INTRODUÇÃO
A Lei nº 9.434/97 dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências acerca do tema. Assim, em seu art. 15, reiterando o já disposto na CF de 1988, em seu art. 199, § 4º, dispõe que comprar ou vender tecidos humanos tipifica-se crime.
Todavia, em desacordo com a corrente dominante, a presente pesquisa busca trazer a discussão sobre a excludente de ilicitude do agente pela prática comercial, compra ou venda, de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano. Instrumentalizando para tanto o conflito entre o estado de necessidade do paciente e a grande rede de ilegalidade relacionada ao tráfico de órgãos.
Por fim, buscar-se-á uma desconstrução, mesmo que mínima, do posicionamento corrente, que zela pela criminalização da venda ou compra de órgãos, oferecendo perspectivas penais acera do tema objeto da presente pesquisa que se revelam pertinentes ao contexto contemporâneo.
1-DO TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGÃOS
No decorrer dos últimos anos a medicina tem se desenvolvido de forma célere, bem como as mais variadas formas científicas, haja vista o grande impulso tecnocientífico pelo qual o mundo, hodiernamente, tem passado.
Neste sentido, cada vez mais o referido desenvolvimento proporciona as mais variadas possibilidades de tratamento e cura para as mais diversas formas de enfermidades, de modo que os transplantes de órgãos se tornaram uma das alternativas ao tratamento de algumas moléstias, ensejando a possibilidade da doação de órgãos, trazendo novas esperanças para os pacientes, bem como tornando o tratamento médico mais humanitário.
Há uma interdisciplinaridade entre a prática médica e o discurso jurídico, em que através de um processo de comunicação e integração, passa-se a determinar discursos e práticas, bem como possíveis sanções relacionadas ao tema, ensejando o biodireito, ou seja, “a positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos, e de sanções pelo descumprimento destas normas[1]”.
Tem-se a medicina enquanto ciência que objetiva a prevenção de moléstias, bem assim, a melhoria dos padrões de saúde e vida da coletividade, bem como o biodireito, “que engloba as consequências dos avanços tecnológicos da biomedicina, nos quais se quer fundamentar a esperança de construção de uma nova humanidade[2].”
Todavia, concomitante ao tratamento por meio de transplantes de órgãos, uma outra questão é engendrada, a saber, a valoração econômica de órgãos humanos, frente à necessidade de pacientes que aguardam a chance de realizarem o transplante, o que via de consequência amplia todo um mercado relacionado ao tráfico de órgãos.
Assim, o tráfico de órgãos é um crime organizado, “de forma geral, onde toda organização está voltada a atividades que são destinadas a obter poder e lucro de seus componentes, transgredindo para isso as leis formais das sociedades[3].”
Neste sentido, a legislação pátria é clara, havendo regulamentação específica: a Lei nº 9.434/97 que dispõe sobre o tema como melhor se verá adiante, bem como o art. 199, 4º da Constituição Federal, o qual determina que:
A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização[4]. (grifo nosso)
Destarte, nos termos da lei, o tráfico de órgãos é uma prática ilegal de comércio de órgãos humanos, a fim de serem transplantados, haja vista a escassez mundial de órgãos disponíveis para o transplante. Ademais, não se trata de uma regulamentação especificamente pátria, de modo que em todo o mundo o comércio de órgãos é considerado uma atividade ilegal, com exceção única do Irã[5].
O tráfico de órgãos é considerado a terceira atividade ilícita mais lucrativa da atualidade, “perdendo apenas para o tráfico de armas e de drogas, afetando mais de 20 milhões de pessoas. De acordo com dados da polícia federal, o tráfico de órgãos movimenta US$ 7 milhões a US$ 12 milhões a cada ano[6].”
Assim, a questão referente ao tráfico de órgãos é um problema generalizado, e ainda sob a ótica jurídico-constitucional vigente abre uma grande gama de questões a serem levantadas sob a luz do biodireito, tais como a viabilidade da legalização do comércio de órgãos, bem como o método ideal de combate ao tráfico ilegal.
Assim, no ano de 2013, foi informado pelo Ministério da Saúde que a fila de transplantes foi reduzida em 40%, graças ao aumento das cirurgias de implante. O que não é verdadeiro, tendo em vista que “A queda se deu após a auditoria do TCU quando foram descobertas inúmeras inscrições em duplicidade e falecidos que ainda esperavam por um órgão[7].”
Ademais, não existem dados sobre a qualidade dos transplantes de órgãos brasileiros, não se sabe sobre levantamentos realizados neste sentido, ou seja, não “sabemos quantos pacientes morrem por ano em decorrência de um implante mal sucedido. Não sabemos quantos pacientes transplantados no ano passado ainda estão vivos[8].”
Assim, pode-se afirmar que o tráfico de órgãos é um crime que possui todo um mercado ascendente. No Brasil está cada vez mais árdua a tarefa de detectar, configurar e levar os autores do ato a serem processados, julgados e condenados, pois ainda que haja lei especial e proibição expressa no texto constitucional, seu conteúdo ainda se mantém deveras subjetivo e aberto, além de se manter refém de um esquema silencioso e preciso.
Conforme dados de relatório, realizado pela OMS, o mercado chinês de órgãos humanos oficialmente doados pelos prisioneiros condenados à morte no ano de 2005 contam com 12 mil rins e 900 fígados. De forma que tais órgãos foram vendidos para chineses com recursos e também para pacientes estrangeiros dispostos a pagar os altos valores taxados. Diante de tamanho número e sob grande pressão internacional, o governo de Pequim criou uma lei coibindo a prática no ano de 2012, a qual só entrou em vigor no ano de 2017.
2-DA INCRIMINAÇÃO DA COMPRA DE ÓRGÃOS E TECIDOS
A Lei nº 9.434/97, também conhecida por Lei dos Transplantes, trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano em vida, ou post mortem, sob o fim de transplantes.
A referida lei, já em seu artigo 1º, reafirma a determinação constitucional contida no art. 199, §4º, já citado, no sentido de criminalização do comércio de órgãos, uma vez que dispõe que: “A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei[9].”
Assim, a doação de órgãos e tecidos pode ser realizada inter vivos, ou post mortem, sob os auspícios terapêuticos, de transplante e tratamento, sem fins lucrativos, na modalidade de doação.
O procedimento é estritamente legislado e burocrático, ainda que sob o espírito da solidariedade humana, revestido da gratuidade, para assombro daqueles que aguardam a possibilidade de encontrarem órgãos compatíveis aos seus organismos nas filas dos hospitais, e regozijo daqueles que se detêm nas interpretações e práticas deterministas do texto legal.
A Lei de Transplantes, em seu art. 3º, determina que:
A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina[10].
Ao definir o procedimento legislativo e médico ao tratar da disposição post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano para fins de transplante, o legislador, no capítulo II da Lei nº 9.434/97 age acertadamente, pois trata dos juridicamente incapazes (Art. 5º), aprovando a remoção de tecidos, ou órgãos, desde que expressamente permitido por seus responsáveis legais; consecutivamente em seu art. 6º, veda a remoção dos órgãos de pessoas não identificadas. Ademais, sistematiza os procedimentos tanto documentais quanto médicos a serem seguidos em seus demais artigos.
Já o capítulo III da Lei de Transplantes trata da disposição de tecidos e órgãos do corpo humano vivo, também para fins de transplante ou tratamento. Neste capítulo, merecem destaque os seguintes artigos:
Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)
§ 1º (VETADO)
§ 2º (VETADO)
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.
§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.
§ 5º A doação poderá ser revogada pelo doador ou pelos responsáveis legais a qualquer momento antes de sua concretização.
§ 6º O indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde [11][...]
Sob o discurso penal, a criminalização do comércio de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano, segue, em via de regra, os preceitos constitucionais e de saúde pública, todavia, fato é que, enquanto o judiciário e o legislativo pátrios não observarem a realidade daqueles com quem se comprometem, o texto legal sempre estará aquém das necessidades sociais, e é sob essa perspectiva que o capítulo seguinte elaborará uma leitura crítica sobre a responsabilização penal do agente que proceda à compra ou venda de órgãos.
3-DO ESTADO DE NECESSIDADE DA AQUISIÇÃO DE ÓRGÃOS PELO DOENTE
3.1- Do Direito da Personalidade
Consoante ao saber histórico referente ao direito da personalidade, sabe-se que o mesmo foi criado após o ano de 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, já que após a Segunda Guerra Mundial houve um grande atendado à dignidade humana em vários níveis, ensejando assim, maior conscientização da importância dos direitos atinentes à personalidade no âmbito jurídico.
Para Francisco Amaral, os direitos da personalidade “são direitos subjetivos que têm por objetos os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual[12].” Precisamente:
Consideram-se, assim, direitos da personalidade aqueles direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais. Enfim, são direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica[13]. (grifo nosso).
Assim, os direitos da personalidade possuem características inerentes à sua existência, as quais, em conformidade à doutrina, são: generalidade, extrapatrimonialidade, absolutos, indisponíveis e intransmissíveis.
A generalidade implica que os direitos da personalidade são aplicados a todas as pessoas. A extrapatrimonialidade aufere a ausência de cunho econômico, ainda que existam efeitos econômicos, como a reparação de danos. São absolutos por serem erga omnes, ou seja, oponíveis contra todos. Indisponíveis, pois que o próprio titular encontra limites na disposição, e por fim, intransmissíveis, já que são inatos até a morte[14].
Todavia, em oposição ao entendimento corrente da característica de indisponibilidade dos direitos da personalidade, a doutrina mais contemporânea entende a mesma como relativa indisponibilidade, uma vez que por essa característica, “veda-se ao titular dispor em caráter permanente ou total dos referidos direitos, podendo comprometer a sua própria estrutura física, psíquica ou intelectual[15].” (grifo nosso).
Ainda harmoniosamente ao objeto da presente pesquisa, pode-se citar a vitaliciedade como caraterística dos direitos da personalidade, ou seja, os mesmos se extinguem com a morte de seu titular, já que se trata de direitos intransmissíveis. Ademais, se o art. 12 do Código Civil tutela o direito da personalidade de pessoa morta, o faz em razão dos chamados lesados indiretos, que são, por sua vez, herdeiros da pessoa falecida.
No que tange aos transplantes, veja-se que:
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando coisa extra commercium, vedando-se, por conseguinte, todo e qualquer ato de disposição a título oneroso, como bem deliberou o Texto Constitucional (art. 199, § 4º, da CF e art. 1º da Lei nº 9.434/97). Entretanto, admite-se disposição de partes do corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não causar prejuízo ao titular e tendo em vista um fim terapêutico, altruístico ou científico (arts. 13 e 14, CC[16]). (grifo nosso).
Assim, observa-se que a legislação, temendo o comércio de órgãos e tecidos humanos, optou por vedar de forma absoluta qualquer possibilidade de remuneração ao doador, possibilitando, portanto, que esse ato seja realizado de forma altruística e não onerosa.
Como mandamento otimizador da prática jurídica, tem-se o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil Brasileiro, que prevê na sua segunda parte “que em caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar a técnica de ponderação[17].” Portanto, sob a égide de Alexy[18], tem-se um juízo de razoabilidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Destarte, enseja-se neste ponto o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa quanto aos direitos da personalidade, a fim de germinar uma possível teoria da descriminalização da compra e venda de órgãos e tecidos humanos, ou ainda justificar a impossibilidade de responsabilização penal do agente que procede a compra ou venda de órgãos humanos para fins de transplante, já que para o doutrinador, “a doação de órgãos após a morte deve ser feita de forma gratuita, caso contrário será imoral e contra os costumes[19].” (grifo nosso).
Deste modo, segundo o doutrinador, qualquer ato de disposição do corpo que não seja para fins altruísticos, deve ser coibido pelo legislador, desconsiderando a técnica de ponderação entre o direito da personalidade a ser tutelado pelo ordenamento e pela prática jurídica.
Assim, extremamente necessário se faz diferenciar o que o discurso jurídico tem por objeto do que é “imoral” e do que é considerado “ilegal”, já que, em contramão a Venosa, somente no segundo caso haveria a intervenção do direito penal, tracejando desta forma o princípio da lesividade no direito penal.
3.2 Da Inexigibilidade de Conduta Diversa
A culpabilidade se forma a partir de três elementos, a saber, a imputabilidade; potencial consciência da ilicitude do fato; e exigibilidade de conduta diversa[20]. Para Greco, o terceiro elemento surge da “possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana[21].”
Ademais, a subjetividade individual de cada consciência humana reflete-se em um microcosmo totalmente constituído de particularidades, assim:
Essas particulares condições é que deverão ser aferidas quando da análise da exigibilidade de outra conduta como critério de aferição ou de exclusão da culpabilidade, isto é, sobre o juízo de censura, de reprovabilidade, que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente[22]. (grifo nosso).
Aufere-se, portanto, que do saber injusto o ato praticado pelo agente não se fundamenta por si só uma condenação criminal contra o mesmo. Sobremaneira, tem-se o instituto da inexigibilidade de conduta diversa, o qual nos demonstra fatos típicos e ilícitos, nos quais persiste a natureza antijurídica, todavia, devido ao contexto fático em que se deram, os atos não podiam ser censurados, já que não se exigia dos autores que seus atos fossem em conformidade com o Direito.
Conforme Santos, a exigibilidade das normas jurídicas “não é cega, está condicionada a um conjunto de determinações que regem a vida social, as quais os legisladores não conseguem prever[23].”
Assim: “para estabelecer os requisitos à aplicação da inexigibilidade de conduta diversa é necessário observar os valores e desvalores sociais, que advém de momentos históricos e do direito costumeiro[24].” Sabendo-se que os referidos valores e desvalores sintetiza, condições emocionais e fatores científicos, o que determina o grau de culpabilidade da conduta do agente.
3.3 Do Estado de Necessidade como Excludente de Ilicitude
O estado de necessidade, que se configura pela ação de atingir bem jurídico de terceiro inocente para salvar bem próprio ou de outrem de perigo atual; ou ainda, a situação de perigo atual, para interesses legítimos, que só pode ser afastada por meio da lesão de interesse de outrem, igualmente legítimos[25], conforme Miguel Reale Junior, apresenta alguns requisitos que delimitam a sua característica permissiva:
1º) a existência de um perigo certo e atual; 2º) que esse perigo não tenha sido provocado pelo agente: perigo “que não provocou”; e 3º) dano inevitável, a não ser pelo comportamento lesivo, ou seja “nem podia de outro modo evitar”. Dessa forma, desenha-se uma situação de necessidade na qual a ação é considerada lícita[26]. (grifo nosso).
Quanto ao que tange à conceituação de perigo atual, é um complexo subjetivo e objetivo, tratando-se da “possibilidade objetiva de dano, subjetivamente representada[27].” Atual, contudo, deve ser compreendido para além da noção de iminência, todavia sem descarta-la, assim, atual é o que é presente, subsiste e persiste.
Destarte, equiparável se torna à situação do agente que se encontra em grave estado de saúde, e necessita com urgência de um transplante, sendo certo o óbito em caso contrário, devido ao seu estado clínico. A iminência do perigo se revela, não em sua atualidade, mas em sua iminência.