"Que as coisas futuras não te preocupem. Chegarás a
elas, se tiver de ser assim, levando a mesma razão que agora usas para as
coisas presentes"
(Marco Aurélio, 121-180 dC).
I. Introdução
Em 31 de dezembro de 2004, foi publicada a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, que consumou a polêmica "Reforma do Poder Judiciário", para a qual o Governo Federal chegou a destinar uma secretaria extraordinária do Ministério da Justiça, sob a batuta do Dr. Sérgio Renault. Para o que aqui nos interessa, importa examinar as alterações ao artigo 114 da Constituição da República Federativa do Brasil, que agora se articula em nove incisos e discrimina pontualmente as hipóteses de competência material da Justiça do Trabalho, em gênero (inciso I) e espécies (incisos II a IX).
Desde logo, importa registrar o mérito histórico do aditamento de novos campos de competência ao objeto constitucional da Justiça do Trabalho. Goste-se ou não, a EC n. 45/04 consumou uma conquista política sem precedentes para a Magistratura do Trabalho, comparável somente à extinção da representação classista (EC n. 24/99). E, além disso, trata-se de uma conquista histórica, que rompeu com um paradigma institucional vigente desde a criação da Justiça do Trabalho, na Constituição da República de 1946. Não sem polêmicas, não sem dissensões; e, acima de tudo, não sem imensas dificuldades operacionais. Mas, nada obstante, uma conquista.
Não foi, certamente, um erro estratégico ou uma luta impensada. Como tampouco foi um golpe de misericórdia na combalida Justiça do Trabalho. Antes, foi o desfecho de uma luta antiga, que exigiu o empenho de associações de magistrados e de inúmeros juízes do Trabalho por todo o país. Esse passado de lutas e anseios, pouco contestado à sua época, não pode ser ignorado.
Por outro lado, negar as dificuldades pessoais e materiais que se acumulam seria um exercício de auto-ilusão. É indiscutível que os novos feitos comprimirão a capacidade operacional das Varas do Trabalho e afetarão o próprio rendimento dos juízes a ela afetos. Mas essa não é a única componente relevante. Se o busílis das ampliações de competência concernisse ao déficit de capacidade operativa, bastaria às associações de magistrados negá-las sistematicamente. Não é, porém, o que ocorreu noutras plagas, em exemplos recentes [1]. Isso porque são também componentes relevantes o reconhecimento político e a racionalidade do sistema judiciário. E, à mercê desses últimos aspectos, é evidente que as associações de classe da Magistratura do Trabalho conquistaram uma expressiva vitória.
Do ponto de vista político, os ganhos são incontestáveis ― e, não por outra razão, começamos por dizer que a EC n. 45/04 expressou uma vitória política. Resultado derradeiro dos insistentes pleitos das organizações de classe e da Justiça do Trabalho como um todo [2], o aumento da competência material traduziu a confiança dos Poderes Legislativo e Executivo na aptidão dos juízes do Trabalho para administrar e pacificar todos os litígios em torno do valor-trabalho, ainda quando não se trate de trabalho subordinado (artigo 3º da CLT). A dimensão social dessa alteração não tem precedentes, pois estende a capacidade cognitiva da Justiça do Trabalho para muito além de suas fronteiras originais, alcançando realidades tão díspares como o trabalho gracioso ou voluntário, próprio do terceiro setor, e o trabalho objeto de consumo, ínsito às relações consumeiras. Com isso, o poder regulador da Justiça do Trabalho no imo da sociedade brasileira cresce exponencialmente, o que prestigia o seu operador ― juízes, procuradores e advogados ― e revitaliza a sua imagem pública. Aliás, demonstra-o bem o passado recente: foi igualmente valiosa, mas em menores proporções e por razões diversas, a extensão da competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferisse, ao tempo da EC n. 20/98 ― fato que ali já afirmávamos, contra vozes descrentes [3], colhendo ao depois a chancela da posteridade: o tempo mostrou que a atuação dos juízes do Trabalho conferiu boas doses de efetividade e justiça fiscal à matéria [4].
Do ponto de vista da racionalidade judiciária, a Reforma devolveu as questões do trabalho a uma classe de magistrados historicamente comprometida com a Justiça social e a valorização da pessoa humana. O trabalho humano reclama e pressupõe, em qualquer instância, o respeito à dignidade humana, ainda que em alguns contextos a vulnerabilidade do sujeito trabalhador seja especialmente notável (e.g., nos supostos de trabalho subordinado e parassubordinado [5]). Assim, atentava contra a racionalidade do sistema judiciário que algumas questões relativas ao trabalho humano estivessem acometidas à Justiça do Trabalho, dialogando com perspectivas tendencialmente humanistas (do tipo "in dubio pro operario"), e outras à Justiça comum, flertando com a soberania dos contratos ("pacta sunt servanda"). Se o trabalho subordinado e o trabalho autônomo merecem tratamentos legais diferenciados, nada justifica que se sujeitem a culturas judiciárias diversas: num caso e noutro, há trabalho; num caso e noutro, tem de haver comprometimento com a tradição personalista do Direito, garantindo-se à pessoa humana direitos básicos como a proibição das discriminações, o direito à formação permanente e contínua e o direito ao "basic income" [6]. É mais racional, portanto, que todas as questões ligadas ao trabalho gravitem em torno de um mesmo corpo judiciário: harmonizam-se as jurisprudências, consolidam-se as teses e burilam-se as exegeses na mesma forja. A EC n. 45/04 foi certamente sensível a essa racionalidade. Poderia ter ido além, chancelando in extenso a competência da Justiça do Trabalho para o conhecimento de litígios de servidores estatutários e estendendo-a para o julgamento de infrações penais contra a organização do trabalho e a administração da Justiça do Trabalho. Não o fez; mas, ainda assim, convergiu em direção àquela racionalidade.
Conseqüentemente, resta agora à Justiça do Trabalho e às suas associações de classe, à mercê do novo perfil constitucional, tomar o fardo com galhardia e buscar recursos para adequar os meios disponíveis à função predisposta ― o que implica reciclagem profissional, especialização procedimental, expansão estrutural (maior número de juízes e servidores) e expansão orgânica (maior número de Varas do Trabalho) ―, sempre com vistas à efetivação de um processo célere, justo e eqüitativo para os novos e antigos usuários da Justiça do Trabalho. Mas essa é outra abordagem, vinculada à discussão das políticas públicas para o Poder Judiciário, que não terá lugar no presente estudo.
2. Novas competências da Justiça do Trabalho
2.1. O núcleo ideológico da Reforma
Se nos atrevêssemos a examinar neste texto, uma a uma, todas as novas competências agora afetas à Justiça do Trabalho, terminaríamos por compor uma monografia, inconciliável com o seu propósito de esboçar idéias num artigo de doutrina. Conseqüentemente, optamos por examinar, nesta ensancha, a novel competência que exprime o núcleo ideológico da Reforma do Poder Judiciário para a Justiça do Trabalho, i.e., a idéia-matriz que alimentou e orientou, na generalidade dos itens, a proposta de ampliação da competência. Esse núcleo ganhou corpo no inciso I do recém-alterado artigo 114 da Constituição Federal. Vejamo-lo.
No inciso I, o novo artigo 114 dispõe que é da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Difere essencialmente da redação anterior, na medida em que deixa de referir os "dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores", que aprisionava as exegeses ao universo das relações de trabalho tipicamente subordinadas (regime jurídico celetista).
É indisfarçável que a intenção do legislador, ao exercer o Poder Constituinte derivado, foi o de estender a competência da Justiça do Trabalho para além das fronteiras da relação de emprego, em face da própria tramitação legislativa do projeto de emenda constitucional. Para se ter uma idéia, emenda de plenário apresentada pelo Senador Arthur da Távola (PSDB-RJ), propondo no Senado Federal o restabelecimento da locução "relação de emprego" no inciso I do artigo 115 (atual artigo 114), foi fragorosamente derrotada, para não dizer ignorada [7].
Resta saber o que sejam as "relações de trabalho" na acepção generalizante da EC 45/04.
2.2. Delimitação do problema: subsídios de Direito comparado
Evidentemente, não estarão afetas à Justiça do Trabalho todas as relações jurídicas que contenham em si alguma implicação relacionada ao trabalho humano. Do contrário, os juízes trabalhistas passariam a decidir sobre literalmente toda e qualquer espécie litigiosa.
Com efeito, quando se discutem os deveres dos cônjuges no casamento, entra em causa o trabalho do cônjuge capaz em favor do consorte, em face do dever de mútua assistência inerente ao matrimônio (artigo 1.566, III, do NCC); e, não por outra razão, o Excelso Pretório reconhecia, em tema de concubinato, a formação de sociedade de fato baseada no trabalho comum dos concubinos, com meação patrimonial (Súmula 380) [8]. Da mesma forma, nas ações de improbidade administrativa, a perda do mandato, cargo ou função pública equivale à cessação de uma relação de trabalho estabelecida entre o mandatário ou servidor e a Administração pública. Ninguém sustentará, todavia, que a Justiça do Trabalho seja competente para o processo e o julgamento dessas ações. Há que se buscar, portanto, o núcleo semântico razoável da nova expressão constitucional.
Uma breve incursão no Direito comparado pode fornecer elementos úteis para essa busca. Para citar apenas dois exemplos próximos (um pela identidade ideológica na raiz processualística e outro pela proximidade lingüístico-cultural), evoquem-se o caso italiano e o caso espanhol. Na Itália, compete ao juiz único de primeiro grau, em funções de juiz do Trabalho (uma vez que a figura autônoma não existe mais no Direito italiano), processar e julgar as controvérsias relativas a:
1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all´esercizio di una impresa;
2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie;
3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato;
4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica ;
5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice [9].
Na Espanha, compete aos Juzgados de lo Social conhecer das seguintes questões:
a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal.
b) En materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo.
c) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o convenio colectivo.
d) Entre los asociados y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes y en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades.
e) Contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.
f) Contra el Fondo de Garantía Salarial, en los casos en que le atribuya responsabilidad la legislación laboral.
g) Sobre Constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación.
h) En materia de régimen jurídico específico de los sindicatos, tanto legal como estatutario, en lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados.
i) Sobre Constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales en los términos referidos en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnación de sus estatutos y su modificación.
j) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho.
k) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical.
l) En procesos de conflictos colectivos.
m) Sobre impugnación de convenios colectivos.
n) En procesos sobre materias electorales, incluida la denegación de registro de actas electorales, también cuando se refieran a elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones públicas.
ñ) Entre las sociedades cooperativas de trabajo asociado o anónimas laborales y sus socios trabajadores, por su condición de tales.
o) Entre los empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposición.
p) Respecto de cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por normas con rango de Ley [10].
Está claro que o programa ampliativo da EC 45/04 seguiu na direção desses modelos, como de outros tantos que, no Direito europeu continental [11], convivem com uma identidade funcional ampla para os juízos e tribunais laborais (ainda quando não lhes outorgue autonomia macroorgânica, como ocorre na maioria dos casos [12]). Afastou-se, portanto, do modelo cerrado que outrora se consagrou no caput original do artigo 114 e que, realmente, não condiz com uma visão dinâmica e atual da tutela da dignidade no âmbito do trabalho humano [13]. Convém, então, extrair dessas matrizes a sua substância essencial.
2.3. Características da "relação de trabalho" na acepção do art. 114, I, da CRFB
A partir desse ponto, a tarefa ganha em facilidade. O exame da casuística comparativa revela que, à parte a matéria sindical (greves e contratação coletiva incluídas), acidentária e previdenciária, a competência dos juízos e tribunais laborais estabelece-se sempre que há prestação de trabalho de fundo consensual, aspecto tendencialmente pessoal e caráter continuativo ou coordenado ― ainda quando não esteja presente o elemento da subordinação jurídica. Isso afasta, desde logo, as construções "ad absurdum" antes formuladas: tanto a obrigação conjugal de mútua assistência quanto a perda do cargo por ato de improbidade impõem-se "ex vi legis", não tendo fundo consensual. Assim, estão necessariamente fora do âmbito de competência da nova Justiça do Trabalho (ainda quando envolvam, em boa medida, aspectos ligados ao trabalho humano e à sua circunstância).
Nesse diapasão, para que a Justiça do Trabalho seja competente em razão da matéria, a relação socioeconômica deve ser de tal natureza que envolva intimamente alguma vinculação jurídica apta a afetar ou condicionar o próprio trabalho como projeção da personalidade humana, desafiando o princípio de tutela insculpido no artigo 1º, III, da CRFB (dignidade da pessoa humana). Noutras palavras, aquela competência supõe que a relação de fato ou de direito apresente cumulativamente as seguintes características:
(a) prestação de trabalho humano (elemento objetivo ou fenomênico ― há de ser, portanto, um contrato de atividade [14], ou um contrato de fim [15] com obrigações de meios) [16];
(b) fundo consensual (elemento volitivo [17] ― que pode se consubstanciar, e.g., num contrato, numa aceitação tácita [18] ou num ato jurídico unilateral de adesão [19] [20]);
(c) pessoalidade mínima (elemento tendencial [21] ― o advérbio "tendencialmente", alhures empregado, absorve e adapta o vocábulo "prevalentemente", constante do codice italiano, e serve para demonstrar que não se trata da pessoalidade do artigo 3º, caput, da CLT, que repudia, por princípio, a substituição pessoal do obreiro no pólo passivo do contrato [22]: aqui, exige-se que o objeto do contrato seja uma obrigação pessoal de fazer, mas nada obsta, em tese, que essa obrigação seja fungível) [23];
(d) caráter continuativo ou coordenado (elemento funcional ou operacional ― desdobra-se em duas características alternativas, inspiradas na hipótese do artigo 409, 3, in fine, do CPC italiano) [24].
Quanto às relações de trabalho com caráter continuativo e/ou coordenado, freqüentes nos casos de parassubordinação, a doutrina italiana pontifica, com base em diversos arestos da Corte di Cassazione (décadas de oitenta e noventa), que
La casuistica è assai vasta. Essa comprende de la collaborazione dell’avvocato consistente nello svolgimento di una serie di affari, contenziosi o non, in forza di una investitura generale o di procure singole per un periodo determinato e senza fissazione di scadenza; la colaborazione dell’amministratore di società di capitali; quella di coadiutore dell’impresa familiare; quella del medico dipendente da U.S.L.; quella del socio-lavoratore di società cooperativa, quela del socio della compagina unica lavoratori portuali [25].
Mesmas ilações podem ser trasladadas agora, sem maiores dificuldades, para o cenário brasileiro. Logo, passam à competência da Justiça do Trabalho as relações de trabalho que, em caráter continuativo e/ou coordenado, estabelecem-se entre o advogado e seu cliente, entre o médico e seu paciente, entre o administrador e a sociedade anônima, entre o cooperador-trabalhador e a sociedade cooperativa etc. Desceremos à minúcia casuística nos tópicos subseqüentes.
Ao mais, com base nessas construções teóricas, pode-se responder à maior parte das questões que vêm sendo formuladas a esse respeito. Vejamos.
2.4. Corolários (I). O trabalho autônomo
As hipóteses de trabalho pessoal, porém autônomo (o que pressupõe a relativa continuidade, porque do contrário se trataria de trabalho eventual), não se subtraem à nova competência da Justiça do Trabalho.
Tal é o caso das relações jurídicas estabelecidas entre os profissionais liberais e seus clientes/pacientes: médicos, dentistas, advogados, contadores, engenheiros e arquitetos, que se vinculam espontaneamente aos seus contratantes por contratos de prestação de serviços que pressupõem alguma estabilidade e alguma continuidade (como é o caso do tratamento médico ou odontológico, do projeto arquitetônico, da administração contábil e da assessoria jurídica), terão agora seus litígios submetidos aos órgãos da Justiça do Trabalho, a não ser que não haja obrigações de meios (o que, diga-se, é pouco usual: do médico, como do contador ou do engenheiro, espera-se não apenas o resultado final, mas o acompanhamento técnico para que tudo corra tal qual planejado). Amiúde, esses contratos não são reduzidos a instrumento (notadamente no caso dos médicos e dos odontólogos), o que exigirá um particular empenho dos juízes do Trabalho na descoberta da verdade, com larga utilização de seus poderes instrutórios (tal como já ocorria, em todo o Brasil, com as relações de emprego informais).
O mesmo vale para os trabalhadores autônomos não-especializados. Entre esses, a par do caráter continuativo, predomina também o caráter coordenado (já que, à diferença dos profissionais liberais, não detêm o monopólio da lex artis [26]). Logo, com maioria de razão, terão suas causas apreciadas pela Justiça do Trabalho os motoristas autônomos contratados por empresas de transporte rodoviário para deslocação de cargas em caminhões próprios e, nos mesmos termos, as pessoas físicas contratadas para os demais serviços de transporte (artigos 730 a 756 do NCC), os corretores de seguros e de imóveis contratados por seguradoras e proprietários para a intermediação de negócios e, nos mesmos termos, as pessoas físicas contratadas nas demais modalidades de corretagem (artigos 722 a 729 do NCC), os comissários (artigos 693 a 709 do NCC [27]), os representantes comerciais autônomos (Lei 4.886/65), os empreiteiros [28], agenciadores e distribuidores pessoas físicas [29] (respectivamente, artigos 610 a 626, 710 a 721 e 722 a 729 do NCC), os decoradores contratados para remodelação de interiores etc.
A hipótese abrange, em geral, todos os casos de "locatio-conductio operarum" (locação de serviços) e, quando houver obrigações de meio ou atividade, também os casos de "locatio-conductio reris" (empreitada). Com efeito,
da locação de serviços, abrangente outrora de toda prestação de atividade remunerada, destacou-se o contrato de trabalho [rectius: emprego] que pressupõe a continuidade, a dependência econômica, e a subordinação. Mas não aboliu a prestação civil de serviços. Ao revés, subsistem ambas as espécies contratuais, com vida autônoma [30].
Dessarte, à Justiça do Trabalho compete processar e julgar, em tese e princípio, os litígios derivados dos contratos de prestação civil de serviços (lato sensu), que são os contratos de atividade por excelência, e cujos caracteres jurídicos são a bilateralidade, a onerosidade, a consensualidade e o objeto específico, que corresponde à "prestação da atividade, resultante da energia humana aproveitada por outrem, e tanto pode ser intelectual como material ou física" [31]. A competência só não será da Justiça do Trabalho se não se verificar algum dos elementos caracterizadores acima indicados (como, p. ex., se os serviços forem prestados por pessoa jurídica).
CAIO MÁRIO ainda acrescenta, de absolutamente relevante, que
não se compreende mais, como queria PLANIOL, que o objeto do contrato fosse a própria força de trabalho, ou a energia mesma existente na pessoa, suscetível de utilização por outra pessoa, e muito menos é aceitável que nele haja o arrendamento da própria pessoa, tudo isto refletindo uma concepção hoje superada de fase de servidão humana. O que tem este contrato em vista, como objeto de relação obrigacional, é uma atividade do devedor, o qual, por sua vez, é e tem de ser tratado como homem livre [32].
Esse breve excerto demonstra, com riqueza de cores, que no Direito Civil como no Direito do Trabalho a prestação pessoal de serviços ― subordinados ou não ― interfere com a liberdade e a dignidade da pessoa humana, justificando sociologicamente o alargamento da competência da Justiça do Trabalho.
2.5. Corolários (II). O trabalho voluntário
Os litígios oriundos das relações de trabalho voluntário, ut artigo 1º, caput, da Lei 9.608/98, também se sujeitam, agora, à competência da Justiça do Trabalho, desde que apresentem as características supra.
Algumas dessas características já estão pressupostas na Lei 9.608/98, como p. ex. a pessoalidade mínima. Nos termos do referido artigo 1º, os serviços voluntários são, por conceito legal, as atividades não-remuneradas prestadas por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não-lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Quanto a isso, aliás, a exegese proposta não é desconhecida dos modelos estrangeiros mais atuais; antes, deles se aproxima. Veja-se, e.g., o caso espanhol (supra), que afeta aos Juzgados de lo Social o processo e o julgamento dos litígios entre associados e mútuas em regime de trabalho voluntário (artigo 2º, "d", do Real Decreto Legislativo 2/1995), com exceção feita às mútuas instituídas por fundações laborais, no que concernir aos direitos patrimoniais e às obrigações específicas relacionadas aos fins próprios dessas entidades, e às mútuas instituídas por colégios ou ordens profissionais.
2.6. Corolários (III). Relações de consumo. Ações de indenização por erro profissional
Também as relações de consumo cujo objeto seja a prestação pessoal de serviços sujeita-se à competência dos órgãos da Justiça do Trabalho, desde que se trate de prestador pessoa física (observando-se que, tratando-se de fornecimento profissional de serviços a destinatário final, tratar-se-á de relação de consumo, seja ou não pessoa física o destinatário [33]) e se atenda, de resto, aos demais requisitos do elenco inserto no tópico 2.3.
Com efeito, se se tratar de pessoa jurídica que presta serviços a outra pessoa jurídica, ou mesmo de pessoa jurídica que presta serviços a uma pessoa física (assim, e.g., se uma empresa de prestação de serviços de informática é chamada a reparar um computador pessoal), a relação estabelecida entre o contratante e a contratada e/ou seu preposto carece de qualquer pessoalidade: numa relação standard, pouco importa ao consumidor qual o técnico em informática designado para o serviço. Além disso, embora os serviços sejam prestados por uma pessoa natural, o consumidor não modula os seus préstimos, não determina ou antecipa a sua presença e tampouco regula o seu tempo de permanência, ainda se os serviços forem prestados a domicílio; tampouco há continuidade, já que os consertos são, por definição, eventuais. E, faltante aqueles elementos (tendencial ― pessoalidade mínima ― e funcional), tal relação não desafia a competência da Justiça do Trabalho, porque não interfere, em qualquer aspecto relevante, no trabalho como projeção da personalidade do técnico escalado para o serviço, ou tampouco na sua dignidade humana enquanto tal.
Nesse diapasão, caso o técnico designado pela pessoa jurídica se desentenda com o consumidor e seja acusado de incompetência para o serviço, os litígios em derredor da relação de consumo e dos eventuais danos morais resolver-se-ão nas varas cíveis, porque a insatisfação do consumidor, por um lado, pesa sobre o técnico na condição de preposto da pessoa jurídica, e as ofensas sofridas, por outro, partem de um terceiro que não têm poderes ou faculdades contratuais exercitáveis diretamente em face do técnico. Não há qualquer pessoalidade na contratação, como tampouco a afetação do trabalhador para o serviço decorre de um ato consensual que o vincule pessoalmente ao tomador. Isso significa que, nas relações de consumo de serviços, o trato impessoal e inopinado com terceiros não determina a competência da Justiça do Trabalho. Somente os litígios entre o técnico e a própria pessoa jurídica fornecedora de serviços é que se sujeitarão à competência da Justiça do Trabalho.
Isso não se dá, porém, quando o técnico em informática é prestador pessoa física, porque nesse caso ele não está alheio à relação de consumo e tampouco exsurge como "terceiro" na relação contratual que contrapõe tomador e prestador de serviços. Noutras palavras, o objeto contratual não é impessoal e tampouco é inopinado o seu trato. O consumidor contrata os serviços pessoais de certo prestador, que se firma na relação de trabalho e na relação de consumo como efetiva parte contratual, mediante acordo de vontades entre os interessados. O contratado é o próprio técnico, não uma pessoa jurídica qualquer à qual ele se vincule. As notas da pessoalidade e da consensualidade direta reconduzem à matriz ideológica do trabalho humano digno (no que toca, e.g., à não-discriminação ou à comutatividade do contrato) e, por isso, determinam a competência dos juízes do Trabalho.
Por outro lado, competirá à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações movidas por um empregado contra a empresa-cliente de seu empregador (pessoa jurídica), responsabilizando-a por créditos decorrentes da relação de emprego (com a prestadora) ou da própria relação de trabalho (com a tomadora). Aliás, era o que ocorria antes mesmo da EC n. 45/04, quando se reclamava em juízo a condenação da empresa tomadora como responsável subsidiária (Enunciado 331, IV, do C.TST). Embora não haja, entre a pessoa jurídica tomadora e o trabalhador, uma relação contratual direta, é comum verificar uma pessoalidade mínima inerente à relação de trabalho (assim, e.g., quando a tomadora opina ou previamente sobre os trabalhadores que deverão lhe prestar os serviços ou aprova a relação correspondente, como amiúde ocorre), em cujo imo se situa a consensualidade, e que usualmente não ocorre nas relações de consumo em que o destinatário é a pessoa física e não a pessoa jurídica. Tal pessoalidade freqüentemente deriva da própria inserção do trabalhador na estrutura de uma empresa capitalista (como asseverou, no passado, MOLITUR), sobretudo em função das necessárias relações de fidúcia recíproca que a divisão social do trabalho reclama. Nesses termos, havendo a pessoalidade mínima e o fundo consensual, tratar-se-á de ação oriunda de "relação de trabalho" para os fins do artigo 114 da CRFB (ainda que não haja relação de emprego proprio sensu e a empresa prestadora de serviço não componha o pólo passivo [34]). Da mesma forma, e sob mesma hipótese, competirá à Justiça do Trabalho processar e julgar ação de indenização por danos morais movida pelo empregado contra a empresa-cliente de seu empregador, em virtude de ofensas irrogadas pelo gerente da tomadora em razão da qualidade dos serviços prestados no cumprimento do contrato de emprego, a teor do artigo 114, VI, da CRFB ― que, aliás, não fala em "relação de emprego", mas em "relação de trabalho".
Na doutrina, já se somam as manifestações autorizadas que reconhecem a competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de litígios derivados de relações de consumo de serviços com pessoalidade mínima. Vejam-se, por todos, ORESTE DALAZEN [35] e, no âmbito dos tribunais, a 3ª conclusão do Grupo de Estudo n. 1 do Seminário "Ampliação da competência da Justiça do Trabalho" (coord. Juiz Nildemar da Silva Ramos), em iniciativa louvável e pioneira da Escola da Magistratura da Justiça do Trabalho da 15ª Região:
A relação de consumo de serviço é uma relação de trabalho, abrangendo as pretensões do trabalhador e do consumidor decorrentes da mesma relação. O critério para a definição da relação de trabalho é que o trabalho seja personalíssimo, no desempenho de profissão ou ofício e mediante retribuição.
Divergimos, apenas, da necessidade de trabalho "personalíssimo" (tomada na acepção do artigo 3º, caput, da CLT, porque não há outra tecnicamente aceitável). Ainda que o prestador de serviços pessoa física faça-se substituir por outrem, com ou sem o consentimento do consumidor, se o contrato é firmado com a pessoa física e o contratado não é mero agenciador da força de trabalho alheia (porque, nesse caso, tangencia-se a fraude), mas também é trabalhador e colabora para o resultado final, a competência é igualmente da Justiça do Trabalho.
PINTO MARTINS [36] sustenta a tese oposta, ao argumento de que o artigo 3º, §2º, do CDC define como serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista, o que afastaria a competência da Justiça do Trabalho. Ocorre, porém, que o artigo 3º, §2º, do CDC desafia interpretação restritiva, como restritiva era a interpretação do artigo 114, caput, da CRFB quando, na redação anterior, referia "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho": excluem-se não os serviços que decorrem de relações de trabalho lato sensu, mas os serviços que decorrem de relações de trabalho stricto sensu, i.e., de relações de emprego. É o que propugnam, inclusive, os autores do anteprojeto de lei que culminou na Lei 8.078/90. In verbis:
Não poderão ser igualmente objeto das chamadas "relações de consumo" os interesses de caráter trabalhista, exceção feita às empreitadas de mão-de-obra ou de empreitadas mistas (mão-de-obra mais materiais), exceção tal presente nos diplomas legais de todos os países que dispõem de leis ou códigos de defesa do consumidor como, por exemplo, Portugal, Espanha, México, Venezuela e outros. [...] E a respeito acentua Manuel Alonso Olea que "há o trabalho subordinado típico, que é o do empregado, e o atípico, que é o do trabalhador eventual, do trabalhador avulso e do trabalhador temporário", anotando ainda que se deve dividir o "trabalho autônomo", que é "aquele no qual o trabalhador mantém o poder de direção sobre a própria atividade, em trabalho autônomo propriamente dito e empreitada, esta uma modalidade daquele", e, insistimos, este, sim, objeto das relações de consumo, sobretudo na classe de "serviços", como deixa claríssimo o texto legal, sem necessidade de maiores indagações [37].
Aliás, não por outro motivo, pensadores do gabarito de PHILIP KOTLER ― uma das maiores autoridades do mundo em Marketing e venda ao consumidor ― já ponderavam, nos primórdios da doutrina consumeirista, que os serviços para consumo definem-se como atividades, benefícios ou satisfações que são oferecidos à venda, a exemplo de um corte de cabelo ou dos consertos em geral [38]. Ora, já pelos exemplos de KOTLER, como ainda pela definição lata que ele propõe (desvencilhada, na origem, de quaisquer preconceitos jurídicos), resulta indiscutível figurarem, entre os serviços que podem ser objeto de relações de consumo, modalidades derivadas de relações de trabalho em sentido lato, ínsitas ao novo marco de competências da Justiça do Trabalho (assim, e.g., o litígio entre o proprietário do automóvel e o seu mecânico de confiança que, a exemplo do médico, poderá postular na Justiça do Trabalho o pagamento pelos serviços prestados ao cliente [39]). Logo, o artigo 3º, §2º, do CDC evidentemente não se põe como óbice à admissão de relações de trabalho que também sejam, por natureza, relações de consumo.
Mas a polêmica não se encerra aqui. Ainda nessa matéria, discute-se se ao juiz do Trabalho competiria conhecer da legislação consumeirista e aplicá-la ao caso concreto. DALAZEN e PINTO MARTINS supõem que não [40].
Convém tomar em relevo, porém, o que já está implícito no teor da 3ª conclusão do GE-1/Seminário da EMATRA-XV, supra. Nas hipóteses em comento, a relação de trabalho e a relação de consumo são as duas faces da mesma moeda e, por isso, ontologicamente indissociáveis. Não há como reservar à Justiça do Trabalho as questões próprias da prestação de trabalho humano (não-discriminação, não enriquecimento sem causa, comutatividade contratual etc.) e relegar a outras jurisdições as questões inerentes à condição jurídica do consumidor de serviços, mesmo porque usualmente umas e outras questões implicar-se-ão mutuamente: saber se o trabalho foi devidamente remunerado supõe saber, antes, se os serviços tinham ou não vícios de qualidade que os tornavam impróprios ao consumo, diminuíam-lhes o valor ou não correspondiam às indicações constantes da oferta ou da mensagem publicitária (artigo 20, caput, do CDC). Daí porque, mais corretamente, deve-se admitir a competência da Justiça do Trabalho sempre que a relação de consumo de serviço apresentar os elementos identificados acima arrolados (objetivo, subjetivo, tendencial e operacional), ainda quando a ação for movida pelo consumidor em detrimento do prestador de serviços. A verdade é que, nessa matéria, reservou-se ao juiz do Trabalho uma das tarefas hermenêuticas mais penosas nos Estados Democráticos de Direito: mediar os conflitos principiológicos entre subsistemas jurídicos igualmente tuitivos (como se dá, in casu, com a tutela civil do trabalhador não-subordinado e a tutela civil do consumidor de serviços).
Nesses termos, entendemos que as ações civis de indenização por erro profissional passam a ser da competência da Justiça do Trabalho [41], desde que os serviços médicos sejam pessoais (i.e., prestados pela pessoa física e não por uma sociedade civil [42] ou por uma empresa de engenharia), tenham fundo consensual e caráter continuativo (e.g., nos tratamentos estéticos). Do contrário, tratar-se-iam com disparidade, no plano processual, os tomadores do trabalho subordinado (= empregadores) e os tomadores do trabalho autônomo (assim, p.ex., os pacientes de médicos e odontólogos e os clientes de contadores, engenheiros e arquitetos), conquanto esses sejam, em geral, mais desprotegidos que aqueles: o empregador poderia, no âmbito do processo do trabalho, ajuizar reconvenção em face do empregado reclamante (pedindo, e.g., o ressarcimento dos danos causados pelo empregado, ut artigo 462, §1º, da CLT); já o consumidor de serviços não poderia fazê-lo, quando demandado por honorários profissionais ou pelo preço do serviço, devendo se socorrer na Justiça comum, com maior demora, maior dispêndio e sob risco de decisões conflitantes numa e noutra jurisdição. Nada justifica razoavelmente essa distinção e tampouco as suas conseqüências deletérias, o que permite concluir que a sua adoção malferiria a norma de isonomia processual ínsita ao princípio constitucional da igualdade (artigo 5º, caput, da CRFB). É claro, porém, que em certos casos a intervenção médica não tem fundo consensual ou contratual, como, e.g., nos atendimentos de emergência em hospitais públicos. Nesses casos, a intervenção do médico deve-se ao seu dever ético e legal, não à vontade ou resignação do paciente. O mesmo se aplica aos casos nos quais o médico, mesmo em hospitais privados, intervém contra a vontade do paciente (assim, e.g., nas transfusões de sangue feitas contra o desejo de pacientes testemunhas de Jeová e/ou de sua família, com amparo no artigo 23, III, 1ª parte, do CP). Quaisquer litígios derivados do ato médico não serão, nessas hipóteses, da competência da Justiça do Trabalho, por razões evidentes.
2.7. Corolários (IV). O trabalho eventual e o trabalho avulso
Da mesma forma, os litígios em torno do trabalho eventual, definido como "o trabalho que se presta ocasional e transitoriamente" ou "que é exigido em via absolutamente transitória e acidental, em caso de ser necessário um serviço imposto por exigência momentânea da empresa" [43], podem agora ser apreciados pela Justiça do Trabalho.
Para tanto, é necessário que esse trabalho, embora episódico e/ou incomum [44], seja tendencialmente pessoal, tenha fundo consensual e seja coordenado em medida relevante pelo seu tomador. Assim, quando o proprietário de um imóvel contrata certa pessoa para que, por preço fechado, apare a grama e embeleze o jardim, e se o faz modulando a atividade laboral (i.e., indicando as tarefas a cumprir e os instrumentos a utilizar), o litígio que acaso surgir será da competência da Justiça do Trabalho. O mesmo se aplica ao trabalho doméstico eventual, em vista do seu caráter eminentemente coordenado: se a diarista reclamar em juízo as diárias que não foram pagas, haverá de fazê-lo, agora, na Justiça do Trabalho.
Já os trabalhadores avulsos, que desenvolvem atividade laboral subordinada mas não são empregados stricto sensu, já tinha há tempos situação jurídica assimilada à dos empregados celetistas (artigo 7º, par. único) e, já por isso, as lides entre o avulso e os operadores portuários ou o OGMO (Órgão Gestor de Mão-de-Obra) estavam afetas à Justiça do Trabalho desde a edição da Medida Provisória n. 2.164/01, na esteira da competência por assimilação que já se estabelecia noutros países (cfr., e.g., o artigo 85º, "f", da LOFTJ portuguesa: "questões emergentes de contratos equiparados por lei aos de trabalho"). Agora, com a ampliação do artigo 114, I, os avulsos ― tanto os que são contratados por intermédio de um sindicato para trabalho pontual ou sazonal, qual os avulsos de setor de grãos, como os que são intermediados por órgãos gestores oficiais (artigo 18, I, da Lei 8.630/93), qual os avulsos do setor portuário ― deverão submeter à Justiça do Trabalho todos os dissídios decorrentes das relações de trabalho a que adiram, dêem-se eles com os tomadores de serviços (dada a pessoalidade mínima inerente ao processo de intermediação e aos cadastros do artigo 18, II, da Lei 8.630/93), dêem-se com o sindicado ou o OGMO, ou dêem-se ainda entre o sindicato ou o OGMO e os tomadores de serviços [45].
2.8. Corolários (V). Litígios interobreiros e "intertomadores"
Também é de toda novidade a competência para o processo e o julgamento dos litígios interobreiros e dos litígios interpatronais [46], uma vez que o inciso I do artigo 114 da CRFB não está mais adstrito aos dissídios entre trabalhador e empregador (ou tomador), o que significa que a Justiça do Trabalho está apta a conhecer de todas as ações oriundas das relações de trabalho, ainda quando antagonizem, por um lado, trabalhadores entre si, e por outro, tomadores (sejam ou não empregadores) entre si.
Litígios interobreiros são comuns nos contratos de equipe, haja ou não vínculo empregatício ligando a equipe ao contratante (e.g., orquestras e conjuntos musicais). No caso português, aliás, essa competência é explicitamente conferida aos tribunais do trabalho para as "questões entre sujeitos de uma relação jurídica de trabalho" (artigo 85º, "o", 1ª parte, da Lei n. 3/99, de 13.01).
Já os litígios interpatronais em sentido estrito ocorrem, e.g., nas lides entre o empregador sucessor e o empregador sucedido, ou entre o empregador subempreiteiro e o empreiteiro principal (artigo 455 da CLT) [47]. Esse último, porém, não é um exemplo de litígio propriamente interpatronal, se se considerar que o empreiteiro principal não é e nem jamais foi "patrão", i.e., empregador. Daí porque convirá adotar outra expressão, como, p. ex., "litígios intertomadores", com o propósito de designar essas hipóteses, por não se limitarem sequer aos casos de trabalho subordinado.
Com efeito, também assistirá à Justiça do Trabalho a competência para conhecer do litígio entre empresa sucessora e empresa sucedida acerca da obrigação de pagar honorários ao auditor contratado para acompanhar a fusão, cisão ou incorporação, embora se trate de trabalho autônomo especializado com caráter continuativo. E, da mesma forma, o auditor poderá acionar a ambas as pessoas jurídicas em litisconsórcio passivo, na própria Justiça do Trabalho, reclamando os honorários em haver e o que mais houver, inclusive com base na teoria da confiança e nas concretizações do princípio geral da boa-fé (a "supressio"ou retraso desleal, a "surrectio", o "venire contra factum proprium" e a "tu quoque" [48]), ou ainda com fulcro na responsabilidade civil dos sucessores.
2.9. Corolários (VI). Servidores públicos civis estatutários. Tendência inercial da jurisprudência
Enfim, uma palavra quanto ao servidor público estatutário.
A se considerar os parâmetros hermenêuticos acima dispostos, não caberiam dúvidas de que a competência para o processo e o julgamento das ações decorrentes das relações de trabalho estatutárias assistiriam à Justiça do Trabalho, por faltantes ressalvas quaisquer a esse respeito. Isso porque todos os elementos caracterizadores da relação de trabalho pessoal, nos termos do tópico 2.3 (supra), estariam presentes: a prestação de trabalho humano, a pessoalidade (que sequer é "mínima", equiparando-se, antes, à pessoalidade do próprio artigo 3º, caput, da CLT [49]) e o caráter continuativo e coordenado (a rigor, subordinado, também à maneira do artigo 3º, caput, da CLT [50]). Alguma discussão poderia haver em torno do fundo consensual, uma vez que a doutrina sempre distinguiu, no serviço público, entre os vínculos contratuais (= empregos públicos, de regência celetista) e os vínculos institucionais (= cargos e funções públicas de regência estatutária) [51], parecendo que, nos vínculos institucionais, o dado volitivo seria menos relevante. Essa impressão, porém, não é verdadeira. A rigor, o que distingue uma e outra hipótese é que o regime celetista é, por excelência, o padrão de regência dos contratos privados; e apenas na contratação privada há, em tese, margem para o exercício da liberdade contratual (embora em concreto essa liberdade seja tolhida pelo poder econômico das empresas, que disseminam contratos-formulários e modelos standard, e pela própria legislação tuitiva, que circunscreve os limites da pactuação às matérias legais disponíveis). Isso, porém, já revela como a distinção é, nessa parte, artificial, ao menos nos lindes do serviço público: seja o servidor contratado sob regime celetista ou sob regime estatutário, de todo modo estará sujeito aos vencimentos, à carga horária e às funções próprias do seu posto de trabalho, nos termos da lei que o criou e/ou autorizou o respectivo concurso público, sem qualquer margem para pré-pactuação ou mesmo para pós-pactuação.
Nada obstante, é certo que, mesmo nos vínculos institucionais, a posse e o exercício configuram um ato jurídico de adesão do servidor ao estatuto regente do cargo ou da função. Dir-se-á, portanto, que na base do liame jurídico que une o servidor público à Administração está um ato-condição apto a carrear, ao servidor aderente, todo o complexo regramento consolidado no estatuto legal. No célebre pensamento de DUGUIT, o ato-condição difere do contrato porque é mera condição jurídica da aplicação do direito objetivo (in casu, o estatuto), enquanto o contrato é um "ato subjetivo", no qual o ato intelectual dos contratantes modula e determina o objeto da prestação, a extensão dos direitos e obrigações e o âmbito pessoal de validade do ato jurídico [52]. Pensou-se mesmo que o contrato de trabalho seria, ele próprio, um ato-condição, face à enorme gama de normas imperativas inderrogáveis por vontade das partes; mas esse pensamento foi logo superado [53]. No que diz respeito aos vínculos estatutários, porém, a hipótese admite perfeita subsunção ao modelo de DUGUIT; e, ao mesmo tempo, evidencia desde logo que as relações jurídicas estatutárias entre o servidor público civil e a Administração têm fundo consensual irretorquível.
Assim, presentes todos os elementos caracterizadores do trabalho pessoal que reclama tutela autônoma da dignidade da pessoa humana, era mister reconhecer que, após a EC n. 45/04, a competência para o conhecimento dos litígios entre estatutários e Administração era mesmo da Justiça do Trabalho. Somente uma ressalva constitucional poderia conduzir a outra ilação, dado o sentido ideológico da Reforma ― como ocorre, mutatis mutandi (i.e., na legislação ordinária), na Itália [54] e em outros países da Europa.
Essa idéia, porém, soçobrou no Excelso Pretório. Na ADIn n. 3395, ajuizada pela Associação dos Juízes Federais (AJUFE), o Ministro Nelson Jobim entendeu, em liminar datada de 25.01.2005, que não havia qualquer traço de inconstitucionalidade no artigo 114, I, da CRFB (argumentava-se com a inconstitucionalidade formal, justamente por ter sido suprimida no Senado Federal, sem retorno à Câmara dos Deputados, a ressalva que retirava da Justiça do Trabalho a competência para o processo e o julgamento das lides estatutárias). Nada obstante, o Presidente do Supremo Tribunal Federal entendeu por bem deferir a medida liminar para vincular todos os órgãos do Poder Judiciário a uma interpretação conforme à Constituição ("verfassungskonforme Auslegung") que exclui, da competência material da Justiça do Trabalho, todas as ações oriundas de dissídios entre servidores estatutários e a Administração. E assim procedeu por entender que
Poderá, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Trabalhista, quanto à competência desta ou daquela. Em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito ‘ex tunc’.
Desse modo, a decisão em comento suspendeu, ad referendum do Tribunal Pleno, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a "apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo".
Dados os efeitos erga omnes dessa decisão, há de ser respeitada em primeira e segunda instâncias, por força dos mais comezinhos princípios de disciplina judiciária, sob pena de comprometer a segurança jurídica do sistema judiciário brasileiro. O que não impede, porém, que a doutrina faça a justa crítica à decisão, que tolhe um avanço histórico engendrado pela EC n. 45/2004. Oxalá seja essa decisão oportunamene revista pelo Pleno.
Não foi essa, aliás, a única manifestação da tendência inercial da jurisprudência superior, que já se ensaia a propósito da exegese da nova redação do artigo 114 da CRFB. Mais recentemente (09.03.2005), julgando procedente o Recurso Extraordinário n. 438.639 (interposto pela empresa Mineração Morro Velho Ltda.), o Plenário do STF entendeu, por maioria (contra o voto do relator Min. Ayres Britto), competir à Justiça comum, e não à Justiça do Trabalho, o julgamento das ações de indenização resultantes de acidente de trabalho, sob pena de "graves contradições" no sistema judiciário. Tal decisão deu-se já sob a égide do atual artigo 114, VI, da CRFB, o que causou grande inquietação. Felizmente, em decisão posterior (29.06.2005), o mesmo Tribunal reverteu aquela orientação, reconhecendo por unimidade (dez votos a favor) a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os pedidos de reparação civil por danos morais ou materiais decorrentes de acidentes de trabalho e doenças profissionais, ao argumento de que "o inciso I do artigo 109 da Constituição não autoriza concluir que a Justiça Comum Estadual detém a competência para apreciar as ações que o empregado propõe contra seu empregador , pleiteando reparação por danos morais e patrimoniais" (Conflito de Competência nº 7.204-1/MG, rel. Min. Ayres Britto) [55].
Os julgados restringentes permitem entrever que a consolidação das novas competências trazidas pela EC n. 45/04 não será tranqüila nem generosa. Assiste-se, uma vez mais, à construção prudencial do Direito ― já para além dos lindes do Direito do Trabalho, no sentido da delimitação objetiva do universo casuístico que doravante integrará o âmbito de competência material da Justiça do Trabalho. Espera-se que, ao final, prevaleça a extensão humanizadora e a ampliação da competência da Justiça do Trabalho possa concretamente atender aos seus objetivos sociais e políticos.
