1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán "Puedes comer todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del árbol de la Ciencia del bien y del mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16, 17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén, más no de aquellos florecidos de un árbol, aquél designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo más. Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía hacer.
En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas ejus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetur", Florentino: Lib. I, tít. V, ley 4ª). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (Artículo 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas" (Capítulo IV, MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, LIBRO XI: De las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con la constitución). Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo III).
La Constitución peruana nos dice "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (artículo 2, inciso 24, literal b). Este precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitución del 79, a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCIA TOMA, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho con meticulosidad de las fuentes históricas del derecho constitucional peruano, nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (art. 150), 1834 (art. 144), 1839 (art. 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (art. 23), 1860 (art.14), 1867 (art. 13), 1920 y 1933 (art.19), 1979 (art.2, inc.20, literal a).
Continuando con la tradición constitucional, el Código civil de 1852 contenía dos normas en su Título preliminar – De las leyes en general con el tenor siguiente: "III.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VII.- Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ, p.245 y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código civil.
Entre las Constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración en otras la de Brasil (art. 5- II), Ecuador (art. 23-4), El Salvador (art. 8), Guatemala (art. 5), Honduras (art. 70), Nicaragua (art. 32), Paraguay (art. 9), Uruguay (art. 7). La Constitución Nacional de Argentina indica que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe" (Artículo 19). En el caso concreto del Brasil el profesor Arnaldo Godoy de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia) nos dice que "Este principio da legalidade, que vem sendo reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988".
Pero el principio de la libertad personal y el principio de legalidad es consagrado como regla en gran parte de la legislación nacional peruana. Entre los ejemplos a citar tenemos caso de la Constitución, arts. 2, incs. 3, 4, 8, 15, 24, literal(es) b, d, g, 2, 74 y 103; Código Civil II, V, 5, 214, 215, 216, 667 – 4, 1354; Código Penal, II, 151; Código de Procedimientos Civiles 685; Código de justicia militar, 147 inc. 1; Código de procedimientos penales, 132; L. 26689; Asimismo, en la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15-1.
2. Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita, es decir es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITTAR, p.105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p.35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para HLA HART es "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNANDEZ, p. 558 y 559).
La Doctrina Social de la Iglesia trata este derecho considerando que la "La libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí --en el libre albedrío-- que el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p.51).
Para León Duguit "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p.186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría Alzamora Silva, "la libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p.93).
De Cupis (pp. 106 y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas siendo estas últimas las que interesan al Derecho, pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones externas --nos dice-- están "normalmente" comprendidas en la esfera de la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión).
Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad, en términos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos físicos, psíquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales... iguales en la diferencia.
Un sistema democrático, un legítimo Estado de Derecho, como hemos referido, está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741) que se encuentra plasmada en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
3. Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley que manda --y, por tanto, obliga a hacer-- y lo que prohíbe --y, por tanto, obliga a no hacer-- (CHIRINOS SOTO, p.38). En principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p.56). En esta corriente sostiene Arnaldo Godoyque "La materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinarios, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del derecho penal.
Gutierrez Camacho analizando el criterio de Germán Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres sino de que deben hacerlo ajustándose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51).
La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali en razón que "Los límites de la libertad que traza el derecho penal no sólo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención estatal" argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
El principio de legalidad está consagrado en el artículo II del Título preliminar del Código penal que dice "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposición de motivos menciona que en el Título preliminar el Código penal enarbola un conjunto de principios garantistas como es el principio de legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a título de hecho punible, y, garantía política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p.49). A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el derecho penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son lícitos (CASTILLO ALVA, p.21), representa un límite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p.64).
Bernales Ballesteros (p.170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances sino que niega sus límites lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo que Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe es decir que, en sentido afirmativo Todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe.
Como se aprecia este artículo es la máxima consagración de la libertad. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario, ha sido creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De ahí el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone en términos positivos que: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (Cfr., p.86), se trata de un axioma jurídico fundamental pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución, Norma constitucional regla y Norma constitucional principio, ésta que analizamos se encuadra en el primer tipo pues se caracteriza en ser una obligación de hacer o no hacer; a diferencia de las segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p.32).
Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho constitucional, p.249) es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. Diríamos como un principio mediante el que la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, por tanto a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no, solo lo que la ley señale. En tal sentido, no seria solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los límites del sistema jurídico que se ejercita la libertad, respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica de los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p.197).
La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p.744), de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire, Modestino: Lib. I, tít. III, ley 7ª).
4. Casuística
Dentro esta norma constitucional se agrupan todas normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA, p.100). Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo:
La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.
Otros casos sueltos:
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Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede dar a lugar a una sanción de injuria grave --Pontes de Miranda, p.224-- o infidelidades justificadas, según tratamiento del art.336 CC. indubio pro adulterum. Como escribe García Marques: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes, 1ª edición, Barcelona, Mandadori, 2004, p.70).
La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (Puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener un nombre ridículo Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona, imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase, Pastor Alemán).
Algunos casos entran en juego límites éticos.
Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa pero deben tomarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración, menciona el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová.
La jurisprudencia local sustentada en que "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano" (artículo VII del Código civil; artículo 139, inciso 8 de la Constitución) ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad:
"Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los niños y adolescentes, el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de ésta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras).
Vid. Casasión No. 1426-03-Lima, en: Diálogo con la jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, No.72, septiembre, 2004, año 10, p.128.
