A assistência judiciária e a justiça gratuita no processo de conhecimento

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Histórico - 3. Requisitos para a obtenção do Benefício - 4. A Assistência Judiciária e a Justiça Gratuita no Processo de Conhecimento - 5. O Papel das Instituições de Ensino Superior e da Defensoria Pública no Acesso à Justiça - 6. Do Cabimento do Benefício às Pessoas Jurídicas - 7. As Taxas Judiciárias - 8. Os Honorários Advocatícios e de Perito - 9. Da Revogação do Benefício - 10. Da Cessação da Exigibilidade - 11. Conclusão.

1. Introdução

O presente estudo destina-se a indigitar a funcionalidade dos institutos da assistência judiciária e da justiça gratuita no processo civil brasileiro, bem como o grau de relevância no processo de conhecimento, em particular.

A desigualdade social que assola nosso país representa entrave ao acesso à Justiça. Um cidadão não pode depender de sua situação financeira para ingressar em Juízo buscando a tutela jurisdicional, conforme rezam os princípios e ditames constitucionais. A parte necessitada poderá, então, recorrer à assistência judiciária gratuita, decorrência do Estado Democrático de Direito, passando a constituir Defensor Público e obtendo dispensa das custas processuais, auferindo a gratuidade da Justiça, instituto de direito pré-processual.

Ao mesmo tempo em que é condição primordial para o exercício da cidadania, o acesso à Justiça também constitui preliminar lógica do exercício de todos os demais direitos, provendo sustentação à dignidade que o conceito de ser humano necessariamente envolve. (KNOERR).

No parecer de alguns doutrinadores, a expressão "assistência judiciária" é mais abrangente que "justiça gratuita". (ZANON, 1990, p. 26). Muito oportuna se apresenta a lição do Prof. Nehemias Domingos de Melo (2004):

A Assistência Judiciária, enquanto instituto de direito administrativo, é posta à disposição do hipossuficiente como condição primeira para seu ingresso no judiciário, quando então, lhe é fornecido além das isenções de custas e atos processuais, defensor público. De menor abrangência, o benefício da justiça gratuita é instrumento eminentemente processual que pode ser solicitado ao juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma, significando dizer que a dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.

Na prática, infelizmente nem tudo corre às mil maravilhas, conforme idealiza a Constituição Federal pátria. Alguns Juízes sequer dão importância a esse louvável instituto, muitas vezes deixando de analisar o pedido do benefício ou criando óbices para a sua concessão. Conforme bem observa J. J. Calmon de Passos (2002), os processos sob a égide do favor, adquirem maior lentidão, comparados aos demais:

E se não pretendermos fazer de conta que ignoramos a realidade, sabemos perfeitamente que os processos em que os litigantes gozam do beneficio da assistência judiciária gratuita andam mais lentos que a tartaruga da fábula, sem contar com a vantagem que ela teve de o coelho cochilar à sombra da árvore, o que jamais acontece com os litigantes abonados em relação a seus adversários beneficiários da assistência judiciária gratuita.

2. HISTÓRICO

Não se pode precisar ao certo quando surgiram os primeiros traços dos serviços de assistência judiciária à população carente.

O Código de Hamurabi, Rei da Babilônia, datado do séc. XXI a.C., com seu texto de 3.600 linhas, distribuídos em 282 artigos, já contemplava os denominados decretos de eqüidade. (ALTAVILA, 1995, p. 37-38). Historiadores o apontam como primeiro documento realmente preocupado em evitar a discriminação nos julgamentos. (ROCHA). Outros registros remontam à fundação de Roma (séc. VIII a.C.), onde aos patronos (poderosos do povo), caberia a "proteção" dos menos favorecidos (os clientes), explicando-lhes as leis, inclusive defendendo-os em Juízo. (PLUTARCO, 1991, p. 64).

Em Atenas, coube ao legislador Sólon (séc. VI/VII a.C.) abolir as Leis de Draco, instituindo o julgamento popular, onde os magistrados apenas o presidiam e o povo era quem manifestava sua decisão, através de seixos brancos ou negros. Foi um marco na evolução do direito de defesa, mas a preocupação com o acesso à justiça permanecia em debate entre os filósofos gregos. A partir desse período, há registros seguros do recolhimento de taxas visando à manutenção dos Juízos. (ROCHA).

O advento do Cristianismo permitiu que se fizesse uma distinção entre as esferas política e religiosa. (FERRAZ JR., 2001, p. 61). Sob essa influência, o Imperador Constantino (séc. III/IV d.C.) promulgou o Edito de Milão, que proibia a perseguição dos cristãos, bem como dava início ao processo de implantação do Cristianismo como religião do Império. Teria sido o primeiro documento a determinar que os pobres estavam isentos do pagamento de custas e seriam defendidos gratuitamente. Reconhecidamente, surge o embrião da assistência judiciária gratuita com o intuito de garantir ao necessitado o acesso à Justiça. Entretanto, somente mais tarde foi criada a assistência judiciária gratuita. (ROCHA).

A consolidação do Direito Romano deu-se com Justiniano (séc. V/VI d.C.), com o Digesto ou Pandectas e as suas Institutas, passando à Idade Média como Corpus Juris Civilis. E foi Justiniano quem incorporou definitivamente ao Direito Romano a prática de dar advogado às partes que não o tivessem, transformando a assistência judiciária em um dever do Estado. (ROCHA). Direito justinianeu, portanto, é o decorrente do Corpus Juris Civilis, representando a fase terminal do Direito de Roma, à qual se prendem as transformações posteriores. (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 12).

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Durante o período medieval, praticamente nenhuma evolução significativa foi registrada desde Justiniano. Na Inglaterra feudal (século XIII) surge a Magna Carta, verdadeira linha divisória na história dos direitos e garantias individuais e, portanto, do acesso à Justiça. Mais tarde, as idéias de Locke, Rousseau, Montesquieu e outros filósofos europeus ganharam força mundial. (ROCHA).

Na Declaração de Direitos da Virgínia, em data de 12 de junho de 1776, antecipando a Revolução Francesa, os norte-americanos afirmaram que "Todos os homens nascem igualmente livres e independentes" e que "Toda autoridade pertence ao povo". (ALTAVILA, 1995, p. 251). A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art. 3º, aduzia que "O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação", tendo análoga importância histórica. (FERRAZ JR., 2001, p. 73).

A Revolução Francesa de 1789 é outro marco consagrado na evolução dos direitos humanos. Porém, a assimilação da assistência judiciária como garantia fundamental de acesso à Justiça só ocorreu em 1791, ou seja, posteriormente à Constituição Americana. Somente em 22 de janeiro de 1851 foi publicado, na França, o primeiro Código de Assistência Judiciária, oficializando essa denominação ao serviço público de assistência jurídica ao cidadão. (ROCHA).

No Brasil, para o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 374-375), a assistência judiciária tem suas raízes nas Ordenações Filipinas, diploma de suma importância na história do Brasil porque, por força da Lei de 20 de outubro de 1823, vigorou por estas terras até 1916, advento do Código Civil.

A Constituição de 1934, em seu art. 113, nº 32, instituiu a concessão da assistência judiciária aos cidadãos necessitados, criando órgãos especiais e garantindo a isenção de emolumentos ^[01], custas e taxas. (ROSAS, 1999, p. 47).

Em 1935 houve a implantação do primeiro serviço de assistência judiciária promovido pelo governo brasileiro, no Estado de São Paulo e, em seguida, no Rio Grande do Sul e Minas Gerais. (CAMPO, 2002, p. 7-8).

A Constituição de 1937, dita "Polaca", restou silente quanto à matéria, que somente foi disciplinada pelo Código de Processo Civil de 1939. Sete anos depois, o art. 141, § 35, da Constituição Federal de 1946 restabelecia a garantia constitucional. Até o surgimento da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, fazia-se uma interpretação sistemática entre a Constituição vigente e o CPC de 1939. Não houve maiores modificações na CF de 1967, com a Emenda Constitucional nº 01/69, haja vista que o benefício continuava a ser concedido aos necessitados. (CAMPO, 2002, p. 8-9).

O Professor Luís Roberto Barroso (2001, p. 98), com a maestria que lhe é peculiar, leciona que o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, prevê, entre os direitos e garantias fundamentais, a assistência judiciária integral e gratuita, proporcionada pelo Estado àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Entretanto, visando facilitar o amplo acesso ao Poder Judiciário (inciso XXXV), o ente estatal poderá conceder assistência judiciária gratuita, mediante presunção juris tantum de pobreza, decorrente de asserção da parte de que não possui condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

O supracitado dispositivo é complementado pelo inciso LXXVII: "São gratuitas as ações de habeas corpus, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania".

3. REQUISITOS para a obtenção do benefício

O benefício da assistência judiciária gratuita será concedido tão-somente aos que preencham os requisitos legais, com fulcro no art. 5º, inciso LXXIV da CF/88 e na Lei nº 1.060/50 ^[02] (Lei de Assistência Jurídica ou LAJ).

Na exegese do art. 10, da LAJ, os benefícios são individuais (direito personalíssimo). A concessão a um cônjuge, por exemplo, não é estendida em favor do outro, nem se transfere a herdeiros e sucessores, havendo necessidade de serem concedidos benefícios em casa caso ocorrente. Ainda, o deferimento em prol de uma parte em um processo, não a exonera das custas e despesas em outro. (VIDIGAL, 2000, p. 67).

O artigo 2º da Lei de Assistência Jurídica estabelece o seguinte:

Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

A lei prevê a concessão do benefício a estrangeiros, desde que residentes no Brasil ^[03]. Brasileiros têm direito ao favor, mesmo residindo no exterior. (VIDIGAL, 2000, p. 23).

O conceito de necessitado está presente no parágrafo único do art. 2º. Não importa se o requerente possui patrimônio, rendimentos, se constituiu advogado particular ou está na absoluta miséria, para que seja beneficiário da justiça gratuita. Mister se faz que, no momento, não possua condições de arcar com as custas e os honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família. Com efeito, preleciona Yussef Said Cahali (1997, p. 155) que:

O beneficiário da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final.

Neste sentido, oportuna a transcrição dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – A concessão de Assistência Judiciária Gratuita independe da condição econômica de pobreza ou miserabilidade da parte, importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea, conforme se depreende do art. 2º, § único da Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV da CF. Agravo de instrumento. Decisão monocrática dando provimento. (TJRS – AGI 70006492433 – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Marcelo Cezar Muller – J. 04.06.2003) (grifos nossos)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – PRESENÇA DE REQUISITOS – CONCESSÃO – RECURSO PROVIDO – Apresentando a requerente os requisitos constantes no artigo 4º da Lei 1.060/50, impõe- se-lhe o deferimento dos benefícios da gratuidade judiciária; não justificando, a sua denegação, o fato de ter a solicitante constituído advogado particular. (TJMG – AG 000.297.725-4/00 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Braga – J. 10.02.2003) (grifos nossos)

O art. 5º, inciso LXXIV, da Carta Magna, preceitua que:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Destarte, há decisões de nossos Tribunais no sentido de que o requerente deverá comprovar a insuficiência de recursos, através da uma declaração de pobreza (na acepção jurídica da palavra):

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – CONCESSÃO – A parte gozara dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio. Por sua vez, o juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, no sentido do deferimento. Concessão, também, a pessoa jurídica, em face do contexto social e das sérias repercussões, inclusive, de subsistência familiar, por eventual impedimento do acesso ao Judiciário, por razões apenas econômicas. Princípio constitucional de livre acesso a Justiça. Aplicação dos arts. 2º, parágrafo único, 4º, 5º e 6º, da Lei nº 1.060/50, em consonância com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Agravo provido. (TJRS – AGI 70006161657 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leo Lima – J. 08.05.2003) (grifos nossos)

Outras entendem que o advogado poderá fazê-la em nome de seu cliente, desde que possua poderes para tal:

PROCESSO CIVIL – JUSTIÇA GRATUITA – DECLARAÇÃO DE POBREZA AFIRMADA – Pelo advogado. O pedido para ser contemplado com os benefícios da justiça gratuita pode ter fincas em declaração de pobreza firmada pelo advogado com poderes para o foro em geral, dispensada a exigência de poderes específicos, e pode ser formulado em qualquer fase do processo, inclusive na apelação. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. (STJ – RESP 543023 – SP – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 01.12.2003 – p. 00365) (grifos nossos)

As conseqüências da falsa declaração de pobreza estão previstas no art. 4º, § 1º, da Lei de Assistência Jurídica, ou seja, multa de dez vezes o valor das custas, valor que quase nunca é aplicado, mesmo nos casos de revogação do benefício. Ressalte-se que não é devida a multa em caso de cessação do estado de miserabilidade do beneficiário, sendo razoável quando caracterizada a má-fé da parte ou desejo inequívoco de iludir o Juiz a respeito de suas condições financeiras. (VIDIGAL, 2000, p. 39).

4. A assistência judiciária e a justiça gratuita no Processo de Conhecimento

Como não há limitação legal no Código de Processo Civil nem na Lei de Assistência Jurídica, a jurisprudência tem esclarecido que a assistência judiciária tem cabimento em todo e qualquer processo, sem exceção, desde que observados os pressupostos para a sua concessão. (ZANON, 1990, p. 33).

O processo de conhecimento, basicamente se desenvolve entre a petição inicial e a sentença. Tem como finalidade a composição de uma lide por meio de uma sentença do órgão jurisdicional, tomando, na generalidade dos casos, um procedimento típico, padrão. Tais são as fases lógicas do processo de conhecimento: postulatória, probatória e decisória. Está compreendido, no Código de Processo Civil, do artigo 1º ao 565. (PROCESSO, 2004). O objeto do processo de conhecimento é a pretensão ao provimento denominada de sentença de mérito. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 302).

Ainda, conforme lecionam Maria da Glória Colucci e José Maurício Pinto de Almeida (2000, p. 129): "Se no processo se objetiva a declaração da vontade da lei ao caso concreto (sentença de mérito), diz-se que o processo é de conhecimento".

O art. 19, do Código de Processo Civil, dispõe acerca das custas processuais, necessárias à Administração da Justiça:

§ 1º - O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual.

§ 2º - Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Em nosso ordenamento jurídico não há a possibilidade de recolhimento tardio das custas, cabendo à parte, ou efetuar o preparo, conforme disposto no supracitado artigo, ou requerer assistência judiciária, consoante lhe permite a Lei nº 1.060/50. (TJRS – AGI 70006589543 – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima – J. 18.06.2003).

O art. 4º, da Lei nº 1.060/50 preceitua que o autor deverá postular o benefício na petição inicial. No art. 6º, do mesmo diploma legal, abre-se uma exceção a essa regra, permitindo a qualquer das partes formular idêntico pedido, mesmo com a ação em curso, evitando que causas supervenientes possam implicar na insuficiência de recursos para fazer frente às despesas processuais, como por exemplo, a elevação do valor da causa. (CAMPO, 2002, p. 68).

Para os pedidos formulados antes da propositura da ação, o Juiz deverá nomear advogado que represente o necessitado, segundo disposição expressa dos parágrafos 1º a 4º do art. 5º, da LAJ. Se requerido na inicial, será apreciado de plano pelo Juiz, caso não tenha razões para indeferi-lo (caput do supracitado artigo). Se a ação estiver em trâmite, a petição com o requerimento será autuada em apartado, a fim de que não seja suspenso o andamento do processo (art. 6º do referido diploma legal).

A decisão que concede ou nega o benefício ao requerente é interlocutória, portanto cabe agravo de instrumento. De acordo com o art. 17, da Lei nº 1.060/50, se for concedido ou negado o benefício no curso da ação, ou mesmo antes de sua proposição, caberá interposição do recurso de apelação, bem como da decisão que julga a impugnação do direito à assistência judiciária, disposta no art. 4º, § 2º, da mesma lei.

Nos termos do art. 9º da Lei de Assistência Jurídica, como o benefício se estende por todo o curso do processo, inclusive perante qualquer Juízo e Tribunal, e abrange todo e qualquer ato necessário para o bom exercício da defesa, se o favor for concedido no processo de conhecimento, persistirá nos processos de liquidação e de execução, a não ser que seja revogado o benefício (VIDIGAL, 2000, p. 65):

Neste contexto, o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – ABRANGÊNCIA – 1. A Assistência Judiciária Gratuita concedida no processo de conhecimento abrange todos os atos até o final do litígio, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50, inclusive os embargos à execução. Precedente. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF 4ª R. – AI 2003.04.01.047845-1 – RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Nylson Paim de Abreu – DJU 07.01.2004 – p. 386) (grifos nossos)

Corroborando esse entendimento, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná, através do Ofício Circular nº 185/01, de 5 de novembro de 2001 (publicado no Diário da Justiça de 20 de novembro de 2001), veiculou aos Magistrados:

Levo ao conhecimento de Vossa Excelência, para as medidas que se fizerem necessárias, que os atos judiciais derivados de processos onde existe parte beneficiária da justiça gratuita (Lei nº 1.060/50) e no interesse desta, ainda que seja para surtir efeitos no foro extrajudicial, são isentos de custas e emolumentos.