Sumário: 1- A questão. 2- Pendência de recurso sem efeito suspensivo. 3- Recurso com efeito suspensivo. 4- Solução do problema de lege lata: satus libertatis como direito fundamental na perspectiva da execução penal. 5- Solução de lege ferenda: viabilidade. 6- Custódia cautelar decorrente de outro processo. 7- Conclusões.
1- A questão
A questão da possibilidade de execução provisória da sentença penal suscita uma série de problemas no âmbito da dogmática, especialmente diante do princípio da inocência, alçado este último a foro constitucional.
Ora, se "ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", então, até que este evento sobrevenha, a prisão somente pode ser cautelar. Não se poderia falar, em termos de dogmática, de uma execução provisória da sentença penal
Mas o princípio da inocência é estabelecido para salvaguarda do indivíduo, ou seja, do acusado. A absoluta impossibilidade de execução provisória poderia, desta forma, acabar por ter efeito diametralmente oposto quanto ocorresse hipótese na qual a duração do processo acabasse por impingir ao acusado um tempo de segregação cautelar equivalente, na prática ao cumprimento de pena em regime fechado superior ao que a sentença definitiva veio a determinar, ou, ainda, sendo o tempo igual, em situação mais gravosa em termos de condições de execução.
A questão recebeu orientação sumular, materializada nas súmulas nº 716 e 717 do STF, as quais permitem a progressão de regime ou a fixação de regime menos severo ao determinado antes do trânsito em julgado da sentença.
A aplicação dos verbetes sumulares suscita uma nova série de questões, em especial no que tange aos limites desta execução provisória, tais como: todos benefícios do regime menos severo poderão ser deferidos? E se permanecerem os motivos da segregação cautelar?
Passaremos a meditar sobre estas situações diante das hipóteses possíveis.
2- Pendência de recurso sem efeito suspensivo
Uma primeira hipótese que assoma reside na pendência de recurso sem efeito suspensivo, mais especificamente recursos especial ou extraordinário. Neste caso, a tendência jurisprudencial inclina-se por considerar viável uma execução provisória da sentença penal. Mas temos, em verdade, duas situações possíveis, conforme o recurso tenha sido interposto visando a agravação da condição do acusado ou abrandamento em relação a algum aspecto da reprimenda imposta [1]. Se a sentença já transitou em julgado para a acusação, ou melhor dizendo, se o recurso interposto não visa agravar a condição da reprimenda, então é certo que não se pode vedar uma execução provisória da pena.
Estamos diante de um caso onde a única alteração que poderá ocorrer somente poderá vir a favorecer a condição do apenado. Manter-se, por exemplo, a custódia cautelar, afastando os benefícios da execução, implicaria em submetê-lo a uma condição mais desfavorável do que a resultante de uma sentença que não poderá se tornar mais grave. Seria um paradoxo.
Mas o recurso pendente pode ser em desfavor do apenado. A hipóteses mais preocupante ocorre em relação ao regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos.
É fato notório que muitos tribunais do País tem afirmado a inconstitucionalidade da fixação do regime integralmente fechado para os crimes hediondos ou equiparados. Não são incomuns, portanto, recursos postulando a corrigenda de tal posicionamento. Neste ínterim de tramitação do recurso, admitida uma execução provisória de sentença ainda passível de agravamento, teríamos uma situação onde podem ser concedidos ao apenado benefícios incompatíveis com o regime a que a decisão definitiva o submeterá.
O apenado pode, por exemplo progredir de regime para o semi-aberto e lograr obter saída temporária. Como o recurso não dispõe de efeito suspensivo, a rigor não há óbice à execução da decisão impugnada e é forçoso concluir que a concessão do benefício não poderá ser denegada.
3- Recurso com efeito suspensivo
Se o recurso oposto dispõe de efeito suspensivo, a solução é diversa, entrando outros fatores em ponderação. Os termos da súmula 716 do STF não parecem fazer qualquer distinção, apenas mencionando a ausência de trânsito em julgado da decisão. Mas entra em voga um questionamento. Será que deve ser admitida a progressão de regime com todos os benefícios inerentes a cada regime, ainda que incompatíveis com a custódia cautelar determinada na decisão impugnada ou decorrente do status anterior a ela?
No caso de recurso da acusação de sentença condenatória, visando agravar a posição do réu [2], temos uma sentença que poderá ser agravada em algum de seus aspectos, inclusive com fixação de regime mais severo, e ainda poderão estar concorrendo os fundamentos da custódia cautelar, quiçá ainda com muito maior razão. [3]
A priori, o efeito suspensivo aplica-se com observância do princípio tantum devolutum quantum apellatum, não tingindo, no caso de recurso da acusação de sentença condenatória, todo a decisão.
Logo, em linha de princípio, seria possível uma execução provisória no que toca à parte não tingida pelo efeito suspensivo. O problema reside no fato de que o agravamento das condições da pena, quer no que respeita ao quantum, quer no que diz com o regime, poderá ensejar uma situação na qual ocorra a regressão do regime, ou seja estabelecido regime incompatível com certos benefícios que podem ser concedidos no curso da "execução provisória".
Mas e se o recurso não for provido? Será lícito submeter o apenado, em vista de uma prisão cautelar, a uma situação mais grave do que a advirá da decisão definitiva? Como compatibilizar a possibilidade de uma execução provisória da pena com o princípio da inocência?
Nesta questões reside o dilema fundamental. Se a execução de pena tem por pressuposto a formação da culpa do acusado através de decisão definitiva, enquanto isso não ocorrer, somente pode ele estar preso por força de custódia cautelar. Mas se inadmitida uma execução provisória da pena, cria-se o paradoxo através do qual um indivíduo permanece preso por força de uma prisão cautelar, embasada em um juízo não definitivo em com vistas ao resguardo de certas circunstâncias, em condições mais gravosas do que estaria se estivesse cumprindo pena com fundamento em uma decisão definitiva.
Enquanto os benefícios da progressão de regime decorrente de execução provisória não colidem com a eficácia da prisão cautelar, problema algum há, pois a dificuldade remanesce no campo dogmático e formal, estritamente, já que na prática o indivíduo continua segregado, ou seja, há uma identidade de eficácias. Mas uma vez que o benefício coloca o acusado nas ruas está criada contrariedade.
De notar, ainda, que as súmulas não mencionam a possibilidade de livramento condicional no curso da tramitação do recurso, que também é um benefício decorrente da execução provisória ou não.
4- Solução do problema de lege lata: satus libertatis como direito fundamental na perspectiva da execução penal
O problema da execução provisória da pena somente poderia ser adequadamente sanado através de uma nova redação ao inciso LVII, do artigo 5º da CF/88, inserindo-se uma ressalva com o seguinte teor: "admitindo-se a execução provisória da sentença condenatória penal em benefício do acusado".
Por ora, o paradoxo permanece insuperável no que diz respeito ao prisma lógico formal, pois para permitir-se uma execução provisória em benefício do réu tem de ser ignorado o dogma do princípio da inocência e da necessidade de trânsito em julgado da decisão.
Mas o que não podemos olvidar é que está em jogo o status libertatis e a execução da pena existe como atividade regulada legalmente não só em benefício da sociedade, mas também para resguardo do apenado.
Fixada a pena na sentença, há, também, o direito do apenado de expiar sua falta o mais rápido possível. Não pode ele ser prejudicado pela morosidade do Estado. A aplicação intransigente do princípio da inocência a rigor impede e execução da pena de forma provisória e submete o apenado a uma situação na qual a prisão cautelar pode ser pior do que a execução da pena. Implica dizer que um consectário eventual do processo criminal acaba sendo mais gravoso do que a própria sanção, e isso constitui uma situação na qual a proporcionalidade e a razoabilidade não são observadas.
Por isso, de lege lata, não obstante o inusitado da situação, somos obrigados a admitir uma execução provisória plena da sentença penal condenatória.
Isso significa admitir uma execução onde é possível a progressão de regime, o livramento condicional e a aplicação de todos os demais benefícios, sem restrições.
5- Solução de lege ferenda: viabilidade
De lege ferenda, como já dito, há que se compatibilizar a Constituição Federal e normatizar, no âmbito, infraconstitucional a execução provisória da sentença penal.
Como cediço, não pode ser objeto de emenda constitucional a supressão de direitos e garantias individuais. Mas na hipótese em liça não se cuida de abolir o princípio da inocência, mas de melhor dimensioná-lo. Deveras, como mencionado alhures, a execução provisória atua em benefício do réu, assegurando o direito que lhe assiste de saldar sua dívida para com a sociedade da forma mais rápida possível a fim de poder retomar sua vida. A morosidade do Estado em produzir uma prestação jurisdicional rápida não pode ser fonte de prejuízos ao cidadão, como hoje expressamente estabelece o inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88.
A execução provisória como ressalva constitucional não só não é uma violação ao princípio da inocência, como constitui, per se, um direito do apenado.
A porta para uma Emenda Constitucional e para uma regulamentação legal está aberta, e a oportunidade não deve ser perdida pelo legislador, pois apesar do efeito vinculante das súmulas decorrente da recente Emenda Constitucional nº 45, é notório que o texto da lei é muito mais seguro e evitará um sem fim de discussões.
6- Custódia cautelar decorrente de outro processo
Embora pareça óbvio, é bom lembrar que se houver custódia cautelar relativa a outro feito ainda não sentenciado, será possível a execução provisória relativa a delito anterior, mas não poderá ser concedido benefício que frustre a prisão cautelar do processo no qual não há sentença.
Os dias em que o apenado está preso certamente poderão ser computados para todos os efeitos em relação ao processo já sentenciado, mas a concessão de benefícios que impliquem em sua colocação em liberdade ficará obstada por força da existência de uma prisão cautelar em processo no qual ainda não se pode falar em execução provisória.
7- Conclusões
O que se conclui é que o princípio da inocência foi alçado a garantia do cidadão em face do jus puniendi do Estado. A sua aplicação literal, no entanto, impede, a rigor uma execução provisória da pena, ao menos enquanto pendente recurso com efeito suspensivo, a não ser que este tenha sido manejado em favor do apenado.
Mas a ausência de uma execução provisória pode conduzir a uma situação paradoxal, onde um consectário absolutamente secundário do processo crimina, que é a custódia cautelar, pode ter uma efeito mais gravoso do que a própria sanção ao final aplicada.
Por outro lado, conceber-se uma execução provisória incompleta, ou seja, na qual não fosse possível a concessão de benefícios que frustrassem a eficácia da custódia cautelar, implicaria não só em manter-se o paradoxo suso referido, como em criar uma forma anômala de execução, surgindo uma situação na qual o apenado não está cumprindo pena mas pode ter alguns do benefícios do apenado.
Assim sendo, a única forma de compatibilizar o princípio da inocência e a execução provisória da pena, em uma visão que tome o status libertatis como direito fundamental [4], além do direito do cidadão a expiar sua pena o mais rápido possível, o que deve se tomado por princípio, é admitir, ainda que com violação formal do dogma do princípio da inocência, uma execução provisória plena, vale dizer, com possibilidade de fruição de todos os benefícios da LEP.
De iure condendo, no entanto, seria de valia um acréscimo ao artigo 5º, inc. LVII, até para que se coloque a interpretação do mencionado princípio em consonância ao novo inciso LXXVIII, do mesmo artigo.
Tal acréscimo não implica em restrição à esfera de abrangência dos direitos fundamentais. Pelo contrário, cria a possibilidade legislativa de execução provisória da pena, o que é um benefício.
Fica esta sugestão ao legislador.
Notas
- Incorreríamos em equívoco em mencionar recurso da acusação ou da defesa para delinear essas situações. É que o Ministério Público, quando formalmente se encontra na posição de órgão de acusação, não está impedido de recorrer em favor do réu. Neste caso, poderíamos ter um recurso pendente interposto pela acusação, mas que busca favorecer ao réu, tendo por objeto o abrandamento de sua condição no tocante a algum aspecto da reprimenda imposta.
- No caso de sentença absolutória, inexiste efeito suspensivo.
- Um dos fundamentos da prisão cautelar pode ser o resguardo da aplicação da lei penal, que pode periclitar diante da possibilidade de evasão do acusado do distrito da culpa. Pode se afirmar, neste contexto, que se havia possibilidade de fuga diante da mera probabilidade de uma sentença condenatória, haverá, diante de uma sentença condenatória uma possibilidade ainda mais concreta.
- Embora a sanção penal não tenha por alvo sempre e necessariamente a liberdade.