Desde a cisão entre Direito e Moral, metodologicamente proposta por Hans Kelsen, se diz que o que é legal nem sempre é moral. Como conseqüência as normas jurídicas muitas vezes se tornam distantes do mundo real e, freqüentemente, em vez de protegerem o cidadão, fustigam-no, em nome do "interesse público", ou de algo que o valha. O ordenamento jurídico [1], neste âmbito puramente normativo, é o mantenedor da ordem social, tal como ela se apresenta, um legitimador do "status quo", daqueles que se apoderaram do aparato estatal para impor regras à maioria, sob um discurso de agir em seu nome, porém, na verdade, dando prosseguimento ao liberalismo econômico que deveria ser restringido em nome do liberalismo político. No segundo, o cidadão tem liberdade efetiva e igualdade eqüitativa de condições para fazer valer seus direitos, principalmente os de participação política. No primeiro, as "carreiras estão abertas a talentos" e a liberdade restringe-se praticamente a uma esfera de não intervenção do Estado sobre o indivíduo.
A Teoria da Justiça de John Rawls afirma que existem certos direitos inalienáveis ao cidadão, que não podem ser derrogados nem mesmo em nome dos interesses públicos. [2] Mas não se trata somente disso. Vislumbra igualmente um ordenamento jurídico regido por princípios que vão, de fato, implementar a justiça social tão almejada nestes tempos de desigualdade gritante. Se uma das finalidades do Direito é a paz, segundo o próprio Kelsen, para evitar a violência, verificamos que hoje, somente isso não basta. Há de se levar em conta o mundo real e mecanismos de compensação para melhor distribuição de renda de modo a dirimir as desigualdades sociais e econômicas, que nada mais são que violências num plano sofisticado [3]. Como falar de justiça ou de Direito para quem apenas sobrevive? Diante do atual paradigma jurídico, não podemos. Tentaremos, no entanto, elucidar esta questão, adiante.
Mas o que é o Direito e o que é ordem jurídica? Para que servem, de onde surgem e qual as suas finalidades? Expomos um conceito que consideramos coerente, do renomado jurista Hely Lopes Meirelles, para fins deste estudo:
"O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clássica conceituação de Ihering, é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Público. Em última análise, o Direito se traduz em princípios de conduta social, tendentes a realizar Justiça.
Quando esses princípios são sustentados em afirmações teóricas formam a Ciência Jurídica, em cuja cúpula está a Filosofia do Direito; quando esses mesmos princípios são concretizados em norma jurídica, temos o Direito Positivo, expresso na Legislação. A sistematização desses princípios, em normas legais, constitui a Ordem Jurídica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos na comunidade." (Meirelles, 2002, p. 35)
O conceito de Direito, exposto por Meirelles, representa grande parte do pensamento jurídico sobre o tema. Quer dizer, a sistematização dos princípios do Direito são positivados em normas jurídicas, cuja sistematização constitui um tipo de ordem social, a ordem jurídica. No entanto, tanto as considerações acerca da norma e do ordenamento jurídico limitam-se ao plano normativo, sem quase levar em conta a realidade social. Como pode, então, o Direito regular a vida das pessoas, se não leva em conta o mundo real, como ele realmente é, num plano ontológico? Por isso, igualmente importantes são a crítica e a proposta de reconstrução do Direito Positivo, de Jürgen Habermas, que salientam a necessidade de maior eqüidade e correspondência entre o fato (faticidade) e a norma (validade):
"Essa tensão ideal retorna intensificada no nível do direito, mais precisamente na relação entre a coerção do direito, que garante um nível médio de aceitação da regra, e a idéia de autolegislação – ou da suposição da autonomia política dos cidadãos associados – que resgata a pretensão de legitimidade das próprias regras, ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitáveis. Esta tensão na dimensão de validade do direito implica a organização do poder político, empregado para impor legitimamente o direito (e o emprego autoritativo do direito); poder político ao qual o direito deve a sua positividade. A idéia de Estado de direito constitui uma resposta ao desiderato da transformação jurídica pressuposta pelo próprio direito. No Estado de direito a prática da autolegislação dos cidadãos assume uma figura diferenciada institucionalmente. A idéia de Estado de direito coloca em movimento uma espiral de auto-aplicação do direito, a qual deve fazer valer a suposição internamente inevitável da autonomia política, contra a facticidade do poder não domesticado juridicamente, introduzida no direito a partir de fora. (...) E aqui se trata de uma relação externa entre facticidade e validade (percebida na perspectiva do sistema jurídico), uma tensão entre norma e realidade, que constitui um desafio para a elaboração normativa." (Habermas, 1997, vol. 1, p. 60-61)
A necessidade de um conceito de justiça pautado pela maior coerência com a realidade e com a distribuição de renda [4] vem ao encontro das teorias de Rawls e Habermas. No primeiro autor, os direitos primordiais do ser humano são garantidos também de forma positiva pelo Estado e nada pode derrogá-los, nem mesmo o bem-estar geral, tal como se apregoa nas doutrinas utilitaristas. De seus dois princípios da justiça [5] emanam direta ou indiretamente os demais princípios do Direito Público que servirão de base para a construção de um Estado, garantido por um ordenamento jurídico, no qual a igualdade e a liberdade serão conjugadas com outro fator: a fraternidade (no nosso entender, justiça social, enfatizada pela distribuição de renda, ou participação na riqueza da nação, como o quer Eduardo Matarazzo Suplicy). Trata-se de uma integração entre os direitos individuais, ou liberais clássicos, e os direitos sociais, como defende o jurista José Afonso da Silva:
"Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econômicos, sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo. Transforma-se a pauta de valores: o liberalismo exalta a liberdade individual, formalmente reconhecida, mas, em verdade, auferida por pequeno grupo dominante; o socialismo realça a igualdade material de todos como a única base sólida em que o efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. A antítese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolver-se numa síntese de autêntica garantia para a democracia, na medida em que os últimos forem enriquecendo-se de conteúdo e eficácia." (Silva, 2001, p. 188)
Até que ponto a supremacia dos interesses públicos sobre os interesses privados justifica o sacrifício destes em face daqueles? Os direitos das minorias estariam em risco diante de um simples cálculo de custo-benefício? Sustentamos, neste trabalho, que não. Dentro de condições de normalidade [6], existem direitos inalienáveis que não estão sujeitos a nada, nem em nome do bem-estar geral, nem à barganha política. Em nome dos interesses públicos, distorcendo princípios gerais do Direito, a massa pode ser manipulada, pois o ordenamento jurídico nada mais seria do que uma técnica de controle social (segundo os conceitos de Kelsen). Surpreendentemente, porém, do próprio Kelsen extraímos que existe uma zona de não interferência dos interesses públicos, que geralmente têm como titular o Estado, com relação aos interesses particulares. É o chamado mínimo de liberdade, que se aproxima com o que Rawls dizia sobre a inviolabilidade do indivíduo.
As normas jurídicas, portanto, num Estado contemporâneo têm a função primordial de reger essa relação do Estado, como pessoa, com as demais pessoas. Essa atuação pode ser declaratória ou assecuratória, no entender de José Afonso da Silva, citando Ruy Barbosa:
"Ruy Barbosa já dizia que uma coisa são os direitos fundamentais, outra as garantias, pois devemos separar, ‘no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com declaração do direito." (Silva, 2001, p. 191)
Habermas faz uma crítica ao positivismo jurídico do tipo kelseniano e propõe a reconstrução do ordenamento jurídico a partir do princípio da universalidade (U), baseado no imperativo categórico de Kant, de modo que as normas sejam impostas não pela coerção, mas pelo entendimento. A única forma de coerção admitida seria o entendimento. Habermas entende que, nas sociedades modernas, as instituições primárias são substituídas por instituições jurídicas, tendo como conseqüência a substituição da ética pelo Direito, como instância reguladora da vida social.
Em ambos, o sujeito é um ser racional, que não escolheria algo que lhe prejudicasse. A racionalidade, porém, é suplantada, em Rawls, pela razoabilidade, um contexto em que os interesses públicos são delimitadores e preponderantes sobre os interesses individuais. A concepção de justiça deve ser considerada razoável, em vez de correta, segundo o liberalismo político, que não se preocupa em indicar quais são os julgamentos corretos. O liberalismo político tem no pluralismo razoável um pluralismo de doutrinas abrangentes, o que inclui também religiões e doutrinas laicas. Não se trata de um caleidoscópio de partes singulares congregadas aleatoriamente, mas sim do "resultado natural das atividades da razão humana sob instituições livres e duradouras" [7], através de um consenso por justaposição.
Este texto é uma extensão de pesquisas acadêmicas que vêm sendo realizadas desde 2001, tendo como objeto e estudo as teorias contemporâneas da justiça, mais precisamente as de John Rawls [8] e Jürgen Habermas. Os dois autores não se utilizam de paradigmas metafísicos, porém, "políticos", no sentido de realmente alterarem a realidade, a partir do remodelamento do Direito. Habermas, herdeiro da teoria crítica (neomarxista) da Escola de Frankfturt, quebra os dogmas da ideologia autoritária pretensamente libertadora dos regimes ditatoriais de esquerda, sendo um defensor ferrenho da democracia, como um modelo de representação amplo, e não apenas de uma elite, seja de esquerda ou de direita. Rawls, por sua vez, provocou toda a polêmica e a celeuma que reativou a filosofia política como área do pensamento significativa na contemporaneidade. Partindo de pressupostos kantianos, deixando para escanteio a justiça teleológica, porém sem deixar de lado as virtudes cívicas, ele traça um novo esquema de sociedade, no qual o Estado não é mínimo, nem máximo, apenas o suficiente para a promoção de justiça social.
A partir destas duas teorias, então, pretende-se traçar um paralelo para definir ou compreender os princípios gerais do Direito Público sob seu prisma, procurando quebrar dogmatismos da rigidez da norma presente no Direito Positivo [9], fazendo com o que o Estado saiba administrar sem derrogar os interesses individuais em nome dos interesses públicos. Ou seja, que o Estado seja capaz de realizar justiça social, seja na formulação do Direito Positivo (processo legislativo), na sua aplicação (no âmbito administrativo) ou na solução de conflitos (processo judicial), realizando a dialética dos interesses públicos e dos interesses individuais, num novo tipo de contrato social em que ninguém fica de fora.
I - OS PRINCÍPIOS E A ORDEM JURÍDICA
1.1 Ordem e monopólio da força, uma questão de estabilidade
O Direito se desenrola dentro de uma ordem social específica, a ordem jurídica [10]. A ordem social é um conjunto. A ordem jurídica, ou ordenamento jurídico, é constituída de princípios complementares e não-contraditórios, que servem de fundamento deontológico para todo um sistema normativo. Notavelmente, um dos teóricos que mais se destacaram nesta empreitada foi Hans Kelsen, porta-voz contumaz do positivismo jurídico. Em Kelsen, o Estado detém o monopólio estatal do uso da força (ou de dizer quem fará o uso da força), para evitar que haja o desmoronamento das relações sociais numa guerra de todos contra todos, se utilizarmos uma terminologia de Thomas Hobbes. [11]
No entanto, esse monopólio do uso da força pode ser utilizado não somente para o controle de certos tipos de comportamento, pela recompensa ou punição. E mais, pode ser uma forma de dominação daqueles que estão no exercício dos cargos políticos mais importantes, por meio da "manipulação do sistema e pela subversão pelos próprios agentes estatais, encarregados de aplicar o Direito no plano concreto. E por que não dizer: manutenção do ‘status quo’ principalmente pela proteção do instituto da propriedade privada?" [12]
Importante também é o conceito de ordem jurídica, formulado por Kelsen, nesta discussão sobre a ordem, a justiça e o Direito. O Direito, segundo Kelsen, é uma ordem constituída de um sistema de normas. Mas essas normas são encadeadas de forma que todas tenham um único fundamento de validade, que é a norma fundamental (grundnorm). Uma norma só será uma norma jurídica se pertencer a uma ordem jurídica, com sua validade determinada pela norma fundamental que dá razão a esta ordem, segundo uma hierarquia de relação comparativa verticalizante, tendo como ápice a Constituição.
De acordo com Kelsen, a ordem jurídica diferencia-se das demais ordens sociais por ser emanada diretamente do Estado e pelo seu caráter coativo. Ou seja, impõe-se – mesmo contra a vontade da pessoa que a infringe – por meio do exercício decisivo da força física (monopolizada pelo Estado): "(...) esse ato coativo tem o caráter de uma sanção e a conduta humana contra a qual ele é dirigido tem o caráter de uma conduta proibida, antijurídica, de um ato ilícito ou delito – quer dizer, é o contrário daquela conduta que deve ser considerada como prescrita ou conforme ao Direito, conduta através da qual será evitada a sanção." [13]
1.1.1.A relatividade da paz no Direito
Kelsen entende que a paz, no Direito, não é absoluta. A paz é relativa, pois não é capaz de dissipar por completo o emprego da força. A violência, mediante autorização legal e procedimentos, é transformada num monopólio do aparato estatal legalmente autorizado (por competência ou atribuição) para o exercício da mesma. De acordo com Kelsen, portanto, trata-se de um monopólio da coação pela comunidade jurídica. Interessante é a idéia de Robert Nozick sobre o monopólio da força pelo Estado:
"O Estado reivindica o monopólio de decidir quem pode usar a força e quando; diz que só ele pode decidir quem pode usa-la e em que condições; reserva-se o direito exclusivo de transferir a outrem a legitimidade e permissibilidade de qualquer uso de força dentro de suas fronteiras; e arroga-se também o direito de punir todos os que violam seu reivindicado monopólio. O monopólio pode ser violado de duas maneiras: 1) uma pessoa pode usar a força, embora não autorizada pelo Estado a assim proceder ou, 2) embora em si mesmos não usem a força, um grupo ou pessoas podem se estabelecer como autoridade alternativa (e talvez mesmo alegar ser a única legítima) a fim de decidir quando e por quem o emprego da força é correto e legítimo." (Nozick, 1991, p. 39)
Vemos então que, na formulação de Kelsen, o Estado detém o monopólio da violência, enquanto que, para Nozick, o Estado tem o monopólio de decidir quem fará uso da força. Há de se atentar, porém, que há uma esfera do indivíduo em que não se pode haver interferências da esfera jurídica, de acordo com Kelsen. É o chamado mínimo de liberdade, "uma esfera da existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição": [14]
Norberto Bobbio diz que um "ordenamento se torna jurídico quando se vêm formando regras pelo uso da força (passa-se da fase do uso indiscriminado à do uso limitado e controlado da força); mas não é igualmente lícito dizer, em conseqüência disso, que um ordenamento jurídico é um conjunto de regras para o exercício da força". [15] Isso significa que:
"As regras para o exercício da força são, num ordenamento jurídico, aquela parte das regras que serve para organizar a sanção e portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o próprio ordenamento em sua totalidade. O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força." (Bobbio, 1999, p. 70, grifo do autor)
Interessante também notar a posição de Jürgen Habermas que relaciona a esfera de não interferência do Direito no indivíduo à divisão entre o Direito e a Moral:
"Ordenamentos jurídicos modernos são constituídos fundamentalmente de direitos subjetivos. Esses direitos reservam para sujeitos de direito. Esses direitos reservam para os sujeitos de direito espaços legais abertos para uma atuação que é orientada pelas respectivas preferências. Com isso desobrigam a pessoa, de uma forma claramente circunscrita, de mandamentos morais ou de prescrições de qualquer outro tipo. De qualquer modo, dentro dos limites estabelecidos pela Lei, ninguém é juridicamente obrigado a justificar publicamente suas ações. Com a introdução das liberdades subjetivas, o Direito moderno, à diferença de ordenamentos jurídicos tradicionais, promove a validade do princípio de Hobbes de que é permitido tudo o que não for explicitamente proibido. Com isso, Direito e Moral se dissociam. Enquanto a moral primeiramente nos diz qual é o nosso dever, da estrutura do Direito resulta um primado de autorizações. Enquanto direitos morais derivam de deveres recíprocos, as obrigações jurídicas derivam da limitação legal de liberdades subjetivas. Esse privilégio conceitual básico de direitos, em oposição a deveres, é explicado a partir das concepções modernas de sujeito de direito e de comunidade jurídica. O universo moral que, no espaço social e no tempo histórico, está, de certa forma, sem limites, abrange todas as pessoas naturais na sua complexidade biográfica. Em contraposição a isso, uma comunidade jurídica, que se localiza no respectivo espaço e tempo, protege a integridade dos seus membros, apenas à proporção que eles assumem a condição, artificialmente gerada, de portadores de direitos subjetivos." (Habermas, 2003, p. 68, grifos do autor)
1.1.2.O princípio da legalidade e o exercício da força
O exercício da força pelo Estado é regido e aplicado segundo o Direito, mais especificamente sob permissão do princípio da legalidade, que "além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5.º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal". [16] Porém, os particulares podem agir, de acordo com o previsto no artigo 5.º, II da Constituição Federal: "II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei."
A partir do exposto, podemos dizer que o Estado só pode fazer o que estiver autorizado por Lei, enquanto os particulares podem fazer o que a Lei não lhes proibir. Qual o significado disso? Há uma restrição à conduta dos particulares que, contudo, tece, por meio das Leis, o próprio Direito. O Estado regulado e estruturado por Leis é uma proteção contra a arbitrariedade e a violação dos direitos dos particulares.
Daí, podemos conferir que surge também uma nítida noção de que o poder deve ser exercido segundo limites e que o titular de todo o poder é o povo [17] e não o soberano, ou qualquer déspota que o faça parte. Nada mais é o que foi consagrado na Constituição Federal de 1988, artigo 1.º, parágrafo único: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Os ingleses singelamente diriam que há o império da Lei e não dos homens, [18] ou seja:
"O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito.
Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidadãos é que são proclamados como os detentores do poder. Os governantes nada mais são, pois, que representantes da sociedade. (...) Além disto, é a representação popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na Lei e na conformidade da Constituição os interesses públicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreção necessária." (Bandeira de Mello, 2002, p. 83-84)
Deixemos de lado, por enquanto, as considerações tecidas por Celso Antônio Bandeira de Mello aos interesses públicos, definidos legalmente e constitucionalmente. Encaremos outro aspecto da restrição às liberdades dos particulares, por meio de Leis.
1.1.3 Liberdade é agir segundo as Leis
No entender de Miguel Reale, qualquer norma de Direito disciplinadora do comportamento humano contém em si dois aspectos diferentes: "se, por um lado, ela ordena a conduta, de outro, assegura uma possibilidade ou poder de agir". [19] O eminente jurista brasileiro, na verdade, segue o ensinamento de Immanuel Kant, para quem a liberdade seria agir segundo as Leis, compatibilizando a liberdade de uns com todos os demais, e vice-versa. [20] Resvalamos, pois, a partir destes comentários, para concluir que o Direito possui funções sociais, pois está presente desde os atos mais simples às relações mais complexas da sociedade. O Direito como monopólio da força age decisivamente na composição de conflitos de interesses por uma questão de manutenção da ordem, ou de estabilidade do sistema, como explica Sérgio Cavalieri Filho:
"A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente, e aplicável a todos os casos que ocorrem a partir de então. São pois características do critério a anterioridade, a publicidade e a universalidade. (...)
Em suma, para que a composição seja jurídica, tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo.
Concluindo, destacamos as duas funções que o Direito realiza na sociedade. A primeira é a de prevenir conflitos, que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. A segunda é a de compor conflitos, que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo Direito, e isto ele faz através do critério jurídico." (Cavalieri Filho, 2000, p. 18-19)
Pois bem. O Direito é uma ordem que cria a si própria e se auto-regulamenta. É um circuito praticamente fechado, em que a norma é decisiva na maneira como conduzimos nossas vidas, perante às formalidades exigidas pelo Estado, o titular do exercício dos interesses públicos, como veremos adiante. Mas uma ordem de tão maneira fechada não entra em conflito com a realidade tal como ela se apresenta? Sim, sustentamos esta tese e tentaremos comprova-la nas páginas seguintes.
1.2 Constituição, Lei e ordem: um circuito fechado em si mesmo?
Novamente, tomemos Hans Kelsen como ponto de partida para nossas discussões. O que é a ordem jurídica? Para o festejado papa do positivismo jurídico, "as normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana". [21] O Direito, pois, é uma ordem da conduta humana, obviamente, podemos dizer contemporaneamente. Afinal, os seres humanos são sujeitos de Direito (titulares de direitos e obrigações), caso contrário seriam coisas, objetos de Direito. [22] Retomemos o assunto. Tal ordem jurídica não é produzida de qualquer jeito, de modo artesanal, como uma obra de arte original. Como numa linha de montagem, Kelsen propõe que as normas jurídicas sejam produzidas, como se fossem em "série", de modo que tenham uma origem definida, por um processo igualmente definido, de modo que formem um sistema uno e harmonioso.
Neste intento, Kelsen elimina a metafísica, as especulações a respeito do fim último da justiça. Para ele, pois, a justiça dos Estados contemporâneos é a justiça produzida sob o Direito, e por ele regrada. Não raramente, percebemos que um fato pode ser pela Lei considerado correto, embora nos deixemos invadir pelo sentimento de injustiça, e vice-versa. O Direito, em sua concepção pura, diz o que é válido e inválido diante de si, a partir de um sistema de normas que está orientado pela norma fundamental, a Constituição. [23] Aparenta ser um esquema binário de avaliação daquilo que é "certo" e do que é "errado" – conforme o que diz o Direito e não o que se constata na realidade – para dar maior fluidez ao sistema de produção jurídica (criação, execução ou aplicação das normas). O "certo" e o "errado" são concebidos segundo uma orientação técnico-jurídica, que praticamente, seguem as considerações de validade ou invalidade perante os processos considerados pela ordem jurídica, e não necessariamente conforme os sentimentos morais, de justiça. Herbert L. A. Hart esclarece: "Podemos dizer que um critério de validade jurídica, ou fonte de Direito, é supremo, se as regras identificadas por referência a ele forem ainda reconhecidas como regras do sistema, mesmo que elas estejam em conflito com regras identificadas por referência a outros critérios, ao passo que as regras identificadas por referência a estes últimos não são reconhecidas como tal, se estiverem em conflito com regras identificadas por referência ao critério supremo." [24]
Daí a importância da teoria de John Rawls sobre a justiça. [25] Em "A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt", Celso Lafer diz que por uma questão prática, deixou-se de definir o que é o Direito por critérios de conteúdo, definindo-o mais pela forma, devido às mudanças contínuas do Direito Positivo, por meio da legislação. A teoria de John Rawls, distante da frieza do modelo jurídico de Hans Kelsen, vem em auxílio da realidade, propondo meios de solver seus problemas. Em vez de meramente ditar uma justiça segundo o Direito, num esquema binário de "válido" ou "inválido", John Rawls vai além da mera legalidade:
"Com efeito, os dois princípios básicos de Rawls (...) buscam estabelecer, nas estruturas da sociedade, um equilíbrio apropriado entre pretensões opostas, através da eliminação das distorções arbitrárias e das desigualdades dos pontos de partida. Neste sentido, para Rawls o respeito às regras do jogo, característico da legitimidade racional-legal, vai além da legitimação pelo procedimento e da justiça como legalidade, pois tudo se vê continuamente submetido ao escrutínio material da fairness (eqüidade)." (Lafer, 1988, p. 73)
1.2.1 Lei como referencial de objetividade: o ‘ser’ e o ‘dever ser’
A "frieza" da teoria de Kelsen, por outro lado, procura deixar de lado o "subjetivismo" ao máximo, em prol da objetividade. De acordo com ele, aliás, a Lei seria um referencial de objetividade. Nisso, concordamos, porém, o referencial não pode ter como método interpretativo o das ciências exatas, pois a realidade social não é uma equação. Vejamos, pois o que Kelsen tem a dizer sobre a validade e a invalidade, e a sua relação com o "ser" (sein) e o "dever ser" (sollen):
"Quando admitimos a verdade de um enunciado sobre a realidade é porque o enunciado corresponde à realidade, é porque nossa experiência o confirma. O enunciado ‘um corpo físico dilata-se quando aquecido’ é verdadeiro porque nós observamos, repetidamente e sem exceções, que os corpos físicos se dilatam quando aquecidos. A norma não é um enunciado sobre a realidade e, portanto, não tem como ser ‘verdadeira’ ou ‘falsa’ no sentido explicitado acima. Uma norma é válida ou não válida. (...) O fundamento para a validade de uma norma não é, como o teste de veracidade de um enunciado de ‘ser’, a sua conformidade à realidade. Como já dissemos, uma norma não é válida por ser eficaz. (...) O verdadeiro fundamento são normas pressupostas, pressupostas porque tidas como certas. (...) O fundamento para a validade de uma norma é sempre uma norma, não um fato. A procura do fundamento de validade de uma norma reporta-se não à realidade, mas a outra norma da qual é derivável (...)." (Kelsen, 2000, p. 161-162)
Desta declaração podemos aferir que uma norma possui, ao mesmo tempo, um princípio estático e um princípio dinâmico. Quer dizer, num sistema de normas, o fundamento de validade e o conteúdo de validade, evidenciado por meio de uma operação lógica, são deduzidos de uma norma, considerada como fundamental, dentro de uma ordem de normas. Com relação ao princípio dinâmico, podemos dizer que a norma fundamental pressuposta não possui conteúdo. A ela atribui-se o poder de ser uma instituição de um fato produtor de normas, uma atividade legisladora, que "determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental". [26]
Não nos alonguemos pois nestes detalhes, cujos pormenores não nos são interessantes, neste trabalho. O que nos interessa, por enquanto, é dizer que um sistema de normas, que se organiza e se apresenta como uma ordem jurídica, possui caráter dinâmico. Não é um certo conteúdo o elemento decisivo para determinar a validade de uma norma jurídica. Antes de o seu conteúdo ser deduzido – pela lógica, de uma norma fundamental – uma norma jurídica é produzida segundo uma forma fixada pela norma fundamental pressuposta. [27] Em outras palavras, qualquer conteúdo de norma pode ser Direito, desde que ela seja elaborada em conformidade com a norma fundamental. E qualquer conduta humana pode ser objeto de conteúdo de uma norma jurídica.
Não se trata, então, de a norma fundamental ser uma norma material. [28] Kelsen explica que as normas jurídicas são elaboradas por um ato especial. Elas são postas, ou seja, são elementos de uma ordem positiva, a qual se origina de uma norma fundamental, que serve de ponto de partida de um processo, o de criação do Direito Positivo. Essa norma é dotada de um poder sui generis perante as demais.
Não é posta pelo costume ou por um ato de um órgão estatal. É uma norma pressuposta, no sentido de que é constituinte, ou seja, inova originariamente, e, por isso, tem uma autoridade acima das demais. É outorgada pelo Poder Constituinte, que repousa no povo. Para José Afonso da Silva, "Poder Constituinte é o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. É a mais alta expressão do poder político, porque é aquela energia capaz de organizar política e juridicamente a Nação". [29]
1.2.2 O Poder Constituinte, Nação e Povo
A doutrina do Poder Constituinte foi concebida pelo abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), em sua famosa obra "O que é o terceiro Estado?" [30] Basicamente, Sieyès entende que todo Estado tem uma Constituição. "Essa Constituição, entretanto – e aqui entra o pacto -, é obra de um Poder Constituinte, que é anterior à Constituição, precede necessária e logicamente, a obra que é a Constituição. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes do Estado, os poderes constituídos, e é superior a estes." [31]
O abade Sieyès distingue o Poder Constituinte do poder
constituído, a saber: "O Poder Constituinte estabelece a Constituição;
estabelecendo-a cria poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
Esses poderes são, pois, constituídos por um Poder Constituinte, que é
distinto daqueles, anterior a eles e fonte da autoridade deles." [32]
Então, para
Sieyès, como podemos aferir, o titular do Poder Constituinte é a Nação. Para
o abade, Nação seria diferente de povo. Este último seria o conjunto de
indivíduos reunidos e sujeitos a um poder, algo equivalente ao que hoje
conhecemos como "massa".
Nação, por outro lado, seria a "encarnação de uma comunidade em sua permanência, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivíduos que a compõem em determinado instante". [33] Já em Sieyès podemos verificar uma noção de interesses públicos, encarnados na coletividade, que teria o escopo de Nação. A Nação representaria os interesses contínuos, enquanto o povo, os interesses dos indivíduos num dado momento. [34]
O povo, se interpretarmos Sieyès, não teria consciência crítica. Ou seja, seria capaz de pôr em risco a própria existência da comunidade, em prol de interesses isolados e peremptórios, sem maiores compromissos senão com o prazer imediato. O instrumento mais adequado para compreender os interesses públicos e permanentes da Nação seria a Lei, emanada do Poder Legislativo, constituído por representantes da mesma:
"O povo, por exemplo, para gozar de um maior bem-estar, pode sacrificar os interesses de gerações futuras, pode sacrificar os interesses permanentes da comunidade. Um exemplo mais concreto que poderia ser dado seria o de um povo que não enfrentasse uma agressão estrangeira, para não correr todos os riscos e óbices que isso suscita, para não sofrer as conseqüências de uma guerra. Mas, fazendo isso, esse povo está, ao mesmo tempo, sacrificando a sobrevivência da comunidade, está aceitando o desaparecimento dela. Assim, para atender aos seus interesses, esse povo está sacrificando os interesses da comunidade como algo permanente. Essa idéia de Seiyès, de que no Estado o supremo poder pertence à comunidade encarada na sua permanência, e não encarada nas suas unidades componentes num determinado momento, se liga de perto com outra idéia – a de representação – que está exatamente na raiz de todo o desenvolvimento em torno do Poder Legislativo." (Ferreira Filho, 1999, p. 23-24)
Como pudemos testemunhar, a titularidade do Poder Constituinte – ao final do século XX e começo do século XXI – repousa, majoritariamente nos Estados, no povo. Nas ditas democracias ocidentais, os cidadãos são o povo, a estes a Constituição confere direitos políticos, se levarmos em conta uma caracterização jurídica. Mesmo assim, encontramos dificuldades em abranger todas as pessoas dentro de um território sob o manto soberano, em questão de direitos, de um Estado. Em outras palavras, a titularidade dos interesses públicos não é tão pública assim: "Mas essa afirmação tem que ser associada à idéia de que a participação política não é atribuída a todos nesses Estados. No Brasil, por exemplo, dela estão excluídos os analfabetos, o que na verdade importa praticamente na exclusão de metade da população brasileira, em condições pela idade, da participação desse processo político." [35]
1.2.3 Norma fundamental e Poder Constituinte Originário
A norma fundamental representa o Poder Constituinte Originário [36] e não o recebe de uma outra instância superior. "Portanto, se existem normas constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas se derivam: esse poder é o Poder Constituinte. O Poder Constituinte é o poder último, ou, se quisermos, supremo, originário, num ordenamento jurídico." [37] A norma fundamental é, portanto, anterior às normas constitucionais. Melhor explicando:
"Dado o Poder Constituinte como poder último, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao Poder Constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, impõe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedece-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considere do ponto de vista do poder ao qual dá origem ou da obrigação que dele nasce. Pode ser formulada da seguinte maneira: ‘O Poder Constituinte está autorizado a estabelecer normas obrigatórias para toda a coletividade’, ou: ‘A coletividade é obrigada a obedecer às normas estabelecidas pelo Poder Constituinte’." (Bobbio, 1999, p. 58-59)
Salienta Norberto Bobbio que a norma fundamental é pressuposta, como fundamento do sistema normativo. Ir além desta norma fundamental e última seria inútil. Talvez, como podemos interpretar de Bobbio, em vez de buscar a origem da norma fundamental, é compreender a sua função. Oras. O poder jurídico deriva de uma norma jurídica. E o Poder Constituinte só será um poder jurídico se o primeiro for considerado como produto de uma norma jurídica, assevera Bobbio.
Importante notar que o Poder Constituinte Originário inova a ordem jurídica. Em outras palavras, cria uma ordem jurídica. É, pois, ilimitado e incondicionado. Só se pode falar em legalidade depois do surgimento do Direito, a partir da Constituição, a gênese da ordem jurídica positiva, conforme preceitua Paloma Santana Modesto. [38]
Se o Poder Constituinte Originário não tem limites, nem condições, pois repousa numa condição histórica do povo, seu titular, vale a pena salientar um ponto. Depois de constituído, o Estado passa a ser o titular do exercício da soberania [39], que é limitada e condicionada. Veremos no próximo tópico a definição de Estado, tal como o seu papel como titular de interesses públicos, numa ordem jurídica soberana.
1.3.Os princípios, os limites da ordem e o Estado
Recapitulando. A norma fundamental funda, ou legitima, um Poder Constituinte Originário, que inaugura a ordem jurídica calcada numa Constituição. Se é uma ordem, não pode haver contradição, então, o ordenamento jurídico deve ser uníssono. Entretanto, verificamos no cotidiano que pode haver conflitos de Leis. É um paradoxo? Em termos. Aí, que entram em cena os princípios que compõem uma ordem jurídica. Tratam-se de normas superiores, e como tais, dispõem-se de forma harmoniosa. Com relação às Leis conflituosas, podemos dizer que esta é uma situação de problemas de linguagem, de expressão equivocada do legislador.
Os princípios fazem parte do ordenamento jurídico. São por causa deles que a ordem jurídica é um sistema que possui um encadeamento lógico, harmonioso e racional. Não se tratam os princípios de meros enunciados científicos, mas de verdadeiras normas jurídicas, sendo, pois, aplicáveis na solução de problemas jurídicos da vida real, explica Carlos Ari Sundfeld [40]:
"O princípio jurídico é a norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas. (...) Por isso, conhecer os princípios do Direito é condição essencial para aplica-lo corretamente. Aquele que só conhece as regras ignora a parcela mais importante do Direito – justamente a que faz delas um todo coerente lógico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela metade. Em outras palavras: aplicar as regras desconsiderando os princípios é como não crer em Deus mas preservar a fé em Nossa Senhora!" (Sunfdeld, 2000, p. 146-147)
Para Sundfeld, no ordenamento jurídico do Direito Público brasileiro, os princípios são: "a-) autoridade pública; b-) submissão do Estado à ordem jurídica; c-) função; d-) igualdade dos particulares perante o Estado; e-) devido processo; f-) publicidade; g-) responsabilidade objetiva; igualdade de pessoas políticas". [41]
Para fins deste estudo, ressaltaremos o princípio da autoridade pública e o princípio da submissão do Estado à ordem jurídica, nos quais cremos estar a principal tensão entre os interesses públicos e os interesses privados. Em Celso Antônio Bandeira de Mello, ademais, veremos que em vez de princípio da autoridade pública, o termo utilizado é princípio da supremacia dos interesses públicos.
1.3.1 A titularidade dos interesses públicos
Como já se pode alentar, desde o início desta monografia, os interesses públicos possuem supremacia sobre os interesses privados. Esta é um dos princípios base do Direito Público, em praticamente todos os ordenamentos jurídicos. Porém, até que ponto se justifica e até onde pode ir a interferência do Estado, em nome da coletividade, na vida individual, implementando uma ditadura da maioria? Salientamos que existem direitos que são invioláveis que não podem ser derrogados nem mesmo em nome do bem-estar geral, apregoa John Rawls. Mas o que é o público e o que é o privado? Apresentamos uma perspectiva e uma conceituação jurídicas. O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ao diferenciar Direito Público de Direito Privado, evidencia a autonomia da vontade como regente do segundo e a função de atender os interesses públicos do primeiro. O titular dos interesses públicos é o Estado:
"O Direito é um conjunto de normas – princípios e regras – dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. (...) o Direito Público se ocupa dos interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público.
É o Estado quem, por definição, juridicamente encarna os interesses públicos." (Bandeira de Mello, 2002, p. 25)
E o que seria o Estado, titular dos interesses públicos? Dalmo de Abreu Dallari responde a esta pergunta, de maneira brilhante, em "Elementos de teoria geral do Estado", cuja citação não poderia passar despercebida neste estudo:
"Em face de todas as razões até aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a conveniência de se acentuar o componente jurídico do Estado, sem perder de vista a presença necessária dos fatores não-jurídicos, parece-nos que se poderá conceituar o Estado como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como a característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação desde a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente a menção a determinado território." (Dallari, 2000, p. 118)
1.3.2 A autoridade: supremacia dos interesses públicos
O Estado não é um fim em si mesmo, é um meio para a concretização dos interesses públicos. Porém, este mesmo Estado, titular dos interesses públicos, tem sua autoridade limitada, visando o controle do exercício do poder, protegendo as pessoas sob seu imperium. Pois de nada adianta a autoridade suprema se não há liberdade. Há de se conjugar, portanto, autoridade com liberdade. Notemos, entretanto, que os interesses públicos – aqueles que os indivíduos isolados não podem alcançar – possuem preferência sobre os interesses privados, quando se confrontam. Esse poder de autoridade do Estado, segundo Carlos Ari Sundfeld, pode manifestar-se de duas maneiras: "a-) impondo unilateralmente comportamentos aos particulares; b-) atribuindo direitos aos particulares, através do vínculo não-obrigacional." [42]
Carlos Ari Sundfeld entende que não há supremacia dos interesses públicos sobre os interesses privados, há somente prioridade do primeiro quanto ao segundo: "Supremacia é a qualidade do que está acima de tudo. O interesse público não está acima da ordem jurídica; ao contrário, é esta que o define e protege como tal. Ademais o interesse público não arras nem desconhece o privado, tanto que o Estado, necessitando de um imóvel particular para realizar o interesse público, não o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando indenização (o que significa haver proteção jurídica do interesse do proprietário, mesmo quando conflitante com o do Estado)." [43] Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que a superioridade do interesse público sobre o privado é "pressuposto de uma ordem social estável", tendo como conseqüências: "a-) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; b-) posição de supremacia do órgão nas mesmas condições." [44]
Verificamos porém que desta relação privilegiada podem ocorrer algumas distorções que podem prejudicar umas pessoas em detrimento de outras. Na teoria do Direito, tudo é perfeito, pois se trata de uma realidade formal, com um comprometimento formal com a realidade. É certo que, conforme exposto, o Estado é regido por normas de Direito Público que lhe limitam a atuação para que não cometa arbitrariedades contra os particulares e que os submetam, todos, a uma posição de igualdade perante sua autoridade. Sabemos, porém, que há possibilidade de se tomar o Estado e impor interesses outros, que não são públicos, mas impostos como se o fossem, de modo a controlar a sociedade, ou mesmo fustigar vozes discordantes, o que é uma verdadeira supressão das liberdades e direitos fundamentais do ser humano. Contra esse tipo de manipulação da ordem jurídica, insurge-se Jürgen Habermas, o maior expoente atual da Escola de Frankfurt.