5. Límites de la libertad
La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, b) Nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobretodo), c) No se ampara el abuso del derecho. Aclarando el paréntesis,.. . puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. Es que la Constitución (art. 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado o, mejor, --como dice Bernales, p.171-- hacerse referencia en él a su aplicabilidad). En los términos expuestos las características del ejercicio de ésta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mis o derecho ejercicio a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p.116).
Con estas reflexiones tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso --lo que no significa que existan facultades extremas-- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p.129). Este es un principio reconocido uniformemente en el derecho constitucional comparado a punto tal que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (art. 54, Prohibición del abuso del derecho).
Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplirla.
El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria que es uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA, p.499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf "es factible realizar aportes en moneda extranjera.. . siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la Constitución Política del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).
6. Delito contra la libertad. La coacción
El Código penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. En especial el artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a de la Constitución Política del Perú de 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (Cfr. ESPINO, p.284 y 285).
El Código Penal vigente en su Título IV, Delitos contra la libertad, Capítulo I, Violación de la libertad personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo151o.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud al sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCIA CANTIZANO, p. 183 y SALINAS, p.154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN, p.108).
Respecto a la tipicidad objetiva Bramont-Arías Torres y García Cantizano (p.183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este último caso puede ser incluso un inimputable pudiéndose dar casos límites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) situaciones en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe, ello puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la administración pública
Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el derecho privado, es decir sólo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de derecho público, en las que está de por medio el Estado.
El funcionario público solo está facultado a hacer aquello reseñado en la Ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo a las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal, es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la administración pública. La Ley de procedimiento administrativos general (L. 27444) consagra este punto al considerar "Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de la facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron conferidas" y, el artículo 61 que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley; asimismo por la Ley marco del empleo público (L. 28175) "Artículo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos. El empleado público en le ejercicio de sus función actúa respetando el orden legal y las facultades que la ley le señala".
También es conocido como el principio de legalidad negativa mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, si es aplicable en las relaciones jurídicas de derecho privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso sub materia, la ley especial expresamente prohíbe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". Exp. 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p.79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad que implica un límite a la liberta de actuar de la administración pública, toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Sobre este tema se sostenido que "de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los límites formales y materiales del ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, es decir solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN, p.49).
8. Terminado la reflexión
Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el principio de legalidad que es una creación del Estado moderno (introducido porHobbes), como principio no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval), se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico el que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es si una conducta no está prohibida, está permitida.
Sentimiento compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo "La redacción de la ley humana debe encomendarse a unos pocos sabios" (MOISSET DE ESPANES, p.164) nos permite entender que la fórmula de este artículo es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos límites que no necesariamente están en la ley, por el contrario debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raíz de una sana convivencia.
Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:
Artículo 12
Decrétase que nada
estará obligado ni prohibido.
Todo será permitido,
inclusive jugar con los rinocerontes
y caminar por las tardes
con una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida:
amar sin amor.
Os Estatutos do Homen, Traducción Pablo Neruda
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JURISPRUDENCIA
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MEDIANTE LA ACCIÓN DE AMPARO ¿SE PUEDE PRETENDER LA VIGILANCIA PERMANENTE Y LA COLOCACIÓN DE UN CERCO ELÉCTRICO EN UNA CASA ABANDONADA? En cuanto a la vigilancia permanente y la colocación de un cerco eléctrico perimetral, cabe advertir que no existe norma que obligue a cumplir con estos presupuestos, máxime si nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, por lo que no resulta amparable esta pretensión.
(Publicada el 08 de octubre del 2001). ACCIÓN DE AMPARO - Expediente Nº 1312-2000. CD. Diálogos con la jurisprudencia 69 tomos.
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Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento treintiocho, fue declarado procedente por resolución del trece de julio del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que ninguno de los artículos del Código Procesal Civil, ni del Código Civil condicionan que para interponer una demanda de desalojo el accionante debe precisar la causal para hacerlo, pues ello constituye una infracción del derecho consagrado por el artículo dos inciso veintidós párrafo veinticuatro de la Carta Política, en cuya virtud nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y en otras oportunidades han interpuesto acciones similares que fueron admitidas y tramitades y porque existe una contravención en la resolución del Juzgado, ya que dispuso en primer lugar que debía precisar la causal de desalojo y posteriormente que no se ha indicado dicha causal y además la ampliación de la resolución exigía que se tenga por subsanada las omisiones implica declarar inadmisible por una segunda vez, y porque habiéndose expedido dictamen Fiscal Superior en lo civil, en la resolución recurrida ni siquiera se menciona que se resuelve de conformidad con lo dispuesto por el Fiscal Superior, lo que en la práctica equivale a sostener que dicho dictamen no mereció ninguna atención por parte del Colegiado.
CAS. N° 1472-2001 LIMA. (Publicada el 1 de marzo de 2002).
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"La seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe") y otros más...
(Publicada el 15 de mayo del 2003). Cas. EXP. Nº 0016-2002-AI-TC – LIMA.