Uma das maiores controvérsias que habitam o universo do direito tributário brasileiro reside na diferenciação entre taxa e preço público. Embora conflituoso o tema, o que muito se deve às peripécias adotadas pelo nosso legislador para fugir das amarras do sistema tributário, ao longo dos anos a doutrina e a jurisprudência têm contribuído para solucionar o problema.
No campo do licenciamento ambiental, a matéria ganha ainda relevância, quando analisamos a confusa redação do art. 13 da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, n.º 237, de 19 de dezembro de 1997, onde encontramos o que segue:
Art. 13. O custo de análise para a obtenção da licença ambiental deverá ser estabelecido por dispositivo legal, visando o ressarcimento, pelo empreendedor, das despesas realizadas pelo órgão ambiental competente.
Parágrafo único. Facultar-se-á ao empreendedor acesso à planilha de custos realizados pelo órgão ambiental para a análise da licença. [1]
Obviamente, uma norma regulamentar, como é uma Resolução, não poderia instituir um tributo, como uma taxa, por exemplo, o qual, segundo nosso ordenamento constitucional somente pode ser instituído por lei. Além do mais, vários dos elementos que compõem a redação do artigo 13 da Resolução CONAMA n.º 237/97, demonstram que a mesma objetiva tratar de preço público quando fala em custear as despesas de análise realizadas pelo órgão ambiental competente, ou na possibilidade de planilha de custos. Por outro lado, também é questionável que uma norma de caráter meramente regulamentar de um conselho disponha sobre o regramento de matéria tipicamente tributária e orçamentária, cujo a iniciativa cabe ao chefe do poder executivo.
1.Aplicação do Princípio do Poluidor Pagador
Segundo a doutrina de direito ambiental, o princípio do poluidor pagador (polluter pays principle) é aquele que obriga o poluidor a pagar pelas ações preventivas para evitar lesões ao meio ambiente, e a reparar o dano causado por sua conduta, restituindo o ambiente a seu estado anterior. Tem por objetivo imputar ao poluidor o custo social da degradação por ele gerada, criando um mecanismo de responsabilidade pelo dano ambiental não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a natureza. Para Cristiane DERANI,
"(...) O custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivamente vinculado à imediata reparação do dano. O verdadeiro custo está numa atuação preventiva (...)" (DERANI apud MACHADO, 2000:52)
Já para Edis MILARÉ, o princípio do poluidor pagador
"(...) não objetiva, por certo, tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas sim, precisamente, evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o pagamento pelo lançamento de efluentes, por exemplo, não alforria condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais. (...)" (MILARÉ, 2000:101) – grifos nossos
O princípio do poluidor-pagador, portanto, deve ser aplicado de forma preventiva, evitando a prática do dano ambiental, e não apenas a sua mitigação, compensação, ou as despesas de recuperação do ambiente afetado pela ação do poluidor. Cabe ao poluidor, ou potencial poluidor, dentro do nosso ordenamento, custear as suas próprias expensas todas as despesas decorrentes do desenvolvimento do seu projeto, não transferindo os mesmos para a sociedade. Logo, além dos eventuais estudos ou dos equipamentos de prevenção de dano, ou ainda dos mecanismos do monitoramento de sua atividade, é indiscutível, com base no princípio do poluidor pagador, que todos os custos de análise de projetos de obras ou atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras dos recursos ambientais, também devem ser cobertas pelo empreendedor.
2.A Natureza Jurídica da Taxa e da Tarifa (preço público)
Ensina o professor de direito tributário Luciano AMARO que:
"A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigação instituída por lei; já o preço é obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinando ente estatal."(AMARO, 1999:40)
Ou seja, diferentemente do preço público, que tem natureza contratual, não obrigatória, a taxa, tendo em vista o seu caráter tributário, compulsório, somente pode ser instituída por lei. A tarifa tem caráter voluntário, enquanto a taxa tem natureza compulsória.
Este, por sinal, é o entendimento dos tribunais, conforme demonstra este acórdão do TRF da 4ª Região:
.TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA EM ESPÉCIE DA INFAZ PARA GUARDA DE VEÍCULOS SUBMETIDOS À INSPEÇÃO PELA RECEITA FEDERAL, COM FINALIDADE DE DESEMBARAÇO DAS MERCADORIAS. TAXA E NÃO TARIFA. ILEGALIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA
1. O inspetor da Receita Federal nada exige e, pois, não constitui autoridade coatora.
2. Responde pelo " mandamus " o gerente da INFAZ.
3. Se o caminhão é obrigado a estacionar no pátio da repartição, com vigilância de empresa contratada, o preço cobrado por esta caracteriza tributo.
4. Tarifa é algo que decorre de demanda voluntária para aquisição de bem ou serviço.
5. Ilegalidade da exigência.
6. Apelação e remessa oficial improvidas.
AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Unânime. Processo: 9004126490 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Relator(a): JUIZ FABIO ROSA. Data da decisão: 18/11/1997 Documento: TRF400057615 – DJ DATA:21/01/1998 PÁGINA: 277
O acórdão abaixo, também do TRF da 4ª Região, embora no meu entendimento equivocado na classificação do pedágio como preço público, e não como taxa, como seria o correto [2], acerta quando, na parte que grifamos, conceitua a Tarifa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDÁGIO. TARIFA OU TAXA. PLUS EMBUTIDO NO VALOR DESTINADO AO CUSTEIO DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA. LEGITIMIDADE.
1. O pedágio não se caracteriza como tributo, seja na modalidade de taxa, imposto ou contribuição de melhoria. Trata-se de tarifa, tem natureza de contraprestação contratual e visa remunerar o serviço público prestado pelas empresas concessionárias, trazendo embutida, inclusive, uma certa margem de lucro em seu valor.
2. Afigura-se legítima a cobrança de um plus embutido no valor do pedágio, destinado ao custeio da duplicação das rodovias, na medida em que a duplicação, diante do volume cada vez maior de veículos em nossas estradas, se insere no conceito de conservação e manutenção das estradas.
AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 69655 TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Processo: 200004011430400 UF: PR Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA. A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.Relator(a) JUIZ FRANCISCO DONIZETE GOMES. Data da decisão: 26/11/2002 Documento: TRF400086214. DJU DATA:04/12/2002 PÁGINA: 443 DJU DATA:04/12/2002.
Por fim, ainda conforme o professor Luciano AMARO,
"A adoção do regime jurídico das taxas permitirá [...], a opção do legislador pela incidência mesmo nos casos em que haja efetiva utilização do serviço público. Os preços, evidentemente, só poderão ser cobrados nos termos do contrato firmado, não cabendo impor ao indivíduo o pagamento, se ele se recusa a contratar; nada impede, por outro lado, cobrar preço pela simples colocação do serviço à disposição, se isso tiver sido contratado." (AMARO, 1999:46) – grifos nossos.
Enquanto o preço público (tarifa) somente pode ser cobrado por serviço contratualmente assumido, sujeito inclusive às regras do direito do consumidor, a taxa, conforme locução do art. 145, II da Constituição Federal e arts. 77 à 80 do Código Tributário Nacional, Lei Federal n.º 5172/66, são decorrentes de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados, ou postos à disposição do contribuinte, ou ainda mediante o exercício regular do poder de polícia por parte dos órgãos públicos.
3.O Licenciamento Ambiental
O licenciamento ambiental, conforme conceitua o art. 1º, inciso II, da Resolução Conselho nacional do Meio Ambiente – CONAMA, n.º 237/97, é "o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicadas ao caso". Ora, trata-se, portanto, de uma atividade compulsória, de controle e regramento do uso dos recursos ambientais, ou seja, exercício regular do poder de polícia administrativo.
Este por sinal, também é o entendimento de Adriana de Oliveira Varela MOLINA, inspirada no pensamento de DI PIETRO e BANDEIRA DE MELLO:
"(…), entendemos que o licenciamento ambiental não se trata de serviço público e, sim, de uma manifestação típica do poder de polícia administrativo que, apesar de impor obrigação de fazer ao interessado, o seu objetivo é sempre uma abstenção, qual seja, evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual, consoante leciona a insigne autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro" (MOLINA, 2002:54) – grifos nossos.
O mesmo caminho é trilhado pelo professor Paulo Afonso Lemme MACHADO:
"Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas agressões possam decorrer poluição ou agressão à natureza." (MACHADO, 2002:296). – grifos nossos.
Se por um lado podemos considerar o próprio exercício do poder de polícia, em sentido lato, como um serviço público prestado pelo Estado, a sua natureza restritiva, impositiva e obrigatória, o diferencia dos demais serviços públicos que permitem hipóteses de escolha ao cidadão. O poder de polícia, ao revés, tem natureza imperativa, decorrente de lei, ou em conformidade com a lei, não cabendo ao contribuinte escolher se deve submeter-se a ele, ou não. O Licenciamento Ambiental é típico exercício do poder de polícia administrativo, não cabendo ao empreendedor escolher se deve, ou não, submeter-se ao controle pelos órgãos ambientais licenciadores. A única hipótese de não submissão ao licenciamento pelo poder público seria o não desenvolvimento da obra ou atividade. O Licenciamento Ambiental é uma obrigação, imperativa, que deve ser obedecida pelo empreendedor responsável pela atividade ou obra, não só quanto à subordinação ao licenciamento, mas também em relação à obediência das condições e restrições por ele impostas, sob pena de sofrer sanções previstas em lei. Outra característica essencial do poder de polícia é o seu caráter intransferível, monopolizado pelo estado, embora possa ser exercido pelos entes da administração indireta.
4.A Classificação Jurídica da Contraprestação do Licenciamento Ambiental e os Efeitos dela decorrentes.
Ora, se o Licenciamento Ambiental é o típico exercício regular do poder de polícia administrativo por parte da administração pública, a contraprestação paga pelo contribuinte quando apresenta o projeto para licenciamento, tem natureza jurídica de taxa, e não de preço público, como pretendem alguns órgãos ambientais. Tal esclarecimento é importante devido a alguns critérios constitucionais que devem ser respeitados quando da instituição de uma taxa.
O primeiro consiste no fato de que a taxa tem natureza jurídica de tributo, diferentemente do preço público, motivo pelo qual, conforme determinação expressa do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, somente pode ser instituída ou majorada por Lei. Mais do que isto, entre as vedações impostas ao poder de tributar encontra-se o princípio da anterioridade da Lei, esculpido no art. 150, inciso III, alíneas a, b e c da Magna Carta Brasileira. Desta forma, além de não poder ser criada, ou aumentada por outra forma que não seja lei, a lei que instituir ou aumentar o valor, ou a base de cálculo, da taxa de licenciamento ambiental, somente entrará em vigor no exercício seguinte, 90 dias após a sua publicação. Tal vedação não existe para o preço público, que pode ser aumentado no mesmo exercício financeiro, como acontece com os preços do transporte coletivo, da energia elétrica, do telefone, dentre outros serviços, que atualmente, na maior parte das vezes, têm a sua execução concedida para a iniciativa privada.
5.Considerações Finais
A correta caracterização jurídica do valor da contraprestação paga pelo empreendedor quando do licenciamento ambiental é um elemento importante para a garantia do correto funcionamento do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Se um por um lado é indiscutível que sobre a ótica do princípio do poluidor-pagador, o responsável pela atividade ou projeto deverá arcar com os custos de análise, os quais não podem ser repassados para os demais contribuintes, por outro, em nome da legalidade e segurança jurídica é fundamental que enfrentemos com coragem o problema da caracterização dessa prestação.
Ora, como o Licenciamento Ambiental consiste numa forma de exercício regular e obrigatório do poder de polícia ambiental por parte da administração pública, a contraprestação paga pelo contribuindo tem natureza jurídica de taxa. De forma alguma tal atividade, dentro do sistema normativo, pode ser remunerada por preço público. Entender isto em sentido contrário consistiria em atribuir natureza contratual ao licenciamento ambiental. Esta atitude colocaria em cheque a própria imperatividade do licenciamento ambiental, e em conseqüência, do interesse público por ele tutelado. Por outro lado, a prática comumente adotada por alguns órgãos ambientais, classificando a contraprestação paga pelo contribuinte como preço público, e não como taxa, consiste claramente num abuso de autoridade, que desrespeita princípios fundamentais do sistema tributário nacional, como o da legalidade, tipicidade e anterioridade dos tributos. Este ato arbitrário, que em nada contribui para a melhoria da qualidade do ambiente, sob o falsa desculpa de dar maior autonomia financeira aos órgãos ambientais, e numa tentativa de sustentar um sistema criado na esfera da administração pública indireta, nada mais é do que a representação ideológica de um modelo privatista, que tenta submeter até mesmo as funções primárias do Estado à lógica do contrato, em prejuízo do contribuinte, que é lesado toda vez que o valor do preço do "serviço de licenciamento ambiental"é aumentado sem respeitar o princípio da legalidade e anterioridade e da publicidade [3].
Por fim, com base nas razões acima apresentadas, é importante destacar que o art. 13 da Resolução CONAMA é absolutamente inconstitucional.
Notas
01 Embora meritória a iniciativa no CONAMA, é necessário ressaltar que a afirmação contida no parágrafo único do art. 13 da Resolução CONAMA 237/97 é desnecessária dada a prevalência do princípio da publicidade que rege a administração pública. Se considerássemos absolutamente necessário este dispositivo, poderíamos admitir que é possível à administração a fixação de preços públicos sem base de cálculo adequada, e sem ser dada publicidade à planilha de custos, o que não é admissível dentro do nosso ordenamento.
02 Aliás, o inciso V, do art. 150 da Constituição Federal veda a cobrança de qualquer tributo interestadual, ou intermunicipal, que impeça a circulação de pessoas ou bens, exceção feita ao pedágio. Logo, para o Constituinte o Pedágio configura-se como um tributo, ou melhor, como uma taxa.
03 É sempre importante lembrar, que toda a taxa, como qualquer tributo, tem a lei que o instituiu ou majorou debatida pelo legislativo. Já o preço público pode ser alterado por meio de Decreto, ou ainda pior, por meio de Resolução da diretoria da Fundação ou da Empresa responsável pelo licenciamento ambiental.
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 4ª Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 1999.
MACHADO, Paulo Affonso Leme Machado. "Direito Ambiental Brasileiro". 10ª Edição. Malheiros, São Paulo-SP, 2002.
MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente. Revista dos Tribunais. São Paulo – SP, 2000;
MOLINA, Adriana de Oliveira Varela. "Comentários sobre a Natureza Jurídica do Licenciamento Ambiental e do Ato Administrativo Originário do Licenciamento Ambiental". In BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos (org). "10 anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável". Instituto o Direito por um Planeta Verde. São Paulo-SP, 2002, pág. 51-66;