilidade dos Princípios Orientadores do Código Civil ao Direito Empresarial, uma vez ambas as matérias, tanto civis quanto empresariais são, regidas pelos princípios gerais do Direito Privado, e conforme Sylvio Marcondes, já o eram nos Códigos Comercial de 1850 e Civil de 1916.
Aplicando ao direito empresarial os referidos princípios, como por exemplo o da operabilidade, cai por terra a tese de alguns juristas da separação das matérias comercial e civil devido a dinâmica e constante mutação da primeira, uma vez que corretamente aplicados os princípios tem-se um Direito Empresarial social, dinâmico e concreto.
Assim temos que os princípios da socialidade, eticidade e operabilidade, não são princípios somente orientadores do direito civil, mas sim de todo ordenamento jurídico privado, podendo serem consideramos então Princípios Orientadores do Direito Privado.
4.Função Social
Após demonstrada a aplicabilidade dos Princípios Orientadores do Direito Civil à matéria Empresarial, para avançarmos no estudo do instituto da Função Social da Empresa, é necessário um estudo prévio sobre o instituto da Função Social, e da Função Social da Propriedade.
O substantivo função, do latim functio, é derivado, na referida língua, do verbo fungor, cujo significado é de cumprir algo, ou desempenhar-se um dever ou uma tarefa. [92]
Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa compilado por Aurélio Buarque de Holanda, são os significados da palavra função:
[...]1. Ação própria ou natural dum órgão, aparelho ou máquina. 2. Cargo, serviço, ofício. 3. Prática ou exercício de cargo, serviço, ofício. 4. Utilidade, uso, serventia. 5. Posição, papel. [...] 8. Jur. Cada uma das grandes divisões da atividade do Estado na consecução de seus objetivos jurídicos. 9. Jur. O conjunto dos direitos, obrigações e atribuições duma pessoa em sua atividade profissional específica.[...] [93]
Juridicamente, podemos entender a função como um conjunto de incumbências, direito e deveres, que gravam a atividade a que estão atrelados, como por exemplo o exercício da propriedade, de cargo público, o contrato, a empresa, entre outros, e impõem um poder-dever ao exercente da referida atividade, o proprietário ou possuidor, o servidor público, os contratantes e o empresário.
Entretanto, como bem lembra Fabio Konder Comparato, não se deve entender esse poder-dever "no sentido negativo, de respeito a certos limites estabelecidos em lei para o exercício da atividade, mas na acepção positiva, de algo que deve ser feito" [94].
É nesse contexto que se insere o instituto da Função Social, caracterizando-se como o poder-dever do titular da atividade, de exercê-la de acordo com os interesses e necessidades da sociedade, visando a uma sociedade livre, justa e solidária.
Com relação à Função Social, a Constituição da República Federativa do Brasil expressamente reconheceu o Princípio da Função Social da Propriedade, trouxe também, uma nova visão com relação aos contratos, devendo eles atenderem aos Princípios Gerais da Atividade econômica, assim implicitamente reconhecendo a existência do Princípio da Função Social dos Contratos, como já citado no item 2.2.
O caráter social da Constituição de 1988 mudou a visão do direito, do capital, da propriedade e da sociedade. Assim ficou consignado na carta magna a visão de que o capital, a propriedade e seus acessórios deveriam trabalhar para o bem da sociedade e não o contrário.
No mesmo sentido veio, em 2002, o novo Código Civil, que como exposto no item 2.3, trouxe, expressamente o princípio da Função Social dos Contratos, e implicitamente o princípio da Função Social da Propriedade.
4.1.Da função social da propriedade
Inicialmente deve-se esclarecer que a Função Social da Propriedade "não se confunde com as limitações ao exercício do direito de propriedade, decorrentes do direito de vizinhança, de normas urbanísticas e administrativas, dos Códigos de Minas, de Caça, de Pesca e Florestal, entre outras" [95], é ela um poder-dever, uma obrigação positiva imposta ao titular do direito de propriedade, na qual deve ele exercer seu direito em harmonia com os fins legítimos da sociedade.
O estudo do Princípio da Função Social da Propriedade é, por si só, deveras complexo e longo, portanto na presente monografia nos ateremos somente a sua definição, e passaremos no capítulo seguinte à sua aplicação quanto a propriedade empresarial.
José Afonso da Silva diferencia, em seu Curso de Direito Constitucional, os sistemas de limitação da propriedade, do princípio constitucional função social da propriedade, dizendo que os primeiros dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário, e o segundo à propriedade em si. [96]
Celso Ribeiro Bastos, afirma que "a propriedade como direito fundamental não poderia deixar de se compatibilizar com a sua destinação social; por conseguinte, tem necessidade de harmonizar-se com os fins legítimos da sociedade" [97]
Kiyoshi Harada complementa dizendo que atualmente o conceito de propriedade esta umbilicalmente ligado ao conceito de justiça social, e também que:
[...] se a propriedade privada e sua função social passaram a integrar o elenco dos princípios de ordem econômica (art. 170, II e III, da CF), não se pode deixar de vincular essa propriedade à finalidade perseguida por aqueles princípios, isto é, "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social". [98]
Ainda segundo José Afonso da Silva, o princípio da função social da propriedade transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la, constituindo-se como um princípio ordenador da propriedade e incidindo sobre seu próprio conteúdo. [99]
Fábio Konder Comparato ressalta o papel do Estado, "decisivo e insubstituível na aplicação normativa", ante a Função Social da Propriedade. Observa também Comparato que o conceito constitucional de propriedade é bem mais amplo que o conceito tradicional do direito civil, incluindo-se nele inclusive os bens sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real, e também o poder de controle empresarial. [100]
No mesmo sentido Celso Ribeiro Bastos afirma que "não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade". [101]
Assim, parece-nos claro que sobre o poder de controle empresarial aplique-se o princípio da função social da propriedade, nascendo assim o instituto da Função Social da Empresa.
5.Função Social da Empresa
O princípio da função social da empresa, tal qual os princípios da função social da propriedade urbana e da função social da propriedade rural, é decorrente do princípio constitucional da função social da propriedade, e a ele está intimamente vinculado.
Assevera José Afonso da Silva, que o princípio constitucional da função social da propriedade "ultrapassa o simples sentido de elemento conformador de uma nova concepção de propriedade como manifestação de direito individual, que ela, pelo visto, já não o é apenas, porque interfere com a chamada propriedade empresarial" [102] e conclui que o "direito de propriedade (dos meios de produção principalmente) não pode mais ser tido como um direito individual", [103] devendo ele atender primariamente às necessidades da sociedade, isto é, à sua função social.
Também sobre a função social da propriedade dos bens de produção, ou seja, da empresa, escreveu Scheilla Regina Brevidelli, em artigo publicado no site Jus Navigandi:
A função social da empresa (ou seja, a função social dos bens de produção) implica na mudança de concepção do próprio direito de propriedade: o princípio da função social incide no conteúdo do direito de propriedade, impondo-lhe novo conceito. Isso implica que as normas de direito privado sobre a propriedade estão conformadas pela disciplina que a Constituição lhes impõe. [104]
Apesar de decorrente do princípio da função social da propriedade, o princípio da função social da empresa surgiu na legislação brasileira em 1976, portanto antes da Constituição de 1988, com a Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), estando expresso em seus artigos 116 e 154, como vemos: "Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa".
O princípio da função social da empresa é reforçado pela aplicação ao direito da empresarial dos Princípios Orientadores do Código Civil de 2002, como exposto no capítulo 3, uma vez que eles auxiliam na consecução da referida função social, como por exemplo, ao receptar, através do princípio da socialidade, a função social da empresa, ao balancear economicamente os contratos através do princípio da eticidade, ou ao trazer a norma mais próxima ao caso concreto, como no princípio da operabilidade.
Para tratarmos de função social da empresa é necessário retornamos ao conceito triplo de empresa, formado pelo empresário, pelo estabelecimento e pelo fundo de comércio.
A função social da empresa reside não em ações humanitárias efetuadas pela empresa, mas sim no pleno exercício da atividade empresarial, ou seja, na organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para criação ou circulação de bens e serviços.
A função social da empresa encontra-se na geração de riquezas, manutenção de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimentos tecnológicos, movimentação do mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer do papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração de reinvestimentos que impulsionam a complementação do ciclo econômico realimentando o processo de novos empregos, novos investimentos, sucessivamente.
Nesse sentido, atinge ela somente à Empresa e ao Estabelecimento Comercial, separando-se o Empresário, uma vez que ele é somente o titular do direito de propriedade gravado pela função social, sujeito de direitos ao qual se impõe o poder-dever de exercê-lo de acordo com os interesses e necessidades da sociedade, procurando "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", sem no entanto perder a noção de seus interesses privados.
Do exposto podemos concluir que a função social da empresa é equivalente à função social da propriedade dos bens de produção, estando ela afeta somente à empresa, enquanto atividade que deve se exercida observando-se sua função social; ao estabelecimento comercial, que deve ser utilizado para o exercício da atividade empresarial com observância à função social; restando separado o empresário, como o sujeito de direito que deve exercer a atividade empresarial de acordo com a sua função social.
Nesse sentido, Marcos Paulo de Almeida Salles conclui que, "a empresa não pode ser corolário de filantropia e nem de selvageria, mas apenas deve ser a contribuição privatista para o desenvolvimento social, mediante a reunião dos fatores produtivos". [105]
Descumpre, assim, a função social da empresa aquele empresário que faz uso da prática da concorrência desleal, que exerce sua atividade de modo gravoso ao meio ambiente, aquele que não observa a segurança e a saúde de seus funcionários e clientes, aquele que sonega ou deixa de recolher os impostos e direitos trabalhistas, aquele que pratica atos de ingerência, entre outros tantos motivos.
Apesar da utilização de tal instituto não ser ainda muito comum, podemos citar como aplicação prática a doutrina da despersonalização da pessoa jurídica, consagrada pelo novo Código Civil, através da qual imputa-se ao sócio da sociedade empresária, a responsabilidade pelos atos praticados em descumprimento à função social da empresa, na descrição de Ricardo Fiúza:
[...] consagra no direito legislado a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, através da qual o administrador da empresa, sócio ou não, responderá solidariamente pelos prejuízos que a empresa causar à sociedade ou à população em geral (ex. poluição do meio ambiente). [106]
Podemos na pratica, também, aplicar o referido princípio nos processos de execução, principalmente as execuções fiscais, como base para a impossibilidade da penhora das contas bancárias da empresa, assunto discutido pela advogada Silvana Mancini Karam, em artigo publicado no web-site CENOFISCO, que assim corretamente concluiu:
[...] em outras palavras, não se pode com a cobrança - mesmo que de natureza fiscal - impedir o processo de continuidade da empresa, cuja finalidade primordial é - sem dúvida - de interesse público, dada a sua inegável função social. [107]
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em 6 de novembro 2003, ao julgar o recurso especial 557.294-SP, da relatoria da ministra Eliana Calmon, em votação unânime, confirmando, assim, o princípio da função social da empresa, decidiu pela impossibilidade da penhora de saldos bancários da empresa. Como vemos no voto da relatora:
"Efetivamente, permitir a penhora dos saldos bancários de uma empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinação não respeita os limites reais que deve ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores para possibilitar a continuidade de aquisição da matéria-prima; pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos salários. [...] a penhora dos saldos em conta corrente não equivale à penhora sobre o faturamento, nem pode ser considerada de forma simplória como sendo penhora em dinheiro. Equivale à penhora do estabelecimento comercial e, como tal, deve ser tratada para só ser possível quando o juiz justificar a excepcionalidade". [108]
Ainda a título de exemplo, nos cabe citar os recentes casos de falência com continuação do negócio, seja através das cooperativas de funcionários, ou seja através do arrendamento ou alienação, pela massa falida, do estabelecimento comercial a terceiros, visando a evitar maiores danos aos credores funcionários e à sociedade.