Ao afirmar que providenciaria imediata mudança no Código de Processo Penal para aplicar automaticamente a legítima defesa em favor dos policiais nos embates em que morram supostos bandidos, ou até mesmo “terceiros”, mostrou o deputado federal e candidato à presidência Bolsonaro, que pretende interferir em questões penais que já estão pacificadas pela legislação.
A figura do “excludente de ilicitude”, que compreende a “legítima defesa”, já existe, mas tem que haver um procedimento, a avaliação de um juiz. Um delegado até pode decidir, mas tem que ter um registro de ocorrência, a polícia tem que investigar.
O Ministério Público é que acusa, ou não, observado o devido contraditório. Os autos de resistência, mortes em decorrência de atividade policial, são encaminhados ao Ministério Público. É improvável que o Supremo Tribunal Federal (STF) aceite uma mudança através de projeto de lei, até mesmo por emenda constitucional.
Essa proposta que escapa aos limites da sensatez é a do “excludente de ilicitude”, figura jurídica que Bolsonaro defende que seja aplicada a atos de violência praticados por policiais. Em caso de morte, em vez de o policial responder a processos que averiguarão se ele cometeu homicídio sem justificativa plausível, estará sempre preestabelecido que agiu em legítima defesa. Não haverá investigação. Existe projeto com este objetivo, de autoria do próprio Bolsonaro, em tramitação na Câmara.
Não se desconhecem os riscos que policiais correm ao enfrentar bandidos em terreno perigoso, e muitas vezes usando armas melhores e mais poderosas que as suas. É certo que não se pode considerar normal esta situação. Deve-se enfrentá-la.
Seria legitimar o que chamam de “auto de resistência”, afrontando-se os limites da razoabilidade empírica. Leve-se ainda em conta a imprescindível aplicação do princípio da reserva de lei.
Não se pode conceber no ordenamento penal brasileiro uma autêntica licença para matar sem limites.
A proposta trazida à colação é evidentemente inconstitucional.
A interpretação que tem sido dado a tal instituto se formula na possibilidade de descrever uma situação como “a produção de um documento oficial que localiza a morte em questão como decorrente de resistência à autoridade policial, como se tivesse ocorrido um confronto”.
Tem-se quanto ao executor, realizando a diligência sem arrimo nas formalidades legais, que incorrerá, havendo dolo, no crime de abuso de autoridade.
Nessa linha de pensar é mister lembrar a opinião de Guilherme de Souza Nucci (Prisão e liberdade, RT, 2011, pág. 44 e 45):
Se houver resistência passiva, ou seja, sem agressão direta, ao executor ou seus auxiliares, apenas com a recalcitrância do preso em colaborar com sua própria detenção, usa-se a força necessária, lavrando-se, apenas, o auto de resistência, mas não o flagrante pelo crime de resistência.
Se ocorrer resistência ativa, com agressão direta contra o executor ou seus auxiliares, configura-se o delito de resistência (artigo 329, cp), devendo-se lavrar auto de prisão em flagrante – e não simples auto de resistência.
Quando o executor for agredido, violentamente, valendo-se da legítima defesa para contornar o ataque, havendo mera lesão no preso, o que está dentro da previsível força indispensável para a captura, lavra-se o auto específico, demonstrativo do emprego de violência para concretizar a prisão.
No entanto, se o executor for levado a matar o preso, porque este o agrediu, durante o procedimento da detenção, alcança-se a esfera não autorizada em lei para fins de concretização do ato de prisão. Por isso, deve a autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante do executor, por homicídio doloso ou culposo, conforme o caso, mas não o denominado auto de resistência seguido de morte. Com a devida vênia, essa peça não existe. A morte do preso é completamente fora dos parâmetros processuais penais, atingindo âmbito penal. Cuida-se de fato típico, motivo pelo qual a autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Cabe ao juiz, após, providenciar a imediata soltura do executor, com base no art. 310, parágrafo único, do CPP. Ao final, concluída a investigação, poderá o ministério público requerer o seu arquivamento e o juiz assim determinar.
A lavratura do auto mencionado no art. 292 do CPP (auto de resistência) tem por finalidade registrar os eventuais incidentes ocorridos durante a prisão, mas jamais substitui um ato de prisão em flagrante quando um crime é constatado. Se o preso praticar a resistência (art. 329, CP), lavra-se o devido flagrante, igualmente. Resta ao âmbito do singelo auto de resistência à hipótese de defesa com lesões leves ou de resistência passiva, que não constitui crime.