3. Sobre o futuro, para o presente. À guisa de conclusão
Tem-se dito, aqui e ali, que a ampliação da competência da
Justiça do Trabalho fadou-a ao caos estrutural e à perda da identidade [56].
Isso poderá ser verdade, como poderá não ser. Em todo caso, o deslinde
histórico desse importante passo institucional será determinado, em grande
medida, pelos seus próprios destinatários, fautores ou não: os juízes do
Trabalho. Dar-se-á na medida do seu foco, da sua ciência e da sua
disposição. Afinal, parafraseando BONAPARTE, "o verdadeiro caráter
sempre aparece nas grandes circunstâncias".
Mas este espaço não deve servir para exercícios de
futurologia que são, por si mesmos, de utilidade duvidosa. Melhor que sirva à
compreensão da nova realidade, à sua inserção no contexto sociocultural que
a engendrou e à sua leitura crítica em face do quanto há pouco se previa para
o próprio Direito do Trabalho.
Em meados de 2003, discorrendo sobre o "futuro
do Direito do Trabalho", MESQUITA BARROS concluía que o Direito do
Trabalho não estava em vias de desaparecimento: tinha um futuro, porque
as suas funções não poderiam ser realizadas por outras disciplinas
jurídicas. Nada obstante, vaticinava que
no futuro, o direito do trabalho terá outro aspecto para
sobreviver como regramento aplicável, eficaz e razoável. [...] O direito
do trabalho deverá seguir as mudanças das relações do trabalho. Se essa
adaptação não for realizada, o direito do trabalho não fará mais parte da
realidade do mundo do trabalho [57].
Examinando o perfil do sistema judiciário brasileiro após a EC n.
45/04, resulta claro que aquelas predições se cumpriram antes na Justiça
do Trabalho que no próprio Direito do Trabalho nacional. É certo que o
direito positivo do trabalho também mudou, caminhando para uma retipificação
do contrato de trabalho [58] e acolhendo figuras de inspiração alienígena,
como o trabalho a tempo parcial (artigo 58-A da CLT, na redação da MP
2.164-41/2001), a suspensão para qualificação profissional (artigo 476-A da
CLT, na redação da MP 2.164-41/2001) e o contrato de trabalho por prazo
determinado da Lei 9.601/98. Mas, no geral, manteve-se incólume a vocação
tuitiva do Direito do Trabalho, sem reduzir nem dilargar o seu âmbito nuclear
de proteção. À Justiça do Trabalho, por sua vez, coube estender indelével o
seu manto sobre relações jurídicas estranhas ao objeto clássico do Direito
do Trabalho, se bem que igualmente caras à luz de uma teoria geral dos direitos
humanos da pessoa trabalhadora. Sujeito e objeto de sua própria transição, a
Justiça do Trabalho preencheu-se de novo fôlego, adaptando-se aos novos tempos
e impondo-se como ramo necessário, eficaz e razoável do Poder Judiciário
brasileiro, para sepultar em definitivo as retóricas de extinção ou
absorção. A sobrevivência exsurge, nesse contexto, como tributária da
transição.
As razões pelas quais, no caso brasileiro, a modernização da Justiça do
Trabalho antecipou-se à modernização do próprio Direito do Trabalho, podemos
buscá-las em profusão. Pragmaticamente, dir-se-ia que isso ocorreu por o
Governo Federal ter finalizado a Reforma do Poder Judiciário antes das reformas
trabalhista e sindical, conferindo àquela foros de prioridade. Já na
perspectiva histórico-comparativa, dir-se-ia que o fato se deveu à necessidade
de justificar, pela nova dimensão litigiosa do seu objeto, a existência de um
ramo judiciário autônomo voltado ao processo e ao julgamento das causas
sociais, porquanto na grande maioria dos países de tradição jurídica
romano-germânica essa especialização é intra-orgânica (veja-se, e.g.,
o caso dos pretores italianos [59], dos magistrados espanhóis dos Juzgados
de lo Social [60] e dos juízes portugueses dos tribunais do trabalho [61]:
são todos juízes comuns, pertencentes à mesma carreira dos juízes
cíveis e criminais). Enfim, do ponto de vista funcional, a explicação não é
outra senão aquela acima evocada para sustentar o futuro do Direito do
Trabalho: a Justiça do Trabalho passa a julgar a imensa maioria dos litígios
que gravitam em torno do valor-trabalho porque, nesses nichos, os outros ramos
do Poder Judiciário não desempenham o mesmo papel social, ou não o fazem com
a mesma racionalidade.
Essa terceira razão é e sempre foi o móbil notável das
organizações de classe da Magistratura do Trabalho. Coerentes com ela, os
juízes do Trabalho desempenharão doravante as suas novas funções, com os
zelos de costume e a boa ciência adquirida no trato prolongado das questões
sociais. As razões do legislador, entretanto, nunca as saberemos ao certo. Mas
já não importa. A mens legislatoris, uma vez consubstanciada na lei e
rediviva no mundo jurídico, torna-se mens legis objetiva, que acede à
razão social e aos desideratos do bem comum (artigo 5º da LICC).
Importa agora saber que a Justiça do Trabalho não é mais, ou apenas, a
Justiça dos empregados. Não é sequer mais, ou apenas, a Justiça dos
trabalhadores. Tornou-se, hoje mais do que ontem, a Justiça do Trabalho,
i.e., a Justiça do valor-trabalho, em quase todas as suas dimensões
juridicamente relevantes. Não se presta mais a paternalismos subjetivados, que
favoreçam uma ou outra classe social, seja porque, com GALBRAITH, os conceitos
marxistas em torno da luta de classes perderam sentido na sociedade tecnocrata
[62], seja ainda porque, com BAGOLINI, as relações de subordinação entre
quem manda e quem obedece cederam passo às relações entre sujeitos que
exercem funções diversas (embora distingam-se, ainda aqui, entre as funções
deliberativas e as funções executivas) [63]. A nova Justiça do Trabalho
habilita-se doravante para a concreção histórica dos valores éticos
imanentes à realidade do trabalho humano, mediando-os nos conflitos com a livre
iniciativa capitalista e com a autonomia privada, individual ou coletiva. Uma
Justiça para o trabalho digno, em todas as suas manifestações sociais
relevantes. Nem mais, nem menos.
Notas
-
A AJUFE (Associação dos
Juízes Federas) desfraldou a bandeira da ampliação da competência da
Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra os direitos
humanos e colheu vitória com o novel preceito do artigo 109, V-A e §5º da
CRFB, que confere ao Procurador-Geral da República o poder de suscitar perante
o Superior Tribunal de Justiça incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, com o
escopo de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Pode-se afirmá-lo com fundamento nos anais do Congresso Nacional dos
Magistrados da Justiça do Trabalho, que reflete democraticamente os anseios e
as convicções da Magistratura do Trabalho no Brasil. O X CONAMAT (Blumenau,
2002) subministra, a esse respeito, dados relevantes: (a) a AMATRA I
(Rio de Janeiro) submeteu à plenária tese coletiva que propugnava a
extensão da competência material da Justiça do Trabalho para o processo e
julgamento de quaisquer litígios envolvendo relações de trabalho lato
sensu e de outras variegadas classes litigiosas que não estavam
compreendidas na redação original do artigo 114 da CRFB; a tese foi acolhida
por maioria, vencida apenas quanto à extinção do poder normativo (i.e.,
no único ponto que sugeria supressão de poderes ou competências); (b) houve
duas teses individuais e uma coletiva propugnando a extensão da competência
da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de crimes contra a
organização do trabalho e contra a administração da Justiça do Trabalho,
uma das quais apontava a conveniência da criação de varas especializadas em
matéria penal-trabalhista; foram todas acolhidas em plenária (a última por
unanimidade).
Cfr. Guilherme Guimarães
Feliciano, Execução de Contribuições Sociais na Justiça do Trabalho,
São Paulo, LTr, 2001, pp.28-31.
Nesse sentido, criticando o teor do antigo parágrafo 3º do
artigo 114 da CRFB (atual artigo 114, VIII) por refletir a sanha
arrecadatória do Governo Federal e o objetivo de transformar a Justiça do
Trabalho em órgão complementar de arrecadação de contribuições sociais,
cfr., por todos, José Augusto Rodrigues Pinto, "Os Graves Embaraços
Processuais da Emenda Constitucional n. 20/98", in Revista LTr, São
Paulo, LTr, 1998, n. 63, pp.605-606.
A parassubordinação é figura conhecida da legislação italiana, reunindo
"una serie di rapporti di collaborazione che, pur formalmente
autonomi, presentano affinità col lavoro subordinato specialmente sotto il
profilo socio-economico" (Giovanni Nicolini, Manuale di diritto
del lavoro, 3ª. ed., Milano, Giuffrè, 2000, p.64). A figura
veio desmistificar, no século XX, o maniqueísmo do trabalho subordinado vs.
trabalho autônomo. No Brasil, seu melhor exemplo está na Lei 4.886/65,
que disciplina as relações de representação comercial autônoma.
Rendimento mínimo suficiente para uma vida digna, inconciliável com os
estados sociais de desocupação involuntária. Cfr. Giuseppe Bronzini, "Il
salario sociale", in 2º Congresso Nazionale dei
Democratici di Sinistra (Pesaro, 16-18 novembre 2001).
Trata-se da Emenda de Plenário
n. 136. Para uma visão completa do processo legislativo que antecedeu a EC
45/2004, cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do Judiciário e os Novos
Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil", in Nova
Competência da Justiça do Trabalho, Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos
Neves Fava (coord.), São Paulo, LTr, 2005, pp.149-153.
Chegando-se, portanto, além do que supõe SOUTO MAIOR ao afirmar que "restariam
para a Justiça Comum, [...] os conflitos decorrentes das relações de
família, sucessão, comércio (sem prestação de serviço), e defesa da
propriedade" (Jorge Luiz Souto Maior, "Justiça do Trabalho:
a Justiça do Trabalhador?", in Nova Competência da Justiça do
Trabalho, p.183): mesmo nas relações de Direito de
Família pode-se identificar o fator trabalho. Por outro lado, há diversos
conflitos que não são de sucessão, família, comércio ou propriedade, mas
que tampouco envolvem relação de trabalho: litígios de naturalização e
cidadania, responsabilidade civil ex delicto (excetuadas as que derivam
de ilícitos consumados ao ensejo da própria relação de trabalho),
conflitos de biodireito, exercício do direito público de informação etc.
Artigo 409 do Código de Processo Civil italiano. A competência é
atribuída aos juízes únicos de primeiro grau pelo artigo 413 do mesmo
diploma.
Artigo 2º do Real Decreto Legislativo 2/1995, de 07.04 (Ley
de Procedimiento Laboral). A competência é atribuída aos Juzgados de
lo Social pelo artigo artigo 6º do mesmo diploma.
Em acréscimo, refira-se ainda o caso português e o amplo rol de
competências em matéria cível dos tribunais do trabalho, que abarca desde
as "questões emergentes de relações de trabalho subordinado e de
relações estabelecidas com vista à celebração de contratos de
trabalho" (inclusive os contratos-promessa de trabalho) até as
"questões emergentes de acidentes de trabalho e doenças
profissionais" e as "questões de enfermagem ou hospitalares, de
fornecimento de medicamentos emergentes da prestação de serviços clínicos,
de aparelhos de prótese e ortopedia ou de quaisquer outros serviços ou
prestações efectuados ou pagos em benefício de vítimas de acidentes de
trabalho ou doenças profissionais", passando pelas "questões
emergentes de contratos equiparados por lei aos de trabalho" e pelas
"questões entre sujeitos de uma relação jurídica de trabalho ou entre
um desses sujeitos e terceiros, quando emergentes de relações conexas com a
relação de trabalho, por acessoriedade, complementaridade ou dependência, e
o pedido se cumule com outro para o qual o Tribunal seja directamente
competente" (não mais se empregando, a essa altura, a expressão
"trabalho subordinado"). Confira-se o artigo 85º da Lei
de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei n. 3/99, de
13.01), alíneas "b", "c", "d", "f" e
"o". A lei portuguesa especifica, nessa parte, tratar-se de
"matéria cível", uma vez que os tribunais do trabalho detêm ainda
competência em matéria administrativa (contra-ordenações laborais)
― aproximando-se, em boa medida, da nova competência agora
insculpida no artigo 114, VII, da Constituição brasileira ―e competência
em matéria penal (contravenções contra a ordem e a organização do
trabalho). De se observar, porém, que as contravenções laborais
praticamente desapareceram da ordem jurídica portuguesa (cfr. João Soares
Ribeiro, Contra-ordenações laborais: Regime Jurídico Anotado contido no
Código do Trabalho, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p.139).
Exceção feita à Alemanha, que possui um ramo especializado do aparelho
judiciário para o exercício da jurisdição trabalhista, e ainda, na Europa
insular, à Inglaterra, onde historicamente se estabeleceram as labor
courts.
Na arguta dicção de ORESTE DALAZEN, com a tônica da EC 45/04 "valoriza-se
e moderniza-se a Justiça do Trabalho, bem assim retira-se o máximo proveito
social de sua formidável estrutura. Afora isso, supera-se a arraigada e
superada concepção de constituir a Justiça do Trabalho meramente uma
Justiça do emprego" ("A Reforma do Judiciário e os
Novos Marcos...", p.155 ― g.n.).
Também dito, em doutrina, contrato de meios.
Também dito, em doutrina, contrato de resultados.
Jamais, porém, um contrato de fim puro. Isso significa que o
litígio instaurado em torno de um contrato de compra e venda jamais será da
competência da Justiça do Trabalho, ainda que o vendedor tenha de produzir
trabalho para entregar a mercadoria (e.g., compra e venda de uma
peça de marcenaria sob encomenda).
Note-se que esse elemento ―
subjetivo, por evidente ― é volitivo, mas não
necessariamente cognitivo. Isso preserva, no imo do Direito do Trabalho,
toda a teoria já construída em torno do contrato-realidade (vide, e.g.,
MANUEL ALONSO OLEA e AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ) e da desnecessidade de que o
empregado ― ou agora, para fins de fixação de competência, o trabalhador
― conheça a sua condição pessoal: basta que queira agir
segundo esse paradigma.
Caso dos serviços não-solicitados prestados e habitualmente por pessoa
física sem a oposição do beneficiado, desde que deles tenha consciência.
Se houver subordinação jurídica, a par da pessoalidade e da
expectativa de remuneração, tratar-se-á de empregado (teoria do
contrato-realidade) e a relação jurídica será julgada sob a égide da
Consolidação das Leis do Trabalho. Se não houver essa subordinação, mas
estiverem presentes os demais elementos, ainda assim a causa será julgada
pela Justiça do Trabalho, agora sob a égide da legislação civil e do princípio
do não enriquecimento sem causa, outrora defluído do artigo 4º
da LICC (princípio geral de direito) e hoje positivado nos artigos 884 a 886
do NCC.
Caso dos servidores públicos civis estatutários. Em sentido contrário,
ver-se-á, ADIn n. 3395 (liminar), 25.01.2005, Min. Nelson Jobim.
Afastam-se, portanto, todos os casos de prestações pessoais
obrigatórias, para utilizar a expressão do artigo 1, 3, "b",
do Estatuto de los Trabajadores espanhol (do castelhano "prestaciones
personales obligatorias"): o serviço militar obrigatório e
as prestações civis alternativas, os "trabajos de
colaboración social" (foram exigidos por lei espanhola de 1994
como condição para a percepção das parcelas do seguro-desemprego; no
Brasil, não têm previsão ― e nem devem ter, por violar o teor das
Convenções n. 29 e 122 da OIT) e o próprio trabalho penitenciário
(que não é citado pela doutrina espanhola mas, entre nós, foi expressamente
excluído do universo de regência celetista pelo artigo 28, §2º,
da Lei 7.210/84; a par disso, continuará fora dos lindes da competência da
Justiça do Trabalho). Cfr., sobre o caso espanhol, Ignácio Albiol Montesinos
et al., Derecho del Trabajo: contrato individual, 4ª ed.,
Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pp.35-36.
Esse elemento é também identificado por ORESTE DALAZEN, embora por outro
caminho hermenêutico. In verbis: "A aludida competência [...]
não enlaça todo contrato de atividade: respeita somente à lide
derivante da prestação pessoal de serviço a outrem. [...] Por
quê? Porque a tônica da competência traçada no novo art. 114 inc. I, em
meu entender, há de guardar uma certa simetria ou paralelismo com a
competência para os dissídios emergentes de relação de emprego. É a
similitude de condições socioeconômicas entre a figura do empregado e a do
autônomo que dita essa competência da Justiça do Trabalho. Ambos têm em
comum a circunstância de subsistirem da ‘alienação’ pessoal da força
de trabalho a outrem. Tal traço de identidade entre o empregado e o autônomo
é que justifica submeterem-se ambos a uma jurisdição que é ‘do Trabalho’,
a exemplo do que já sucede há décadas com o pequeno empreiteiro, operário
ou artífice (CLT, art. 652, a, inc. III). Esse, parece-me, o espírito
da norma constitucional em foco" ("A Reforma do Judiciário e
os Novos Marcos...", p.154).
Diga-se, porém, que a expressão
é empregada por ANDRADE MESQUITA para os próprios contratos de trabalho
subordinado, quando os classifica como negócios tendencialmente pessoais (cfr.
José Andrade Mesquita, Direito do Trabalho, 2ª ed., Lisboa, AAFDL,
2004, pp.337-341). Para esse autor, o caráter intuitu personae dos
contratos de emprego é apenas "tendencial", porque há exceções
quanto à posição do empregador (e.g., sucessão de empresas) e
exceções quanto à posição do trabalhador (como os "casos
atípicos em que uma pessoa colectiva ocupa o lugar de trabalhador
subordinado" e o caso dos trabalhadores temporários). Entendemos, data
venia, que tais exceções, se realmente existem nas posições do
empregador, são em tudo aparentes em relação aos trabalhadores
empregados: haverá, sempre, intenso grau de pessoalidade entre a pessoa
singular (o trabalhador) e a pessoa coletiva que se interpõe na prestação de
serviços junto a terceiros, sem que esteja presente qualquer "fungibilidade"
que não passe pelas instâncias deliberativas da pessoa interposta.
Dir-se-á, portanto, que nas relações de emprego ― e sobretudo no
Brasil, à mercê dos artigos 2º e 3º da CLT ― o trabalho é estritamente
(e não apenas "tendencialmente") pessoal. No caso
português, em sentido diametralmente oposto, veja-se ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO
(Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 1999, p.520), negando
que o contrato de emprego seja intuitu personae, porque "o
moderno Direito do trabalho está massificado, havendo uma total
substituibilidade entre os trabalhadores de iguais habilitações" (o
que é verdadeiro do ponto de vista técnico, mas não o é do ponto de vista contratual,
ao menos no que diz com a posição do trabalhador: não pode ele se fazer
substituir por quem quer que seja, sem a anuência do empregador).
Incluem-se, em geral, as prestações de serviço que inserem o
trabalhador na estrutura capitalista da empresa tomadora, porque as
relações de confiança que tornam possível a divisão social do trabalho
pressupõem uma pessoalidade mínima. Excluem-se, porém, todos os contratos
de prestação de serviços celebrados entre pessoas jurídicas, ou
mesmo aqueles nos quais o prestador de serviço seja pessoa jurídica,
quando tais contratos são discutidos em si mesmos (assim, e.g., nos
litígios em torno da validade de suas cláusulas), desde que não haja
questões derivadas da relação de trabalho humano que subsidia a execução
do contrato nas fábricas e nos campos.
O caráter continuativo pressupõe que a relação se protraia no
tempo, de fato ou de direito (assim, e.g., se houver previsão
contratual), ainda que isso não ocorra por tempo indeterminado, mas
por tempo determinado (como, p.ex., nas due diligences encomendadas a
pessoas físicas por tempo certo). Assim, é cediço que, a rigor, o essencial
desse caráter continuativo não equivale ao conteúdo do princípio da
continuidade que informa as relações de emprego. Tal princípio "expressa
a tendência atual do Direito do Trabalho de atribuir à relação de emprego
a mais ampla duração, sob todos os aspectos", de modo que "se
nada se diz, presume-se que o contrato [de emprego] é de duração
indefinida", além do que "não se pode converter um contrato
[de emprego] de duração indeterminada em um contrato de duração
determinada" (Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do
Trabalho, trad. Wagner Giglio, 4ª tiragem, S.Paulo, LTr, 1996,
pp.141, 146 e 149). Nas relações de trabalho não-subordinado, não há
aquela presunção e nem tampouco essa impossibilidade, até porque o princípio
da proteção, cunhado que foi para as relações típicas de
emprego, não se lhes aplica em caráter de especificidade ― e o
princípio da continuidade não é senão um consectário do princípio
protetivo. Nada obstante, resta sempre ao trabalhador autônomo e eventual a
tutela geral da dignidade da pessoa humana, como apontado na introdução.
Giovanni Nicolini, op.cit., pp.70-71.
Com efeito, a empresa de transporte rodoviário pode modular parcialmente o
trabalho do motorista contratado, otimizando rotas e estipulando prazos
máximos, mesmo quando a propriedade do caminhão de carga pertença ao
trabalhador. Assim, ainda quando não haja subordinação em acepção
jurídica (artigos 2º, caput, e 3º, caput
, da CLT), poderá haver coordenação pela parte contratante. Já o
paciente, ignorante nas coisas da Medicina, não tem como "coordenar"
o trabalho do médico contratado: falta-lhe, em geral, conhecimento que o
habilite a propor a otimização dos serviços ou a duração do tratamento.
Ademais, dada a natureza do ofício, uma eventual coordenação do paciente,
ainda que possível (suponha-se, e.g., o tratamento médico
subministrado a um paciente formado em Medicina), feriria de morte a liberdade
de ciência e ação ínsita às profissões liberais.
Nos contratos de comissão, não se exige o caráter de continuidade, mas o
caráter coordenado da prestação de serviços do comissário decorre
dos termos do artigo 695, caput, do NCC ("O comissário é
obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente,
devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os
usos em casos semelhantes"), independentemente da existência ou não
de cláusula "del credere" (artigo 698). Não há, porém,
subordinação jurídica, uma vez que a desobediência é irrelevante se dos
atos do comissário resultar vantagem para o comitente, ou ainda se em caso de
urgência o comitente agir conforme os usos (artigo 695, par. único).
Hão de ser, aqui, os empreiteiros com obrigações de atividade,
conquanto o contrato de empreitada seja, por definição, um contrato de fim.
No contrato de agência, o caráter continuativo decorre da
letra explícita do artigo 710, caput, do NCC, pelo qual ao agente
incumbe, "em caráter não eventual e sem vínculos de
dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada" (g.n.).
A prestação de trabalho é ainda coordenada, nos termos do artigo 712
do NCC. O contrato de agência ifere do contrato de comissão, que tem
por objeto "a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu
próprio nome, à conta do comitente" (artigo 693 do NCC), e do
contrato de distribuição, porque nesse último ― embora seja
uma subespécie do tipo contratual de agência ― o agente tem sempre
à sua disposição a coisa a ser negociada (artigo 710, caput, in fine,
do NCC).
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições
de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1992, v. III, p.261.
Idem, pp.262-263.
Idem, p.263.
O artigo 2º, caput, do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90) estatui que "consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final" (g.n.). Não há, portanto,
dúvidas quanto à natureza da relação jurídica quanto o consumidor é pessoa
jurídica (ao contrário do que ocorre, e.g., no sistema jurídico
português, em que há diversos conceitos de "consumidor" na
legislação em vigor). A rigor, a relação que se estabelece entre a empresa
tomadora e a empresa prestadora de serviços, quanto se trata de prestação
de atividade-meio (limpeza, vigilância, fornecimento de refeições
etc.), é uma relação de consumo na acepção do artigo 2º
do CDC, já que a tomadora é o destinatário final do serviço.
Supondo-se, e.g., que a empresa prestadora (que é a empregadora para
os fins do artigo 2º, caput, da CLT) tenha sido demandada e
condenada, mas a falência superveniente tenha frustrado a satisfação dos
créditos, nada obsta ao trabalhador buscar na Justiça do Trabalho, dentro
dos prazos do artigo 7º, XXIX, da CRFB, o ressarcimento junto à tomadora,
com fundamento nos artigos 186, 927, caput, e 932, III, do NCC, ut Enunciado
331, IV, do C.TST ― e a competência
será da Justiça do Trabalho (como, a rigor, já seria antes, à mercê de
uma interpretação funcional do artigo 114, caput, da CRFB, mesmo na
sua redação original; agora, em face da redação ampla do artigo 114, I,
não podem restar dúvidas quaisquer a respeito). Diversamente, porém, não
poderá o trabalhador demandar a tomadora, na qualidade de responsável
subsidiária, sem também demandar e jamais ter demandado a prestadora
(responsável principal), porque, nesse caso, falta-lhe interesse processual
de agir: sem obter o acertamento judicial da dívida (Schuld) e a
condenação do responsável principal (Haftung), não lhe será útil
ou adequado buscar o acessório (responsabilidade subsidiária). A esse
respeito, cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Do chamamento ao
processo e da responsabilidade subsidiária no Direito Processual
Trabalhista", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 1998, n. 62,
pp.1203-1210.
Cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do Judiciário e os Novos
Marcos...", p.156.
Cfr. Sérgio Pinto Martins, "Competência da Justiça do Trabalho
para analisar relações de consumo", in Suplemento LTr, São
Paulo, LTr, 2005, n. 038/2005, pp.155-156.
Cfr. Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et al.,
3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1993, pp.34-35 (g.n.).
A passagem é de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO.
Cfr. Marketing Management: Analysis, Planning, Implementation, and
Control, 9. ed., New York, Hardcover, 1999, pp.20-30. PHILIP KOTLER é,
entre outras coisas, professor titular da Kellogg Graduate School of
Management da Northwestern University e consultor estratégico de
multinacionais como o Bank of America, a General Electric, a IBM
e a Ford.
A competência da Justiça do Trabalho, no caso específico do médico e de
seus honorários, é defendida pelo próprio PINTO MARTINS ("Competência
da Justiça do Trabalho...", p.156).
Cfr., respectivamente, "A Reforma do Judiciário e os Novos
Marcos...", pp.156-157, e "Competência da Justiça do
Trabalho...", p.156. No primeiro, lê-se: "Se, pois, a
relação contratual de consumo pode ter por objeto a prestação de
serviços e, assim, caracterizar também, inequivocamente, uma
relação de trabalho em sentido amplo, afigura-se-me inafastável o
reconhecimento da competência material da Justiça do Trabalho para a lide
que daí emergir, se e enquanto não se tratar de lide envolvendo a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor".
No sentido contrário, Sérgio Pinto Martins, "Competência da
Justiça do Trabalho...", p.156. In verbis: "Lide
entre consumidor e prestador de serviços, em que irá ser aplicado o Código
de Defesa do Consumidor, não é de competência da Justiça do Trabalho, por
se tratar de relação de consumo. Exemplos são a relação do paciente com o
médico em decorrência de operação mal feita, o da pessoa física que faz
conserto incorreto de um aparelho eletrônico de outra pessoa. São hipóteses
que envolvem relação de consumo e não exatamente de trabalho". Divergimos,
com a devida vênia, por tomar como indissociáveis, nesses casos, uma e outra
relação. Mutatis mutandi, seria como supor, numa relação de
trabalho subordinado, que o erro do tomador de serviços (i.e., a justa causa
do empregador) pudesse ser conhecido pela Justiça do Trabalho, mas o erro do
prestador de serviços (i.e., a justa causa do empregado) não pudesse sê-lo,
se a regência legal escapasse ao cabedal normativo da CLT (e.g., a
indenização do empregador pelos danos morais causados em virtude das ofensas
irrogadas pelo ex-empregado). Como não aceitamos essa tese no âmbito da
relação de emprego, é de rigor não aceitá-la tampouco no âmbito da
relação de trabalho lato sensu.
Entendemos que, nos termos do artigo 966, par. único, do NCC, as sociedades
de profissionais liberais não são sociedades empresárias (artigo 982, caput,
do NCC), o que as torna, necessariamente, sociedades simples. Cfr., alhures,
Guilherme G. Feliciano, "Direito do Trabalho e Direito dos Contratos:
apontamentos relevantes sobre a parte especial do novo Código Civil - Lei nº
10.406, de 10.01.2002", in ADCOAS Trabalhista, Rio de Janeiro:
ADCOAS, 2004, v. 56 (agosto), pp. 13-24.
Orlando Gomes, Elson Gottschalk, Curso
de Direito do Trabalho, 14ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996,
p.78.
Perfilhamos, aqui, o conceito cronológico de eventualidade laboral ("trabalho
episódico") ― vinculado à
noção de tempo e à repetição do trabalho em períodos próximos, de modo
a gerar ou não a expectativa de continuidade ― e o aliamos ao conceito teleológico,
propugnado por DÉLIO MARANHÃO e outros ("trabalho incomum",
no sentido de que não corresponde às necessidades normais da empresa, e que
é designado, na expressão do Enunciado 331 do C.TST, como atividade-meio),
para que não remanesçam dúvidas a respeito da caracterização hipotética
do trabalho eventual. Para o conceito teleológico, cfr., por todos, Arnaldo
Süssekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, 16ª
ed., São Paulo, LTr, 1997, v. I, p.305: "O tempo de duração da
prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador, o
serviço pode ser prestado, apenas durante puçás horas diariamente, como no
caso das bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou
transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há
falar em trabalho eventual" (o escólio é do próprio DÉLIO
MARANHÃO).
No mesmo sentido, cfr. João Oreste Dalazen, "A Reforma do
Judiciário e os Novos Marcos...", p.154.
As expressões são de ORESTE DALAZEN. Cfr. João Oreste Dalazen, Competência
Material Trabalhista, São Paulo, LTr, 1994, p.61, itens "b.4"
e "b.5".
Os exemplos são de João Oreste Dalazen ("A Reforma do Judiciário
e os Novos Marcos...", p.153).
Quanto a isso, cfr., por todos, António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no
Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1989, pp.661-718, 837 e ss, 1294 e ss.
Vide, e.g., os artigos 2º e 3º da Lei 8.112/90,
que definem o servidor público federal (civil) como "a pessoa legalmente
investida em cargo público" e o cargo público como "o conjunto de
atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que
devem ser cometidas a um servidor". Tanto a investidura quando o
acometimento de atribuições e responsabilidades que lhe sucede são atos
administrativos de índole personalíssima, a ponto de alguns órgãos
administrativos sequer admitirem que atos de posse por procuração.
Donde, e.g., as penalidades disciplinares do artigo 127 da Lei
8.112/90.
Cfr., por todos, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, 7ª ed., S.Paulo, Malheiros, 1995, pp.139 e ss.
Cfr. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ª
ed., Paris, Boccard, 1927, t. I, pp.433-437.
Arnaldo Süssekind et al., Instituições de Direito do Trabalho, vol. I, pp.234-235.
Artigo 409, 5, do Código de Processo Civil italiano.
Releva atentar, porém, para a parte dispositiva do acórdão: "O
Tribunal, por unanimidade, conheceu do conflito e definiu a competência da
justiça trabalhista a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004,
para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais
decorrentes de acidente do trabalho, vencido, no caso, o Senhor Ministro Marco
Aurélio, na medida em que não estabelecia a edição da emenda
constitucional como marco temporal para competência da justiça trabalhista.
Votou a Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Nelson Jobim
(Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie
(Vice-Presidente). Plenário, 29.06.2005" (g.n.). Tal redação
suscita o entendimento de que, antes da EC n. 45/2004, os juízes de Direito
dos Estados eram os juízes naturais para o processo e o julgamento dessas
mesmas causas. De nossa parte, sempre compreendemos que a Justiça do Trabalho
era competente para a matéria e assim julgávamos, antes mesmo da EC n.
45/2004, com arrimo no artigo 114, caput, da CRFB (redação original).
Cfr., por todos, Jorge Luiz Souto Maior, "Justiça do Trabalho: a
Justiça do Trabalhador?", p.190.
Cássio Mesquita Barros, "O
futuro do direito do trabalho", in Novos Rumos do Direito do
Trabalho na América Latina, Domingos Sávio Zainaghi, Yone Frediani
(coord.), São Paulo, LTr, 2003, pp.21-22.
Nesse sentido, cfr., por todos, Nelson
Mannrich, "A retipificação do contrato de trabalho", in A
transição do Direito do Trabalho no Brasil: estudos em homenagem a Eduardo
Gabriel Saad, Amauri Mascaro Nascimento (coord.), São Paulo, LTr, 1999,
pp.185-210. Na conclusão, o autor reputa urgente e considera em curso a "revisão
do modelo de relações trabalhistas, iniciando-se pela modernização do
contrato de trabalho, seja por meio da introdução de novas modalidades de
contrato a prazo, seja pela reformulação de outros mecanismos, como o do
trabalho temporário. Tais reformas impõem-se em face da necessidade de gerar
novos empregos e introduzir melhorias nas condições de vida do
trabalhador" (p.210).
Desde a reforma processual de 1973, o pretor italiano - juiz singular de primeiro grau da jurisdição comum - era a autoridade judiciária competente para o julgamento dos dissídios individuais entre empregados e empregadores (“in funzione di giudici del lavoro”), observando o procedimento especial prescrito no Código de Processo Civil italiano. Mas, para além disso, competia-lhe ainda julgar os dissídios oriundos das relações de agência, de representação comercial e de outras relações de colaboração que se concretizem por meio de uma prestação de trabalho continuado e coordenado, prevalentemente pessoal, ainda que não subordinado (artigos 409 e 413 do CPC italiano). Atualmente, as mesmas competências são atribuídas, como visto supra, ao giudice unico di primo grado, nos termos do artigo 81 do Decreto legislativo n. 51/1998, de 19/02 - o que o aproxima sobremodo, nessa parte, do juiz do Trabalho brasileiro, já sob o pálio da EC n. 45/04.
Artigo 93 da Ley orgánica n. 6/1985, de 01/07 (Ley orgánica del
Poder Judicial).
Artigo 78º, "d", da Lei n. 3/1999, de 13/01 (Lei
de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais).
John K. Galbraith, The new industrial state, New York, Harper &
Row, 1967, pp.58-60 e 140-146. Para Galbraith, a sociedade industrial moderna
substituiu o capital pela organização e o capitalista pelo burocrata, tal
como se vê nas sociedades anônimas de capital aberto.
Cfr. Luigi Bagolini, Filosofia
del Lavoro, 2a ed., Milano, Giuffrè, 1977, p.82.
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