4. Decisão do mérito: justa e efetiva
Consiste no pronunciamento do órgão jurisdicional que soluciona a questão de direito, incluída sua atividade satisfativa, sobre a qual gravitou o litígio, tendo sido submetida à sua apreciação, na qual tenha sido proporcionada, aos litigantes, por meio da dialeticidade, a participação ativa no convencimento do juiz, tendo alcançado o fim último do direito, pautado na imparcialidade, boa-fé e verdade, qual seja, a apreciação e julgamento do mérito, culminando na solução da lide, com o efeito real que dele se espera, a efetividade.
4.1. Conceituações
4.1.1. Sentença
“Art. 203, § 1o do CPC/2015 - Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”.
4.1.2. Mérito
A despeito das controversas doutrinárias quanto à definição, consiste na questão de direito, objeto da pretensão resistida, submetida à apreciação e julgamento do órgão jurisdicional, sobre o qual gravita o litígio.
4.1.3. Justo
Aquilo em que há equidade ou que se comporta de modo imparcial, que tem em consideração a verdade;
Segundo a juíza Oriana Piske[15], “justiça consiste no fim último do direito, portanto: ordem [...] o fim do direito é paz social; igualdade [...] o fim do direito é garantir a igualdade; e liberdade [...] o fim do direito é a liberdade”.
4.1.4. Efetivo
Aquilo que tem capacidade para alcançar seu propósito verdadeiro, ou, aquilo que é capaz de produzir um efeito real.
4.2. Dialética processual
A decisão de mérito deve ser fruto da dialeticidade estabelecida durante o iter processual, entre todos os sujeitos do processo, seja por exercício de direito, por cumprimento de obrigação consubstanciada nos deveres decorrentes da cooperação, ou ônus probatório atribuído pelo juiz.
“A decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação, é resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento” (Didier Jr., 2016, p.127).
Assim, a dialética consiste numa nova roupagem dada ao princípio do contraditório, em destaque no NCPC, como se depreende do item 6.1 a seguir. Por meio dela todos os sujeitos do processo, em especial os litigantes e o juiz, estarão participando ativamente da construção dos argumentos que subsidiarão a decisão de mérito a ser proferida, de modo que o contraditório passa a ser cumprido de forma substancial, uma vez que, para cada decisão proferida, a parte terá a oportunidade de se manifestar a respeito, ressalvados os casos previstos em lei.
É por meio da dialética, como mecanismo de cooperação, que as partes litigantes gozam de efetiva participação no processo, podendo influir no convencimento do juiz através da reconstituição dos fatos com maior grau de fidelidade, além de ter ao seu alcance o conhecimento dos fatos e argumentos aduzidos e das provas erigidas, sabedores de que sua manifestação nos autos será apreciada e considerada para fins de construção da decisão do mérito, portanto, estarão atuantes em todo o iter processual, contribuindo efetivamente para a decisão de mérito escorreita, cônsona com a verdade real.
4.3. Processo justo
O processo justo rejeita a ideia de participação eminentemente unilateral, seja de passividade do magistrado, ou de autoritarismo deste, dando espaço a uma ação conjunta, colaborativa e equilibrada, tendo por objetivo comum a justa composição da lide.
Neste mesmo sentido os professores concluem: “O processo civil visa à tutela efetiva dos direitos mediante processo justo” (Sarlet, Mitidiero e Marinoni, 2016. P.741).
Sarlet, Mitidiero e Marinoni, afirmam ainda que há um perfil mínimo do processo justo, a partir do qual se pode aferir sua justa estruturação:
“[...] divisão do trabalho, pautado na colaboração do Juiz para com as partes, sendo aquele paritário no diálogo e assimétrico apenas no momento de imposição de suas decisões; e tutela jurisdicional adequada e efetiva, facultando às partes a participação em pé de igualdade e com paridade de armas, em contraditório, com ampla defesa e direito à prova, perante um juiz natural em que todos seus pronunciamentos são previsíveis, confiáveis e motivados, em procedimento público [...]” (SARLET, MITIDIERO E MARINONI, 2016, p.740).
Ao citar Leo Rosenberg e Karl Heinz Schwab, os professores Sarlet, Mitidiero e Marinoni[16], afirmam que o direito ao processo justo visa assegurar obtenção de uma decisão justa (art. 6º do CPC) é a unidade do direito (art. 926 doCPC/2015), sendo um meio de exercer pretensão à justiça (Justizianspruch[17]) e pretensão à tutela judicial (Rechtsschutzanspruch[18]).
4.4. Decisão equânime
Para José Carlos Barbosa Moreira[19], “é intuitivo, em linha de princípio, que um bom julgamento descanse na correta aplicação da norma a fatos reconstituídos com a maior exatidão possível; e julgar bem é preocupação que não pode ser estranha ao órgão judicial”.
O art. 6° da Convenção[20] para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais trata sobre o direito a um processo equitativo, assim dispondo:
“Nº 1 - Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa 10 11 sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.” (CEDH)
Quando a decisão foge dos ideais traçados verifica-se patente lesão aos direitos e garantias assegurados constitucionalmente, assim, tal lesão faz nascer o consequente dever de reparação. Há que se ressaltar que tal não ocorre apenas no direito brasileiro, como se pode depreender da jurisprudência portuguesa:
“Ac. TEDH caso 4687/11: Condenação do Estado Português pelo TEDH por violação do artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia (direito a um processo equitativo).Na queixa foram suscitadas cinco questões, todas no âmbito do direito a um processo equitativo: a duração do processo interno; a observância do contraditório, devida a não notificação de um despacho e de uma peça processual; a imparcialidade do tribunal, devido a intervenção, no Tribunal Constitucional, de um Conselheiro que interviera já na respetiva formação judicial no STJ; o acesso a um tribunal devido ao valor das custas judiciais no Tribunal Constitucional; e ainda a observância do contraditório em virtude de ter sido acolhido no acórdão proferido pelo STJ um fundamento jurídico que não tinha sido objecto de discussão entre as partes. O Tribunal Europeu considerou que não houve violação da norma citada, na parte referente a não notificação do referido despacho e peça processual e considerou também que não houve violação na parte referente ao valor das custas no Tribunal Constitucional, atendendo aos argumentos que aduzimos. Considerou, porém, violado o artigo 6.º, n.º 1, na parte referente a duração do processo (apesar de reconhecer que também houve contributo da requerente no ?arrastamento? do processo), bem como na parte referente a falta de imparcialidade do tribunal (evidenciando que o juiz Conselheiro em causa era o relator do processo no T.C. e que as questões que foram tratadas nos dois acórdãos estavam estritamente ligadas) e, por fim, na parte referente a não notificação prévia das partes para se poderem pronunciar acerca do fundamento jurídico que o STJ pretendia acolher oficiosamente (uma inconstitucionalidade orgânica que não estava especificamente suscitada, embora estivesse suscitada a inconstitucionalidade), o que considerou constituir uma decisão surpresa. O acórdão foi proferido por unanimidade relativamente a todas as decisões, exceto relativamente a última, ou seja aquela que respeita a não notificação prévia das partes acerca do fundamento de direito que o STJ acolheu oficiosamente, tendo havido dois votos de vencido.” (AC TEDH, 2011)
Portanto, a decisão justa decorre de um processo cooperativo, conduzido por um juiz comprometido com o julgamento do mérito, no qual a distribuição dos direitos e responsabilidades ocorre de forma equilibrada entre os sujeitos do processo, e que se vale da colaboração proposta por meio da dialeticidade para sua conclusão.
5. modelos processuais
Existem alguns modelos processuais que são seguidos nos mais diversos sistemas jurídicos dos países. O sistema jurídico pátrio já experimentou alguns e, de forma evolutiva, caminhou do modelo misto adversarial e inquisitivo, para o que hoje nominamos “Modelo Cooperativo”, tendo-o por mais eficiente na busca de uma decisão justa.
Marinoni[21] assevera que, para Carnelutti, a lide traduz-se na ideia de conflito de interesses, sendo ela um pressuposto para que a atividade do juiz seja jurisdicional, com uma visão privatista de processo, divergindo, portanto, da conceituação de Chiovenda, que via na ação uma perspectiva publicista, consubstanciada na atuação da vontade concreta da lei.
Professor Neves[22] salienta que o conceito de jurisdição vai além daquele em que a lide era pressuposto essencial, uma vez que há na doutrina o entendimento da possibilidade da existência da jurisdição sem que esteja presente a lide.
Segundo o professor José Barbosa Moreira, dos modelos de processo extrai-se que o tema central se resume na definição da divisão dos trabalhos durante o iter processual.
5.1. Modelo inquisitorial
Este modelo, segundo Didier Jr., “organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo”.
Ainda segundo o professor, a dicotomia, inquisitivo-dispositivo, está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao Juiz.
Para Neves[23], neste modelo, a liberdade na atuação do juiz é ampla e irrestrita, cabendo a ele a instauração e condução do processo, independentemente de provocação das partes.
5.2. Modelo adversarial
Neves[24] afirma que, nesse modelo, a atuação do juiz passa a estar condicionada à vontade das partes, estas definem não só a existência como a extensão do processo.
O modelo adversarial, segundo Didier Jr.[25], “assume forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é decidir o caso”, em vigília para que os requisitos objetivos do processo sejam cumpridos.
Neste modelo, portanto, a atividade se desenvolve em torno das partes, enquanto que o juiz é posto como um observador, um expectador, proferindo sua decisão daquilo que extraiu do iter processual, no qual não teve atuação interventiva.
5.3. Modelo cooperativo
Surge daí o modelo cooperativo, que ainda segundo o professor Didier Jr., tende a abarcar ora o modelo inquisitivo (determinação ex-officio da produção de provas), ora o modelo dispositivo (instauração do processo e fixação do objeto litigoso). O professor aduz ainda a importância da cooperação para a justa decisão judicial:
“[...] o contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deve ser observada para que a decisão seja válida. Não por acaso, o art. 10 do CPC, já examinado, proíbe a decisão surpresa, impondo ao órgão julgador o dever de consulta” (DIDIER JR., 2016, p.126)
Tem-se afastado, com tal modelo, o protagonismo, seja do juiz ou das partes, tornando-se um modelo equidistante daqueles citados, bem como, superado o princípio da inércia da jurisdição.
Como preceitua Neves[26], o modelo brasileiro é um modelo misto, ou seja, essencialmente um sistema dispositivo temperado com toques de inquisitoriedade, fato notório no art. 2º do CPC/2015.
O entendimento adotado no NCPC vem aperfeiçoando aquele aprovado PL 166[27], pelo Plenário do Senado Federal em sessão realizada em 15.12.2010, o qual apontava como um “direito” tutelado à parte, a cooperação com o juiz, nos termos do art. 5º do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010, verbis:
“As partes têm direito de participar ativamente no processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.” (PL 166, 2010 – grifei)
Assim, o NCPC modificou o entendimento substituindo o termo “têm direito” pelo termo “devem”, corroborando o entendimento do professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves, já mencionado, em que sem um mecanismo de coerção, qualquer regra imposta seria inócua.
Assegurar a razoável duração do processo, bem como, decisão de mérito justa e efetiva, apontando como facultativas as regras de cooperação, seria editar uma regra sem eficácia.
5.4. Publicismo X privatismo processual
O tema perpassa limites de atuação do magistrado no processo em contrapartida à vontade das partes, pautada na observância das garantias que lhe são atinentes. Não se trata de tema eminentemente novo, uma vez que, por ocasião da elaboração do CPC/1939 já existia tal preocupação, como se depreende de trechos de sua Exposição de Motivos:
“O primeiro traço de relevo na reforma do processo haveria, pois, de ser a função que se atribui ao juiz. A direção do processo deve caber ao juiz; e este não compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas o de intervir no processo de maneira, que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a largueza com que lhe são conferidos poderes, que o processo antigo, cingido pelo rigor de princípios privatísticos, hesitava em lhe reconhecer. Quer na direção do processo, quer na formação do material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for necessário ao conhecimento da verdade.[...] Em princípio, recai sobre o governo o dever positivo de verificar que justiça seja feita, e ele falta ao seu dever si o desfecho for deixado à mercê da relativa habilidade com que os litigantes conduzirem o pleito.” (CAMPOS, CPC, 1939)
No conceito que permeia o publicismo processual encontra-se subentendida a atividade predominantemente estatal, na qual o Juiz exerce total autoridade na condução do iter processual, definindo os procedimentos a serem adotados. Como também pode ser depreendido da Exposição de Motivos do CPC/1939, de Francisco Campos: “No processo concebido como instrumento público de distribuição da justiça, as testemunhas e os peritos passam a ser testemunhas e peritos do juízo”, sendo, portanto, este quem determinará a forma com que o mesmo haverá de progredir.
Já no privatismo, tem-se um juiz mais inerte, observador, aguardando que os autos estejam conclusos para que possa dele conhecer e decidir, assim, não intervém no andamento e direcionamento do processo, apenas observa o acatamento aos critérios formais de validade processual. Assim disposto por Francisco Campos na Exposição de Motivos do CPC/1939:
“Ele torna certo que as vantagens individuais decorrentes de se ter um advogado mais sagaz não devem ser postas à margem. Ele garante ao indivíduo o direito de vencer si puder, e nega ao público o direito de ver realizada a justiça.” (CAMPOS, CPC, 1939)
No patrimonialismo processual entende-se o processo como um ônus estritamente estatal, no qual as partes influem apenas no impulso inicial, não tendo liberdade de acesso ou voz, para delinear o seu iter, dessa forma vem cercear o direito de acesso à justiça, bem como, dá azo ao arbítrio judicial.
O NCPC busca tratar o processo por meio da dialeticidade, construindo, durante todo o iter, uma decisão sólida e efetiva, pautada na verdade aclarada pela ampla participação das partes litigantes, afastando assim eventual decisão surpresa, mitigando a ansiedade das partes litigantes, visto serem conhecedoras de todos os argumentos que contribuirão para o convencimento do magistrado, bem como, suas fundamentações, uma vez participantes ativas por meio dos diálogos estabelecidos no deslinde do processo.
Tal implementação também não é novidade no processo. Já nos idos de 1939 pairava a necessidade de implantar um modelo que pudesse adequar o processo aos fins a que se destinava, concluindo, portanto, que o melhor meio seria pela adoção do “processo oral”, o que não se confundia com “processo verbal”, visto que a essência da oralidade residia em vesti-lo de um espírito público, assim dispôs Francisco Campos na Exposição de Motivos do CPC/1939:
“O processo oral atende a todas as exigências acima mencionadas: confere ao processo o carater de instrumento público: substitue a concepção duelística pela concepção autoritária ou pública do processo; simplifica a sua marcha, racionaliza a sua estrutura e, sobretudo, organiza o processo no sentido de tornar mais adequada e eficiente a formação da prova, colocando o juiz em relação a esta na mesma situação em que deve colocar-se qualquer observador que tenha por objeto conhecer os fatos e formular sobre eles apreciações adequadas ou justas. O ponto é importante. No processo em vigor o juiz só entra em contacto com a prova testemunhal ou pericial através do escrito a que foi reduzida. Não ouviu as testemunhas, não inspecionou as coisas e os lugares. Qual o gráu de valor que conferirá ao depoimento das testemunhas e das partes, si não as viu e ouviu, si não seguiu os movimentos de fisionomia que acompanham e sublinham as palavras, si no escrito não encontra a atmosfera que envolvia no momento o autor do depoimento, as suas palavras ou o seu discurso? Que juízo formará sobre a situação dos lugares e a condição das coisas, descritas no laudo pericial, si de uma e de outra não tem nenhuma impressão pessoal? [...] O processo oral coloca à disposição do processo judiciário, exatamente o método que torna possível ao espírito humano a aquisição de certezas mais ou menos satisfatórias nos domínios até então entregues ao jogo e às preferências da opinião.” (CAMPOS, CPC, 1939)
A despeito do espírito exposto pelo legislador para o CPC/1939, tal objetivo não logrou êxito, sendo mitigado no decorrer da vigência daquele código. Reafirmado no CPC/1973, foi mais uma vez mitigado dada a peculiaridade da extensão territorial do País, como afirma Alfredo Buzaid, na Exposição de Motivos do CPC/1973, ressaltando que o ideal seria atender à oralidade em toda a sua pureza, contudo, o processo deveria servir e se adequar ao Brasil. Assim, segue no CPC/2015 com maior evidência e força, buscando alçar seu objetivo.
Se o processo é adotado em apenas um dos modelos: publicista ou privatista, certamente restará prejudicada toda a dialética eventualmente traçada em seu iter, logo, qualquer decisão proferida possivelmente restaria eivada de parcimônia, sendo de difícil reconhecimento os critérios de justiça e efetividade, enquanto que no “processo oral”, consoante ao entendimento exposto por Francisco Campos na Exposição de Motivos do CPC/1939:
“o juiz poderá julgar a ação depois de suficientemente esclarecido, seja promovendo novas provas e exames periciais, seja consultando, quantas e como quiser, as obras da sua especialidade. O processo oral não impõe decisões precipitadas, improvisadas ou levianas. (CAMPOS, CPC, 1939)”
O fato de haverem inúmeros distúrbios sociais, motivados pelas mais distintas situações, impossíveis de serem abarcadas de forma expressa no texto legal com uma decisão já definida e pronta para ser aplicada, é fator motivante da necessidade de construção do convencimento do juiz pautado em um diálogo processual equilibrado, no qual as partes expõem livremente suas razões ou contrarrazões, de maneira ordeira, igualitária e comprovada, partindo dos parâmetros mínimos que a lei estabelece para a consecução dos direitos e garantias constitucionais.
Tem-se assim formulado um processo sincrético onde estarão inscritos direitos e obrigações que balizarão a participação ativa, tanto das partes litigantes, quanto do órgão jurisdicional, visando a cooperação que propiciará a construção de uma decisão justa e efetiva, equidistante dos modelos meramente publicista ou privatista.