Justiça do Trabalho:

3. Sobre o futuro, para o presente. À guisa de conclusão

Tem-se dito, aqui e ali, que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho fadou-a ao caos estrutural e à perda da identidade [56]. Isso poderá ser verdade, como poderá não ser. Em todo caso, o deslinde histórico desse importante passo institucional será determinado, em grande medida, pelos seus próprios destinatários, fautores ou não: os juízes do Trabalho. Dar-se-á na medida do seu foco, da sua ciência e da sua disposição. Afinal, parafraseando BONAPARTE, "o verdadeiro caráter sempre aparece nas grandes circunstâncias".

Mas este espaço não deve servir para exercícios de futurologia que são, por si mesmos, de utilidade duvidosa. Melhor que sirva à compreensão da nova realidade, à sua inserção no contexto sociocultural que a engendrou e à sua leitura crítica em face do quanto há pouco se previa para o próprio Direito do Trabalho.

Em meados de 2003, discorrendo sobre o "futuro do Direito do Trabalho", MESQUITA BARROS concluía que o Direito do Trabalho não estava em vias de desaparecimento: tinha um futuro, porque as suas funções não poderiam ser realizadas por outras disciplinas jurídicas. Nada obstante, vaticinava que

no futuro, o direito do trabalho terá outro aspecto para sobreviver como regramento aplicável, eficaz e razoável. [...] O direito do trabalho deverá seguir as mudanças das relações do trabalho. Se essa adaptação não for realizada, o direito do trabalho não fará mais parte da realidade do mundo do trabalho [57].

Examinando o perfil do sistema judiciário brasileiro após a EC n. 45/04, resulta claro que aquelas predições se cumpriram antes na Justiça do Trabalho que no próprio Direito do Trabalho nacional. É certo que o direito positivo do trabalho também mudou, caminhando para uma retipificação do contrato de trabalho [58] e acolhendo figuras de inspiração alienígena, como o trabalho a tempo parcial (artigo 58-A da CLT, na redação da MP 2.164-41/2001), a suspensão para qualificação profissional (artigo 476-A da CLT, na redação da MP 2.164-41/2001) e o contrato de trabalho por prazo determinado da Lei 9.601/98. Mas, no geral, manteve-se incólume a vocação tuitiva do Direito do Trabalho, sem reduzir nem dilargar o seu âmbito nuclear de proteção. À Justiça do Trabalho, por sua vez, coube estender indelével o seu manto sobre relações jurídicas estranhas ao objeto clássico do Direito do Trabalho, se bem que igualmente caras à luz de uma teoria geral dos direitos humanos da pessoa trabalhadora. Sujeito e objeto de sua própria transição, a Justiça do Trabalho preencheu-se de novo fôlego, adaptando-se aos novos tempos e impondo-se como ramo necessário, eficaz e razoável do Poder Judiciário brasileiro, para sepultar em definitivo as retóricas de extinção ou absorção. A sobrevivência exsurge, nesse contexto, como tributária da transição.

As razões pelas quais, no caso brasileiro, a modernização da Justiça do Trabalho antecipou-se à modernização do próprio Direito do Trabalho, podemos buscá-las em profusão. Pragmaticamente, dir-se-ia que isso ocorreu por o Governo Federal ter finalizado a Reforma do Poder Judiciário antes das reformas trabalhista e sindical, conferindo àquela foros de prioridade. Já na perspectiva histórico-comparativa, dir-se-ia que o fato se deveu à necessidade de justificar, pela nova dimensão litigiosa do seu objeto, a existência de um ramo judiciário autônomo voltado ao processo e ao julgamento das causas sociais, porquanto na grande maioria dos países de tradição jurídica romano-germânica essa especialização é intra-orgânica (veja-se, e.g., o caso dos pretores italianos [59], dos magistrados espanhóis dos Juzgados de lo Social [60] e dos juízes portugueses dos tribunais do trabalho [61]: são todos juízes comuns, pertencentes à mesma carreira dos juízes cíveis e criminais). Enfim, do ponto de vista funcional, a explicação não é outra senão aquela acima evocada para sustentar o futuro do Direito do Trabalho: a Justiça do Trabalho passa a julgar a imensa maioria dos litígios que gravitam em torno do valor-trabalho porque, nesses nichos, os outros ramos do Poder Judiciário não desempenham o mesmo papel social, ou não o fazem com a mesma racionalidade.

Essa terceira razão é e sempre foi o móbil notável das organizações de classe da Magistratura do Trabalho. Coerentes com ela, os juízes do Trabalho desempenharão doravante as suas novas funções, com os zelos de costume e a boa ciência adquirida no trato prolongado das questões sociais. As razões do legislador, entretanto, nunca as saberemos ao certo. Mas já não importa. A mens legislatoris, uma vez consubstanciada na lei e rediviva no mundo jurídico, torna-se mens legis objetiva, que acede à razão social e aos desideratos do bem comum (artigo 5º da LICC).

Importa agora saber que a Justiça do Trabalho não é mais, ou apenas, a Justiça dos empregados. Não é sequer mais, ou apenas, a Justiça dos trabalhadores. Tornou-se, hoje mais do que ontem, a Justiça do Trabalho, i.e., a Justiça do valor-trabalho, em quase todas as suas dimensões juridicamente relevantes. Não se presta mais a paternalismos subjetivados, que favoreçam uma ou outra classe social, seja porque, com GALBRAITH, os conceitos marxistas em torno da luta de classes perderam sentido na sociedade tecnocrata [62], seja ainda porque, com BAGOLINI, as relações de subordinação entre quem manda e quem obedece cederam passo às relações entre sujeitos que exercem funções diversas (embora distingam-se, ainda aqui, entre as funções deliberativas e as funções executivas) [63]. A nova Justiça do Trabalho habilita-se doravante para a concreção histórica dos valores éticos imanentes à realidade do trabalho humano, mediando-os nos conflitos com a livre iniciativa capitalista e com a autonomia privada, individual ou coletiva. Uma Justiça para o trabalho digno, em todas as suas manifestações sociais relevantes. Nem mais, nem menos.

Notas

A AJUFE (Associação dos Juízes Federas) desfraldou a bandeira da ampliação da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra os direitos humanos e colheu vitória com o novel preceito do artigo 109, V-A e §5º da CRFB, que confere ao Procurador-Geral da República o poder de suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, com o escopo de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.

Pode-se afirmá-lo com fundamento nos anais do Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, que reflete democraticamente os anseios e as convicções da Magistratura do Trabalho no Brasil. O X CONAMAT (Blumenau, 2002) subministra, a esse respeito, dados relevantes: (a) a AMATRA I (Rio de Janeiro) submeteu à plenária tese coletiva que propugnava a extensão da competência material da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de quaisquer litígios envolvendo relações de trabalho lato sensu e de outras variegadas classes litigiosas que não estavam compreendidas na redação original do artigo 114 da CRFB; a tese foi acolhida por maioria, vencida apenas quanto à extinção do poder normativo (i.e., no único ponto que sugeria supressão de poderes ou competências); (b) houve duas teses individuais e uma coletiva propugnando a extensão da competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de crimes contra a organização do trabalho e contra a administração da Justiça do Trabalho, uma das quais apontava a conveniência da criação de varas especializadas em matéria penal-trabalhista; foram todas acolhidas em plenária (a última por unanimidade).

Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, Execução de Contribuições Sociais na Justiça do Trabalho, São Paulo, LTr, 2001, pp.28-31.

Nesse sentido, criticando o teor do antigo parágrafo 3º do artigo 114 da CRFB (atual artigo 114, VIII) por refletir a sanha arrecadatória do Governo Federal e o objetivo de transformar a Justiça do Trabalho em órgão complementar de arrecadação de contribuições sociais, cfr., por todos, José Augusto Rodrigues Pinto, "Os Graves Embaraços Processuais da Emenda Constitucional n. 20/98", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 1998, n. 63, pp.605-606.

A parassubordinação é figura conhecida da legislação italiana, reunindo "una serie di rapporti di collaborazione che, pur formalmente autonomi, presentano affinità col lavoro subordinato specialmente sotto il profilo socio-economico" (Giovanni Nicolini, Manuale di diritto del lavoro, 3ª. ed., Milano, Giuffrè, 2000, p.64). A figura veio desmistificar, no século XX, o maniqueísmo do trabalho subordinado vs. trabalho autônomo. No Brasil, seu melhor exemplo está na Lei 4.886/65, que disciplina as relações de representação comercial autônoma.

Rendimento mínimo suficiente para uma vida digna, inconciliável com os estados sociais de desocupação involuntária. Cfr. Giuseppe Bronzini, "Il salario sociale", in 2º Congresso Nazionale dei Democratici di Sinistra (Pesaro, 16-18 novembre 2001).

Trata-se da Emenda de Plenário n. 136. Para uma visão completa do processo legislativo que antecedeu a EC 45/2004, cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil", in Nova Competência da Justiça do Trabalho, Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos Neves Fava (coord.), São Paulo, LTr, 2005, pp.149-153.

Chegando-se, portanto, além do que supõe SOUTO MAIOR ao afirmar que "restariam para a Justiça Comum, [...] os conflitos decorrentes das relações de família, sucessão, comércio (sem prestação de serviço), e defesa da propriedade" (Jorge Luiz Souto Maior, "Justiça do Trabalho: a Justiça do Trabalhador?", in Nova Competência da Justiça do Trabalho, p.183): mesmo nas relações de Direito de Família pode-se identificar o fator trabalho. Por outro lado, há diversos conflitos que não são de sucessão, família, comércio ou propriedade, mas que tampouco envolvem relação de trabalho: litígios de naturalização e cidadania, responsabilidade civil ex delicto (excetuadas as que derivam de ilícitos consumados ao ensejo da própria relação de trabalho), conflitos de biodireito, exercício do direito público de informação etc.

Artigo 409 do Código de Processo Civil italiano. A competência é atribuída aos juízes únicos de primeiro grau pelo artigo 413 do mesmo diploma.

Artigo 2º do Real Decreto Legislativo 2/1995, de 07.04 (Ley de Procedimiento Laboral). A competência é atribuída aos Juzgados de lo Social pelo artigo artigo 6º do mesmo diploma.

Em acréscimo, refira-se ainda o caso português e o amplo rol de competências em matéria cível dos tribunais do trabalho, que abarca desde as "questões emergentes de relações de trabalho subordinado e de relações estabelecidas com vista à celebração de contratos de trabalho" (inclusive os contratos-promessa de trabalho) até as "questões emergentes de acidentes de trabalho e doenças profissionais" e as "questões de enfermagem ou hospitalares, de fornecimento de medicamentos emergentes da prestação de serviços clínicos, de aparelhos de prótese e ortopedia ou de quaisquer outros serviços ou prestações efectuados ou pagos em benefício de vítimas de acidentes de trabalho ou doenças profissionais", passando pelas "questões emergentes de contratos equiparados por lei aos de trabalho" e pelas "questões entre sujeitos de uma relação jurídica de trabalho ou entre um desses sujeitos e terceiros, quando emergentes de relações conexas com a relação de trabalho, por acessoriedade, complementaridade ou dependência, e o pedido se cumule com outro para o qual o Tribunal seja directamente competente" (não mais se empregando, a essa altura, a expressão "trabalho subordinado"). Confira-se o artigo 85º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei n. 3/99, de 13.01), alíneas "b", "c", "d", "f" e "o". A lei portuguesa especifica, nessa parte, tratar-se de "matéria cível", uma vez que os tribunais do trabalho detêm ainda competência em matéria administrativa (contra-ordenações laborais) ― aproximando-se, em boa medida, da nova competência agora insculpida no artigo 114, VII, da Constituição brasileira ―e competência em matéria penal (contravenções contra a ordem e a organização do trabalho). De se observar, porém, que as contravenções laborais praticamente desapareceram da ordem jurídica portuguesa (cfr. João Soares Ribeiro, Contra-ordenações laborais: Regime Jurídico Anotado contido no Código do Trabalho, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p.139).

Exceção feita à Alemanha, que possui um ramo especializado do aparelho judiciário para o exercício da jurisdição trabalhista, e ainda, na Europa insular, à Inglaterra, onde historicamente se estabeleceram as labor courts.

Na arguta dicção de ORESTE DALAZEN, com a tônica da EC 45/04 "valoriza-se e moderniza-se a Justiça do Trabalho, bem assim retira-se o máximo proveito social de sua formidável estrutura. Afora isso, supera-se a arraigada e superada concepção de constituir a Justiça do Trabalho meramente uma Justiça do emprego" ("A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", p.155 ― g.n.).

Também dito, em doutrina, contrato de meios.

Também dito, em doutrina, contrato de resultados.

Jamais, porém, um contrato de fim puro. Isso significa que o litígio instaurado em torno de um contrato de compra e venda jamais será da competência da Justiça do Trabalho, ainda que o vendedor tenha de produzir trabalho para entregar a mercadoria (e.g., compra e venda de uma peça de marcenaria sob encomenda).

Note-se que esse elemento ― subjetivo, por evidente ― é volitivo, mas não necessariamente cognitivo. Isso preserva, no imo do Direito do Trabalho, toda a teoria já construída em torno do contrato-realidade (vide, e.g., MANUEL ALONSO OLEA e AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ) e da desnecessidade de que o empregado ― ou agora, para fins de fixação de competência, o trabalhador ― conheça a sua condição pessoal: basta que queira agir segundo esse paradigma.

Caso dos serviços não-solicitados prestados e habitualmente por pessoa física sem a oposição do beneficiado, desde que deles tenha consciência. Se houver subordinação jurídica, a par da pessoalidade e da expectativa de remuneração, tratar-se-á de empregado (teoria do contrato-realidade) e a relação jurídica será julgada sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho. Se não houver essa subordinação, mas estiverem presentes os demais elementos, ainda assim a causa será julgada pela Justiça do Trabalho, agora sob a égide da legislação civil e do princípio do não enriquecimento sem causa, outrora defluído do artigo 4º da LICC (princípio geral de direito) e hoje positivado nos artigos 884 a 886 do NCC.

Caso dos servidores públicos civis estatutários. Em sentido contrário, ver-se-á, ADIn n. 3395 (liminar), 25.01.2005, Min. Nelson Jobim.

Afastam-se, portanto, todos os casos de prestações pessoais obrigatórias, para utilizar a expressão do artigo 1, 3, "b", do Estatuto de los Trabajadores espanhol (do castelhano "prestaciones personales obligatorias"): o serviço militar obrigatório e as prestações civis alternativas, os "trabajos de colaboración social" (foram exigidos por lei espanhola de 1994 como condição para a percepção das parcelas do seguro-desemprego; no Brasil, não têm previsão ― e nem devem ter, por violar o teor das Convenções n. 29 e 122 da OIT) e o próprio trabalho penitenciário (que não é citado pela doutrina espanhola mas, entre nós, foi expressamente excluído do universo de regência celetista pelo artigo 28, §2º, da Lei 7.210/84; a par disso, continuará fora dos lindes da competência da Justiça do Trabalho). Cfr., sobre o caso espanhol, Ignácio Albiol Montesinos et al., Derecho del Trabajo: contrato individual, 4ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pp.35-36.

Esse elemento é também identificado por ORESTE DALAZEN, embora por outro caminho hermenêutico. In verbis: "A aludida competência [...] não enlaça todo contrato de atividade: respeita somente à lide derivante da prestação pessoal de serviço a outrem. [...] Por quê? Porque a tônica da competência traçada no novo art. 114 inc. I, em meu entender, há de guardar uma certa simetria ou paralelismo com a competência para os dissídios emergentes de relação de emprego. É a similitude de condições socioeconômicas entre a figura do empregado e a do autônomo que dita essa competência da Justiça do Trabalho. Ambos têm em comum a circunstância de subsistirem da ‘alienação’ pessoal da força de trabalho a outrem. Tal traço de identidade entre o empregado e o autônomo é que justifica submeterem-se ambos a uma jurisdição que é ‘do Trabalho’, a exemplo do que já sucede há décadas com o pequeno empreiteiro, operário ou artífice (CLT, art. 652, a, inc. III). Esse, parece-me, o espírito da norma constitucional em foco" ("A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", p.154).

Diga-se, porém, que a expressão é empregada por ANDRADE MESQUITA para os próprios contratos de trabalho subordinado, quando os classifica como negócios tendencialmente pessoais (cfr. José Andrade Mesquita, Direito do Trabalho, 2ª ed., Lisboa, AAFDL, 2004, pp.337-341). Para esse autor, o caráter intuitu personae dos contratos de emprego é apenas "tendencial", porque há exceções quanto à posição do empregador (e.g., sucessão de empresas) e exceções quanto à posição do trabalhador (como os "casos atípicos em que uma pessoa colectiva ocupa o lugar de trabalhador subordinado" e o caso dos trabalhadores temporários). Entendemos, data venia, que tais exceções, se realmente existem nas posições do empregador, são em tudo aparentes em relação aos trabalhadores empregados: haverá, sempre, intenso grau de pessoalidade entre a pessoa singular (o trabalhador) e a pessoa coletiva que se interpõe na prestação de serviços junto a terceiros, sem que esteja presente qualquer "fungibilidade" que não passe pelas instâncias deliberativas da pessoa interposta. Dir-se-á, portanto, que nas relações de emprego ― e sobretudo no Brasil, à mercê dos artigos 2º e 3º da CLT ― o trabalho é estritamente (e não apenas "tendencialmente") pessoal. No caso português, em sentido diametralmente oposto, veja-se ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO (Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 1999, p.520), negando que o contrato de emprego seja intuitu personae, porque "o moderno Direito do trabalho está massificado, havendo uma total substituibilidade entre os trabalhadores de iguais habilitações" (o que é verdadeiro do ponto de vista técnico, mas não o é do ponto de vista contratual, ao menos no que diz com a posição do trabalhador: não pode ele se fazer substituir por quem quer que seja, sem a anuência do empregador).

Incluem-se, em geral, as prestações de serviço que inserem o trabalhador na estrutura capitalista da empresa tomadora, porque as relações de confiança que tornam possível a divisão social do trabalho pressupõem uma pessoalidade mínima. Excluem-se, porém, todos os contratos de prestação de serviços celebrados entre pessoas jurídicas, ou mesmo aqueles nos quais o prestador de serviço seja pessoa jurídica, quando tais contratos são discutidos em si mesmos (assim, e.g., nos litígios em torno da validade de suas cláusulas), desde que não haja questões derivadas da relação de trabalho humano que subsidia a execução do contrato nas fábricas e nos campos.

O caráter continuativo pressupõe que a relação se protraia no tempo, de fato ou de direito (assim, e.g., se houver previsão contratual), ainda que isso não ocorra por tempo indeterminado, mas por tempo determinado (como, p.ex., nas due diligences encomendadas a pessoas físicas por tempo certo). Assim, é cediço que, a rigor, o essencial desse caráter continuativo não equivale ao conteúdo do princípio da continuidade que informa as relações de emprego. Tal princípio "expressa a tendência atual do Direito do Trabalho de atribuir à relação de emprego a mais ampla duração, sob todos os aspectos", de modo que "se nada se diz, presume-se que o contrato [de emprego] é de duração indefinida", além do que "não se pode converter um contrato [de emprego] de duração indeterminada em um contrato de duração determinada" (Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, trad. Wagner Giglio, 4ª tiragem, S.Paulo, LTr, 1996, pp.141, 146 e 149). Nas relações de trabalho não-subordinado, não há aquela presunção e nem tampouco essa impossibilidade, até porque o princípio da proteção, cunhado que foi para as relações típicas de emprego, não se lhes aplica em caráter de especificidade ― e o princípio da continuidade não é senão um consectário do princípio protetivo. Nada obstante, resta sempre ao trabalhador autônomo e eventual a tutela geral da dignidade da pessoa humana, como apontado na introdução.

Giovanni Nicolini, op.cit., pp.70-71.

Com efeito, a empresa de transporte rodoviário pode modular parcialmente o trabalho do motorista contratado, otimizando rotas e estipulando prazos máximos, mesmo quando a propriedade do caminhão de carga pertença ao trabalhador. Assim, ainda quando não haja subordinação em acepção jurídica (artigos 2º, caput, e 3º, caput , da CLT), poderá haver coordenação pela parte contratante. Já o paciente, ignorante nas coisas da Medicina, não tem como "coordenar" o trabalho do médico contratado: falta-lhe, em geral, conhecimento que o habilite a propor a otimização dos serviços ou a duração do tratamento. Ademais, dada a natureza do ofício, uma eventual coordenação do paciente, ainda que possível (suponha-se, e.g., o tratamento médico subministrado a um paciente formado em Medicina), feriria de morte a liberdade de ciência e ação ínsita às profissões liberais.

Nos contratos de comissão, não se exige o caráter de continuidade, mas o caráter coordenado da prestação de serviços do comissário decorre dos termos do artigo 695, caput, do NCC ("O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes"), independentemente da existência ou não de cláusula "del credere" (artigo 698). Não há, porém, subordinação jurídica, uma vez que a desobediência é irrelevante se dos atos do comissário resultar vantagem para o comitente, ou ainda se em caso de urgência o comitente agir conforme os usos (artigo 695, par. único).

Hão de ser, aqui, os empreiteiros com obrigações de atividade, conquanto o contrato de empreitada seja, por definição, um contrato de fim.

No contrato de agência, o caráter continuativo decorre da letra explícita do artigo 710, caput, do NCC, pelo qual ao agente incumbe, "em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada" (g.n.). A prestação de trabalho é ainda coordenada, nos termos do artigo 712 do NCC. O contrato de agência ifere do contrato de comissão, que tem por objeto "a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente" (artigo 693 do NCC), e do contrato de distribuição, porque nesse último ― embora seja uma subespécie do tipo contratual de agência ― o agente tem sempre à sua disposição a coisa a ser negociada (artigo 710, caput, in fine, do NCC).

Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1992, v. III, p.261.

Idem, pp.262-263.

Idem, p.263.

O artigo 2º, caput, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) estatui que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (g.n.). Não há, portanto, dúvidas quanto à natureza da relação jurídica quanto o consumidor é pessoa jurídica (ao contrário do que ocorre, e.g., no sistema jurídico português, em que há diversos conceitos de "consumidor" na legislação em vigor). A rigor, a relação que se estabelece entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, quanto se trata de prestação de atividade-meio (limpeza, vigilância, fornecimento de refeições etc.), é uma relação de consumo na acepção do artigo 2º do CDC, já que a tomadora é o destinatário final do serviço.

Supondo-se, e.g., que a empresa prestadora (que é a empregadora para os fins do artigo 2º, caput, da CLT) tenha sido demandada e condenada, mas a falência superveniente tenha frustrado a satisfação dos créditos, nada obsta ao trabalhador buscar na Justiça do Trabalho, dentro dos prazos do artigo 7º, XXIX, da CRFB, o ressarcimento junto à tomadora, com fundamento nos artigos 186, 927, caput, e 932, III, do NCC, ut Enunciado 331, IV, do C.TST ― e a competência será da Justiça do Trabalho (como, a rigor, já seria antes, à mercê de uma interpretação funcional do artigo 114, caput, da CRFB, mesmo na sua redação original; agora, em face da redação ampla do artigo 114, I, não podem restar dúvidas quaisquer a respeito). Diversamente, porém, não poderá o trabalhador demandar a tomadora, na qualidade de responsável subsidiária, sem também demandar e jamais ter demandado a prestadora (responsável principal), porque, nesse caso, falta-lhe interesse processual de agir: sem obter o acertamento judicial da dívida (Schuld) e a condenação do responsável principal (Haftung), não lhe será útil ou adequado buscar o acessório (responsabilidade subsidiária). A esse respeito, cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Do chamamento ao processo e da responsabilidade subsidiária no Direito Processual Trabalhista", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 1998, n. 62, pp.1203-1210.

Cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", p.156.

Cfr. Sérgio Pinto Martins, "Competência da Justiça do Trabalho para analisar relações de consumo", in Suplemento LTr, São Paulo, LTr, 2005, n. 038/2005, pp.155-156.

Cfr. Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et al., 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1993, pp.34-35 (g.n.). A passagem é de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO.

Cfr. Marketing Management: Analysis, Planning, Implementation, and Control, 9. ed., New York, Hardcover, 1999, pp.20-30. PHILIP KOTLER é, entre outras coisas, professor titular da Kellogg Graduate School of Management da Northwestern University e consultor estratégico de multinacionais como o Bank of America, a General Electric, a IBM e a Ford.

A competência da Justiça do Trabalho, no caso específico do médico e de seus honorários, é defendida pelo próprio PINTO MARTINS ("Competência da Justiça do Trabalho...", p.156).

Cfr., respectivamente, "A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", pp.156-157, e "Competência da Justiça do Trabalho...", p.156. No primeiro, lê-se: "Se, pois, a relação contratual de consumo pode ter por objeto a prestação de serviços e, assim, caracterizar também, inequivocamente, uma relação de trabalho em sentido amplo, afigura-se-me inafastável o reconhecimento da competência material da Justiça do Trabalho para a lide que daí emergir, se e enquanto não se tratar de lide envolvendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor".

No sentido contrário, Sérgio Pinto Martins, "Competência da Justiça do Trabalho...", p.156. In verbis: "Lide entre consumidor e prestador de serviços, em que irá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, não é de competência da Justiça do Trabalho, por se tratar de relação de consumo. Exemplos são a relação do paciente com o médico em decorrência de operação mal feita, o da pessoa física que faz conserto incorreto de um aparelho eletrônico de outra pessoa. São hipóteses que envolvem relação de consumo e não exatamente de trabalho". Divergimos, com a devida vênia, por tomar como indissociáveis, nesses casos, uma e outra relação. Mutatis mutandi, seria como supor, numa relação de trabalho subordinado, que o erro do tomador de serviços (i.e., a justa causa do empregador) pudesse ser conhecido pela Justiça do Trabalho, mas o erro do prestador de serviços (i.e., a justa causa do empregado) não pudesse sê-lo, se a regência legal escapasse ao cabedal normativo da CLT (e.g., a indenização do empregador pelos danos morais causados em virtude das ofensas irrogadas pelo ex-empregado). Como não aceitamos essa tese no âmbito da relação de emprego, é de rigor não aceitá-la tampouco no âmbito da relação de trabalho lato sensu.

Entendemos que, nos termos do artigo 966, par. único, do NCC, as sociedades de profissionais liberais não são sociedades empresárias (artigo 982, caput, do NCC), o que as torna, necessariamente, sociedades simples. Cfr., alhures, Guilherme G. Feliciano, "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: apontamentos relevantes sobre a parte especial do novo Código Civil - Lei nº 10.406, de 10.01.2002", in ADCOAS Trabalhista, Rio de Janeiro: ADCOAS, 2004, v. 56 (agosto), pp. 13-24.

Orlando Gomes, Elson Gottschalk, Curso de Direito do Trabalho, 14ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996, p.78.

Perfilhamos, aqui, o conceito cronológico de eventualidade laboral ("trabalho episódico") ― vinculado à noção de tempo e à repetição do trabalho em períodos próximos, de modo a gerar ou não a expectativa de continuidade ― e o aliamos ao conceito teleológico, propugnado por DÉLIO MARANHÃO e outros ("trabalho incomum", no sentido de que não corresponde às necessidades normais da empresa, e que é designado, na expressão do Enunciado 331 do C.TST, como atividade-meio), para que não remanesçam dúvidas a respeito da caracterização hipotética do trabalho eventual. Para o conceito teleológico, cfr., por todos, Arnaldo Süssekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, 16ª ed., São Paulo, LTr, 1997, v. I, p.305: "O tempo de duração da prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador, o serviço pode ser prestado, apenas durante puçás horas diariamente, como no caso das bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há falar em trabalho eventual" (o escólio é do próprio DÉLIO MARANHÃO).

No mesmo sentido, cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", p.154.

As expressões são de ORESTE DALAZEN. Cfr. João Oreste Dalazen, Competência Material Trabalhista, São Paulo, LTr, 1994, p.61, itens "b.4" e "b.5".

Os exemplos são de João Oreste Dalazen ("A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos...", p.153).

Quanto a isso, cfr., por todos, António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1989, pp.661-718, 837 e ss, 1294 e ss.

Vide, e.g., os artigos 2º e 3º da Lei 8.112/90, que definem o servidor público federal (civil) como "a pessoa legalmente investida em cargo público" e o cargo público como "o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor". Tanto a investidura quando o acometimento de atribuições e responsabilidades que lhe sucede são atos administrativos de índole personalíssima, a ponto de alguns órgãos administrativos sequer admitirem que atos de posse por procuração.

Donde, e.g., as penalidades disciplinares do artigo 127 da Lei 8.112/90.

Cfr., por todos, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 7^ª ed., S.Paulo, Malheiros, 1995, pp.139 e ss.

Cfr. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., Paris, Boccard, 1927, t. I, pp.433-437.

Arnaldo Süssekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, vol. I, pp.234-235.

Artigo 409, 5, do Código de Processo Civil italiano.

Releva atentar, porém, para a parte dispositiva do acórdão: "O Tribunal, por unanimidade, conheceu do conflito e definiu a competência da justiça trabalhista a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, vencido, no caso, o Senhor Ministro Marco Aurélio, na medida em que não estabelecia a edição da emenda constitucional como marco temporal para competência da justiça trabalhista. Votou a Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenário, 29.06.2005" (g.n.). Tal redação suscita o entendimento de que, antes da EC n. 45/2004, os juízes de Direito dos Estados eram os juízes naturais para o processo e o julgamento dessas mesmas causas. De nossa parte, sempre compreendemos que a Justiça do Trabalho era competente para a matéria e assim julgávamos, antes mesmo da EC n. 45/2004, com arrimo no artigo 114, caput, da CRFB (redação original).

Cfr., por todos, Jorge Luiz Souto Maior, "Justiça do Trabalho: a Justiça do Trabalhador?", p.190.

Cássio Mesquita Barros, "O futuro do direito do trabalho", in Novos Rumos do Direito do Trabalho na América Latina, Domingos Sávio Zainaghi, Yone Frediani (coord.), São Paulo, LTr, 2003, pp.21-22.

Nesse sentido, cfr., por todos, Nelson Mannrich, "A retipificação do contrato de trabalho", in A transição do Direito do Trabalho no Brasil: estudos em homenagem a Eduardo Gabriel Saad, Amauri Mascaro Nascimento (coord.), São Paulo, LTr, 1999, pp.185-210. Na conclusão, o autor reputa urgente e considera em curso a "revisão do modelo de relações trabalhistas, iniciando-se pela modernização do contrato de trabalho, seja por meio da introdução de novas modalidades de contrato a prazo, seja pela reformulação de outros mecanismos, como o do trabalho temporário. Tais reformas impõem-se em face da necessidade de gerar novos empregos e introduzir melhorias nas condições de vida do trabalhador" (p.210).

Desde a reforma processual de 1973, o pretor italiano - juiz singular de primeiro grau da jurisdição comum - era a autoridade judiciária competente para o julgamento dos dissídios individuais entre empregados e empregadores (“in funzione di giudici del lavoro”), observando o procedimento especial prescrito no Código de Processo Civil italiano. Mas, para além disso, competia-lhe ainda julgar os dissídios oriundos das relações de agência, de representação comercial e de outras relações de colaboração que se concretizem por meio de uma prestação de trabalho continuado e coordenado, prevalentemente pessoal, ainda que não subordinado (artigos 409 e 413 do CPC italiano). Atualmente, as mesmas competências são atribuídas, como visto supra, ao giudice unico di primo grado, nos termos do artigo 81 do Decreto legislativo n. 51/1998, de 19/02 - o que o aproxima sobremodo, nessa parte, do juiz do Trabalho brasileiro, já sob o pálio da EC n. 45/04.

Artigo 93 da Ley orgánica n. 6/1985, de 01/07 (Ley orgánica del Poder Judicial).

Artigo 78º, "d", da Lei n. 3/1999, de 13/01 (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais).

John K. Galbraith, The new industrial state, New York, Harper & Row, 1967, pp.58-60 e 140-146. Para Galbraith, a sociedade industrial moderna substituiu o capital pela organização e o capitalista pelo burocrata, tal como se vê nas sociedades anônimas de capital aberto.

Cfr. Luigi Bagolini, Filosofia del Lavoro, 2^aed., Milano, Giuffrè, 1977, p.82.

Bibliografia.

ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. CAMPS RUIZ, Luis Miguel. LÓPEZ GANDÍA, Juan. SALA FRANCO, Tomás. Derecho del Trabajo: contrato individual. 4ª ed. Valencia: Tirant lo blanch, 2002.

BAGOLINI, Luigi. Filosofia del Lavoro. 2^aed. Milano; Giuffrè, 1977.

BARROS, Cássio Mesquita. "O futuro do direito do trabalho". In: Novos Rumos do Direito do Trabalho na América Latina. Domingos Sávio Zainaghi, Yone Frediani (coord.). São Paulo: LTr, 2003, pp.21-22.

CORDEIRO, António Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1989.

____________________. Manual de Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 1999.

DALAZEN, João Oreste. "A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil". In: Nova Competência da Justiça do Trabalho. Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos Neves Fava (coord.). São Paulo: LTr, 2005.

____________________. Competência Material Trabalhista. São Paulo: LTr, 1994.

DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 3ª ed. Paris: Boccard, 1927. t. I.

FELICIANO, Guilherme G. "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: apontamentos relevantes sobre a parte especial do novo Código Civil - Lei nº 10.406, de 10.01.2002". In: ADCOAS Trabalhista. Rio de Janeiro: ADCOAS, 2004. v. 56.

_________________. "Do chamamento ao processo e da responsabilidade subsidiária no Direito Processual Trabalhista". In: Revista LTr. São Paulo: LTr, 1998. n. 62.

____________________. Execução de Contribuições Sociais na Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.

GALBRAITH, John K. The new industrial state. New York: Harper & Row, 1967.

GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. FINK, Daniel Roberto. FILOMENO, José Geraldo Brito. WATANABE, Kazuo. NERY JÚNIOR, Nelson. DENARI, Zelmo. Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.

KOTLER, Philip. Marketing Management: Analysis, Planning, Implementation, and Control. 9. ed. New York: Hardcover, 1999.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. "Justiça do Trabalho: a Justiça do Trabalhador?". In: Nova Competência da Justiça do Trabalho.Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos Neves Fava (coord.). São Paulo: LTr, 2005.

MANNRICH, Nelson. "A retipificação do contrato de trabalho". In: A transição do Direito do Trabalho no Brasil: estudos em homenagem a Eduardo Gabriel Saad. Amauri Mascaro Nascimento (coord.). São Paulo: LTr, 1999.

MARTINS, Sérgio Pinto. "Competência da Justiça do Trabalho para analisar relações de consumo". In: Suplemento LTr. São Paulo: LTr, 2005. n. 038/2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de.Curso de Direito Administrativo. 7^ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

MESQUITA, José Andrade. Direito do Trabalho. 2ª ed. Lisboa: AAFDL, 2004.

NICOLINI, Giovanni. Manuale di diritto del lavoro. 3ª. ed. Milano: Giuffrè, 2000.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. III.

PINTO, José Augusto Rodrigues. "Os Graves Embaraços Processuais da Emenda Constitucional n. 20/98". In: Revista LTr, São Paulo, LTr, 1998, n. 63.

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 1996.

RIBEIRO, João Soares. Contra-ordenações laborais: Regime Jurídico Anotado contido no Código do Trabalho. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: LTr, 1997. v. I.

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