Sumário: 1. Resumo. 2. Considerações preambulares. 3. A teoria dos atos de comércio. 4. A teoria da empresa. 5. O empresário segundo o código civil. 6. Empresas não mercantis e a falência. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.
1.Resumo
Com a adoção da teoria da empresa pelo Novo Código Civil a figura do comerciante dá lugar ao empresário, o qual tem como função exercitar atividade econômica organizada. Tal atividade é o que se chama de empresa, que pode ser civil ou mercantil, já que a teoria da empresa não faz distinção entre atos civis e mercantis. Sendo assim, empresas não mercantis estariam sujeitas a todos os institutos de Direito Comercial, inclusive a falência.
2.Considerações Preambulares
Durante muito tempo o Direito Comercial Brasileiro adotou a teoria dos atos de comércio para definir o que seria comerciante. Com a promulgação da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, ou Novo Código Civil, como mais comumente é conhecida, deixou-se de lado a teoria dos atos de comércio e se passou a adotar a teoria da empresa.
Tal mudança representou uma enorme evolução do Direito Comercial Pátrio, já que a substituição da teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa fez com diversos conceitos utilizados no Direito Comercial passaram por grandes modificações.
3.A teoria dos atos de comércio
A teoria dos atos de comércio inspirada nos ideais da Revolução Francesa deslocou o âmbito do direito comercial para a atividade dos atos de comércio, as quais nunca foram muito bem definidas em virtude da evolução contínua e frenética das atividades comerciais. A principal lacuna dessa teoria – que se verifica hoje - é não contemplar as atividades de prestação de serviços como sujeitas ao direito comercial e, conseqüentemente, merecedoras de benefícios como a falência e as recuperações judicial e extrajudicial das empresas.
O marco histórico desta teoria é a entrada em vigor do Código Mercantil Napoleônico em 1807. A proposta deste Código foi objetivar o tratamento jurídico da atividade mercantil com a adoção da teoria dos atos de comércio. Inspirados nos ideais da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade – a proposta dessa teoria é abarcar com o direito comercial todos aqueles que se dedicassem à atividade mercantil, independentemente de estarem ou não afiliados a alguma corporação de classe. Pela teoria dos atos de comércio, comerciante era aquele que praticava atos de comércio.
Portanto, a teoria dos atos de comércio tem como finalidade classificar o comerciante de acordo com a atividade praticada por ele, qual seja os atos de comércio. Não há uma definição completa do que seja atos de comércio, pois seria muito difícil elaborar uma definição que abrangesse todas as atividades passíveis de serem praticadas no âmbito comercial.
Fábio Ulhoa Coelho trata dessa indefinição: "a teoria dos atos de comércio resume-se rigorosamente falando, a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas" [1]. Da mesma forma, Rubens Requião diz que: "o sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comércio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que até hoje não conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles" [2].
O Código Comercial Brasileiro foi inspirado no Code de Commerce francês, adotando então a teoria dos atos de comércio, o que dificultava muito a definição das atividades e dos sujeitos que estariam submetidos às regras dispostas neste código. Alfredo de Assis Gonçalves Neto critica a adoção da teoria dos atos de comércio da seguinte forma:
"O principal argumento contrário ao sistema objetivo é justamente a precariedade científica da base em que se assenta – uma enumeração casuística de atos de comércio, feita pelo legislador ao acaso (de acordo com aquilo que a prática mercantil considerava, à época, pertencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encontrar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comércio" [3].
Portanto, a teoria dos atos de comércio falhou por não deixar claro quais seriam os sujeitos que estariam submetidos às regras de Direito Comercial, já que dizia que comerciante é aquele que exerce atos de comércio, mas estes por sua vez não tinham uma definição específica, deixando dúvidas sobre o de fato seriam atos de comércio. Dessa forma, não só ficava difícil estabelecer quem seriam os sujeitos de Direito Comercial, como quais seriam as atividades exercidas por estes. Decidiu-se então que ato de comércio seria aquilo que o legislador estabelecesse. O que não estivesse previsto em lei, seria ato civil não sujeito às normas e prerrogativas comerciais.
Acontece que, poderia ocorrer de nem todos os atos considerados de comércio estarem estabelecidos em lei, fazendo com que fossem prejudicados os comerciantes que não tivessem sua atividade elencada no Código Comercial, já que não estariam sujeitos às prerrogativas deste ramo do Direito, pois seus atos seriam considerados como atos civis. Institutos como falência, por exemplo, não poderiam ser pleiteados por aqueles que não tivessem suas atividades reguladas pelo Código Comercial.
4.A teoria da empresa
Com a adoção do Novo Código Civil, quase todo o Código Comercial Brasileiro foi revogado, passando o Direito Comercial Brasileiro a ter suas principais normas elencadas no Código Civil. Ocorre que, o atual código civil pátrio não mais adotou a teoria dos atos de comércio, passando a adotar a teoria da empresa.
As conseqüências pela adoção da teoria da empresa são notáveis, como por exemplo a mudança na nomenclatura do sujeito do Direito Comercial que antes era chamado de comerciante, mas que com o advento do Novo Código Civil, passou a ser tratado como empresário. O próprio da disciplina em baila, Direito Comercial, deverá cair em desuso, cedendo lugar à expressão Direito de Empresa ou Direito Empresarial, passando a ter uma abrangência de significação muito maior.
O Professor Waldirio Bulgarelli afirma que: "nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial" [4], porém a maior dificuldade que se tem é em definir o que é empresa.
Carvalho de Mendonça [5] considera o conceito econômico de empresa também como jurídico, assim definindo-a:
"Empresa é a organização técnico- econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade".
Coube, todavia, ao jurista italiano Asquini [6] o desbravar desta selva de dificuldades sobre a novel instituição da empresa, resultando sua decomposição interpretativa em quatro facetas sob as quais encará-la, às quais denominou de perfis, que fez publicar na Rivista del Diritto Commerciale (v.41-I, 1943), como sendo: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e perfil corporativo, assim entendidos a empresa como empresário, como estabelecimento, como atividade e como instituição, respectivamente.
Apesar da notável dificuldade de se obter um conceito claro de empresa, em 1942 o Código Civil Italiano fez uma séria tentativa de implantação da teoria da empresa, passando a regular as relações de trabalho no âmbito empresarial, disciplinando o estabelecimento empresarial e regulando o exercício de atividade pelo empresário.
Fica claro então, que o legislador brasileiro se inspirou no Código Civil Italiano quando adotou a teoria da empresa no Novo Código Civil, praticamente repetindo o conceito italiano de empresa no Art. 966 do Código Civil, que diz: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".
Portanto, chega-se à conclusão de que empresa é toda atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Apesar de alguns considerarem que empresa seria a local onde são realizadas as atividades empresárias, ou até mesmo o patrimônio do empresário, o Direito Brasileiro adotou a idéia de que empresa é uma atividade, a qual é exercida pelo empresário.
5.O empresário segundo o Código Civil
No momento em que foi deixada de lado a teoria dos atos de comércio, também ficou para trás a figura do comerciante. Com a adoção da teoria da empresa pelo Novo Código Civil, a figura do comerciante dá ao empresário, o qual tem como função exercitar atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
A dúvida aparece quando se questiona a natureza dessa atividade. O Código Civil Pátrio, em momento algum menciona a obrigatoriedade de a atividade exercida pelo empresário ser mercantil. Dessa forma, enxerga-se a possibilidade de o empresário exercer atividade civil. Tal interpretação é feita baseada na teoria da empresa, a qual não faz distinção entre atos civis e mercantis.
A exceção ao que se pode chamar de empresário está no parágrafo único do Art. 966 do Código Civil que diz: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Porém, tal exceção não será válida se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, como é afirmado no próprio parágrafo único do Art. 966.
Deve-se, contudo, interpretar o parágrafo único do Art. 966 como uma explicação, e não como uma exceção propriamente dita, já que fica clarividente a possibilidade de aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística serem considerados empresários.
Sendo assim, um grande escritório de advocacia que possua inúmeros empregados, diversos computadores em rede, máquinas de fax e xerox, acesso à Internet em todos os seus computadores e que tenha uma sede de grandeza notável, poderá ser considerado uma empresa e não apenas uma sociedade civil simples.
6.Empresas não mercantis e a falência
Uma vez deixada de lado a teoria dos atos de comércio, não mais se tem a estipulação legal da atividade que um comerciante, ou melhor, empresário deva exercer para que seja considerado com tal. Isso ocorre devido à adoção da teoria da empresa que em momento algum visa delimitar a atividade exercida por empresários.
Deve-se então, interpretar as normas relativas ao Direito Comercial Brasileiro de acordo com a teoria da empresa, evitando limitar o leque de atividades que podem ser exercidas por empresários ou sociedades empresárias.
A teoria da empresa não estabelece que empresários não possam ser aqueles que praticam atividades não mercantis e o Código Civil de 2002 também não impede que quem exerça profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística possa ser considerado empresário, desde que o exercício da profissão constitua elemento de empresa.
Dessa forma, os profissionais intelectuais, uma vez considerados empresários, poderão gozar do direito de postular falência, sendo, portanto, destinatários legais dos mecanismos judiciais de recuperação e falência.
Waldo Fazzio Júnior assinala que:
"Tendo em vista que, a rigor do que dispõe o art. 966, parágrafo único, do CC, quem exerce profissão intelectual (científica, literária ou artística), mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, não se sujeita à falência nem pode postular recuperação. Excepcionalmente, ficará sob o regime da Nova Lei de Falência se o exercício da profissão constituir elemento de empresa" [7].
É importante lembrar aqui que foi publicada em 09 de Fevereiro de 2005 a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, sujeita também a teoria da empresa e que estabelece em seu Art. 1º que se pode pedir a falência do empresário e da sociedade empresária. Além disso, o Art. 2º da referida lei, o qual limita o direito de pleitear falência, não faz nenhuma referência a empresas que não exercem atividades mercantis.
Sendo assim, percebe-se que, nem mesmo a nova lei de falência impede que sociedades empresárias os empresários que exerçam atividades não mercantis possam postular a falência.
Para Waldo Fazzio Junior [8] as sociedades que se dedicam a atividades intelectuais (culturais, científicas, artísticas) e as sociedades civis de profissionais liberais estão fora do elenco da nova lei de falência, reconhecido seu caráter não econômico. Para ele, não se enquadram na lei, posta que não exercem atividade econômica organizada com escopo lucrativo. Não são agências econômicas.
Porém, não se pode dizer que uma grande clínica médica, com inúmeros funcionários, vários computadores em rede, sede de grandeza notável, incontáveis equipamentos para realização de exames médicos, que oferece toda uma infra-estrutura, e que obviamente visa obter lucro desta atividade não é uma empresa. Embora uma clínica deste porte não pratique atos mercantis, o exercício da profissão médica visa neste caso constituir elemento de empresa, podendo, então, ser considerado empresária e estando sujeita a todos os institutos pertinentes ao Direito Comercial Brasileiro, inclusive a falência.
7.Conclusão
Deve-se, portanto, fazer um estudo interpretativo de novas regras, as quais passaram a integrar o Direito Comercial Brasileiro. O principal foco é a interpretação do Art. 966 do Novo Código Civil, o qual delimita aqueles que serão alcançados pela teoria da empresa, adotada pelo referido código.
A importância de se delimitar quem são os sujeitos submetidos às novas regras do Direito Comercial está em se poder saber quem estará submetido a institutos comerciais como a falência, o registro na Junta Comercial e as recentemente adotadas recuperações judicial e extrajudicial.
Uma vez considerados como empresárias, empresas não mercantis poderão usufruir de todos os institutos comercias, aos quais têm direito as empresas mercantis. Essa possibilidade é clara, na medida em que o Código Civil Pátrio afirma que basta que o exercício da profissão constitua elemento de empresa para que profissões intelectuais sejam consideradas empresárias.
8. Referências bibliográficas
JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Editora Atlas, 2005.
ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Tradução com anotações do Professor Fábio Comparato, RDM 104/109
BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15 Edição. São Paulo: Atlas, 2000. pg. 19;
MENDONÇA, J.X Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Volume 1. Rio de Janeiros: Freitas Bastos, 1945, pg. 492;
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 15.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1998. pg. 13.
GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de Direito Comercial. 2.ª ed. Revisada e atualizada. Curitiba: Juruá, 2000. p. 47.
Entendimento da Professora Lucíola Nerilo em seu artigo publicado no www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art14-01.htm
Entendimento do Professor Bruno Silva em seu artigo publicado no www.mundojuridico.adv.br/documentos/artigos/texto308.doc
Notas
01 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 15.
02 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23. ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1998. pg. 13.
03 GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de Direito Comercial. 2.ª ed. Revisada e atualizada. Curitiba: Juruá, 2000. p. 47.
04 BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15 Edição. São Paulo: Atlas, 2000. pg. 19;
05 MENDONÇA, J.X Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Volume 1. Rio de Janeiros: Freitas Bastos, 1945, pg. 492;
06 ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Tradução com anotações do Professor Fábio Comparato, RDM 104/109.
07 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Editora Atlas, 2005, pg. 45.
08 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Editora Atlas, 2005, pg. 48.