3. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A legislação brasileira veda a utilização da prova ilícita (art. 5º, LVI da CRFB/88) nos processos em geral. No que se refere a interceptação telefônica é necessário seguir um procedimento rigoroso a fim de que esta não seja considerada como ilícita podendo assim, ser utilizada como meio de prova nos casos em que não há outros meios disponíveis para elucidar a questão e formar o convencimento do juízo.
Após análise e deferimento do pedido pelo juiz competente para a causa principal, haverá um procedimento bem rígido e sigiloso, conforme se verá a seguir.
3.1. Da competência e requisitos para decretação
A competência para deferir a medida é de natureza funcional, tratando-se, pois de competência absoluta. Não havendo então, prorrogação da competência por inércia da parte contrária e ainda podendo de ofício o juiz decretar incompetente para julgar o pedido.
“A interceptação pode ser tanto antecedente ao processo penal quanto incidental, depois daquele instaurado. Nessa segunda hipótese surgirá a indagação a respeito da ciência ao réu em virtude do contraditório e da ampla defesa”. (GRECO FILHO, 2008, p. 48)
Segundo o princípio do contraditório instituído pela CRFB/88 no seu artigo 5°, inciso LV, “a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”. (MORAIS, 2006, p. 260/261) No caso de interceptação das comunicações telefônicas deferidas pelo juízo no curso do processo afirma Morais (2006, p. 146) que “a natureza da diligência impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois se informado o réu ele nunca irá efetuar nenhuma comunicação comprometedora’. O contraditório no caso será diferido, ou seja, a ciência e a impugnação da prova se dará após a gravação e transcrição das comunicações telefônicas.
No mesmo sentido Greco Filho (2008, p. 49) que afirma que:
“a interceptação somente pode ser sigilosa, sem conhecimento do réu; caso contrário seria inútil. O contraditório no caso, dar-se-á a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e discutida antes da sentença”.
A interceptação se dará por decisão do juízo que poderá ser de ofício ou a requerimento, “em qualquer caso deverá ser descrita a situação objeto da investigação, inclusive com a identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. (GRECO FILHO, 2008, p. 49)
O pedido de interceptação deverá conter a demonstração de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicação dos meios a serem empregados.
Segundo Greco Filho:
O pedido deve ser feito por escrito, mas excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, caso em que a concessão da autorização será condicionada a sua redução a termo. Também deverá o juiz ordenar a lavratura do termo se a interceptação for determinada de ofício, a fim de que possa cumprir o disposto no art. 8° qual seja a formação de procedimento a ser autuado em apenso. (GRECO FILHO, 2008. p. 50)
A decisão do magistrado a ser tomada no prazo de 24 horas, deverá obrigatoriamente ser fundamentada sob pena de nulidade (artigo, 93, inciso IX da CRFB/88) “e deverá indicar a forma de execução da diligência, que não poderá exceder de 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade da prova”. (GRECO FILHO, 2008, p. 51)
3.2. Hipóteses legais em que a interceptação é admissível
Para que seja decretada a interceptação o juiz deve analisar os requisitos que lhe são imputados pela CRFB/88 e pela Lei 9.296/96, e concedendo tal medida deverá fundamentar-lo, ou seja, dispor sobre os motivos que o levaram ao convencimento acerca da necessidade de tal medida.
O primeiro requisito encontra-se explícito na própria CRFB/88, qual seja, a interceptação só será admitida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Não importa se já se deu início à investigação ou se a interceptação é o primeiro ato. (COELHO, 2000)
Só há que se cogitar interceptação telefônica no âmbito criminal, portanto
“a prova colhida por interceptação telefônica não pode ser emprestada para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito (...) essa prova criminal deve permanecer em segredo de justiça”. (COELHO, 2000, p. 5)
Segundo Nelson Nery Junior (2002, p. 166) a expressão investigação criminal contida no artigo 5° inciso XII, “alcança tanto o inquérito policial como qualquer outro procedimento administrativo instaurado pela autoridade a fim de averiguar a existência de fato típico caracterizado como crime ou contravenção penal”.
Afirma ainda que o termo instrução penal está a “indicar a prova do processo penal, seja ele anterior a propositura da ação penal, produzida com a denúncia ou queixa, bem como na fase apropriada do procedimento criminal”. (NERY JUNIOR, 2002, p. 166)
Do texto constitucional decorre claramente a idéia de que o sigilo é a regra, à qual a lei pode excepcionar, nas hipóteses e formas que estabelecer, pois o direito a intimidade é princípio que decorre da dignidade da pessoa humana. Ao invés disso, o artigo 2º da Lei 9.296/96 inverte os dados da questão, apresentando a quebra como regra e a inviolabilidade como exceção. Neste ponto nota-se que o legislador pecou quando da criação do dispositivo.
Basta ler o dispositivo:
Art.2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. (BRASIL, 1996)
O dispositivo deveria tratar das possibilidades da interceptação e não das suas causas de vedação.
Segundo Ada Pellegrini Grinover:
O direito comparado reserva a possibilidade de quebra do sigilo a casos taxativos de extrema gravidade, acrescentando ao rol de crimes mais sérios, via de regra, os casos de ameaça e injúria (punidos entre nós com pena de detenção), quando cometidos pela via telefônica. (GRINOVER, 1996, p. 6)
Ainda segundo Grinover (1997, p. 6) o que se esperava do legislador era o contrário do que ocorrera, pois este “generalizou o remédio extremo da quebra do sigilo para todos os casos de crimes apenados com pena de reclusão”.
Segundo o artigo 93, inciso IX da CRFB/88 toda e qualquer decisão deve ser fundamentada, deve, portanto o magistrado ao deferir a interceptação telefônica utilizar de toda a cautela para que não agrida o direito da personalidade sem a devida comprovação da necessidade. É o que afirma Grinover:
Tanta burocracia é necessária, pois haverá uma violação constitucional ao direito a intimidade, a vida privada e a imagem.
Há a necessidade do fumus boni iuris já que a interceptação é de caráter cautelar e a indicação de que não há outro meio disponível para provar o fato imputado ao acusado e os meios necessários para que se faça a interceptação. (LIMA, 2000, p. 3)
Assim é o entendimento de Grinover (1997, p. 8) que afirma:
Com relação ao inc. I do art.2º da lei em vigor, a exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal nada mais configura do que o fumus boni iuris, ou seja a plausibilidade do direito invocado, necessário em face da natureza cautelar do provimento que autoriza a medida, assegurando a prova inaudita altera parte e submetendo-a a contraditório diferido. Por sua vez, o periculum in mora está ínsito na necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve, sob pena de perder-se a prova.
A lei ainda firma o critério da estrita necessidade (não poder a prova ser feita por outros meios disponíveis: inc.II do art.2º).
E no art. 4º repisa que o pedido de interceptação conterá a demonstração de sua necessidade para a apuração de infração penal.
Desse modo, se o juiz autorizar a interceptação, quando presentes outros meios pelos quais a prova possa ser feita, a interceptação será ilícita. Se porventura o magistrado deferir a medida e logo após ficar comprovado que outros meios poderiam ter sido empregados para colher a prova, esta não será considerada ilícita.
Esse é o entendimento de Grinover que afirma:
(...) se, naquele momento, à cognição sumária do juiz a quebra do sigilo da comunicação telefônica pareceu ser o único meio disponível para a obtenção da prova, a autorização terá sido lícita e não perderá essa característica se se constatar, depois, a possibilidade de utilização de provas colhidas por outros meios. (GRINOVER, 1997)
Assim deverá o intérprete da lei levar todos os fatos em consideração e sopesar as conseqüências do deferimento da medida acautelatória, verificando a real necessidade daquela medida para a colheita da prova e verificando que não há outra medida cabível ao caso, somente assim deverá ele deferir a interceptação, sacrificando o direito a intimidade em prol de um bem jurídico maior, o interesse público.
A natureza jurídica da decisão que concede ou não a interceptação telefônica deve ser analisada pelo momento em que é concedida e pelo princípio que a informa. Sendo medida cautelar preparatória concedida na fase inquisitorial, trata-se assim de ato judicial. Tratando-se de medida cautelar incidental tratar-se-á de decisão interlocutória. (LEITE, 2003)
A medida cautelar preparatória ou incidental deve ser concedida sob segredo de justiça e inaudita altera pars. Como decisão judicial (na fase de inquérito) não cabe recurso por parte da autoridade policial. Porém, o MP possui a legitimidade para impugnar a decisão que concede ou não a interceptação telefônica (em quaisquer fases). (LEITE, 2003)
É uma medida cautelar de caráter excepcional, com sigilo e com prazo de duração de 15(quinze) dias renovável por igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A contagem do prazo deve ser regida pelo art. 106 do CP e não pelo § 1°, do art. 7987 do CPP (pois é mais vantajoso para o réu). (LEITE, 2003)
É necessária, a degravação, ou seja, a transcrição da gravação telefônica para que posteriormente o acusado possa exercer o contraditório diferido para através da competente perícia de espectrograma capaz de comprovar tanto a autenticidade da voz como a integridade do material onde está gravado.
Mediante o princípio da publicidade interna restrita exigiu o princípio do contraditório diferido. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser observado no curso do processo regularmente instaurado.
O princípio do devido processo legal (segundo a lei e através da lei) após a colheita da prova, necessária a elucidação do fato, sem, a qual, o processo será manifestamente nulo. Assim a indispensabilidade da interceptação telefônica como meio de prova é um dos requisitos cabais para sua validade.
3.3. CNJ e as regras da escuta telefônica
O Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou no dia 09 de setembro de 2008 a Resolução de Nº 59 que regulamenta procedimento destinado às autorizações judiciais de escutas autorizadas.
A regulamentação prevê ainda a redução dos intermediários e a identificação das pessoas que tiveram acesso às escutas autorizadas, com a finalidade de preservar o sigilo das informações obtidas e evitar vazamentos. (MELLO, 2008, p. 2)
O presidente do Conselho Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, disse que:
‘não se trata de suprimir um instituto importante no combate à criminalidade, mas ter moldes necessários de controle’. Segundo ele, ‘a resolução não afeta a independência dos juízes’ e acrescentou que os procedimentos previstos na resolução deverão ser informatizados futuramente. (MELLO, 2008, p. 2)
"A resolução vem em reforço da autonomia e da independência do juiz, para que se possa delimitar o que é interceptação legal e diferenciá-la da ilegal até a sociedade ter certeza de que os juizes sempre atuam com firmeza quanto as garantias individuais". (MELLO, 2008, p. 2)
A resolução citada acima
disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996. (BRASIL, 2008)
No que se refere aos pedidos o artigo 2° da Resolução define que:
Os pedidos de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática, formulados em sede de investigação criminal e em instrução processual penal, serão encaminhados à Distribuição da respectiva Comarca ou Subseção Judiciária, em envelope lacrado contendo o pedido e documentos necessários. (BRASIL , 2008)
Segundo seu artigo 3° da Resolução nº 59 de setembro de 2008 na parte exterior do envelope a que se refere o artigo anterior será colada folha de rosto contendo somente as seguintes informações: I - "medida cautelar sigilosa"; II - delegacia de origem ou órgão do Ministério Público; III - comarca de origem da medida. Ainda é vedada a indicação do nome do requerido e a natureza do pedido.
É estabelecido nesta Resolução no seu artigo 6°, como requisito para recebimento e distribuição dos envelopes lacrados, caso não estejam é vedada a sua distribuição. Tal medida visa resguardar o sigilo do procedimento.
Após verificado o lacre dos envelopes, e estando estes lacrados, deverá o responsável pela distribuição abrir o envelope menor e efetuar a distribuição cadastrando apenas o numero do procedimento investigatório a delegacia ou o órgão do Ministério Público (MP) de origem, conforme dispõe artigo 7° desta Resolução.
Consoante artigo 9° e Parágrafo Único da Resolução após feita a distribuição será remetida a medida cautelar ao juízo competente. Ao ser recebida pela secretaria do juízo competente, esta deverá verificar se houve rompimento do lacre do envelope, não havendo poderá o escrivão ou responsável pela autuação do expediente e somente ele, abrir o envelope e fazer conclusos para apreciação do pedido.
A decisão que concede a interceptação telefônica deverá sempre ser escrita e fundamentada conforme artigo 93 inciso IX da CRFB/88.
Então será expedido ofício operadoras para que cumpram à decisão judicial que deferi a medida cautelar sigilosa, no ofício deverá constar:
I - número do ofício sigiloso; II - número do protocolo; III - data da distribuição; IV - tipo de ação; V - número do inquérito ou processo; VI - órgão postulante da medida (Delegacia de origem ou Ministério Público); VII - número dos telefones que tiveram a interceptação ou quebra de dados deferida; VIII - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão; IX - advertência de que o ofício-resposta deverá indicar o número do protocolo do processo ou do Plantão Judiciário, sob pena de recusa de seu recebimento pelo cartório ou secretaria judicial, e X - advertência da regra contida no artigo 10 da Lei nº 9.296/96. (BRASIL, 2008)
O Ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar solicitada por operadoras de telefonia para desobrigá-las de enviar à CPI dos Grampos informações sobre as escutas telefônicas em processos protegidos pelo segredo de justiça.
As operadoras fizeram o pedido por meio de Mandado de Segurança (MS 27483) impetrado no dia 01 de agosto de 2008 no STF. A CPI, instalada na Câmara dos Deputados, estipulou o prazo até o dia 3 de agosto para que as empresas de telefonia enviassem cópias das ordens judiciais de interceptações telefônicas cumpridas em 2007.
O prazo venceu e as operadoras não enviaram as informações por temerem conseqüências penais para seus dirigentes, pois todas as ordens judiciais de interceptação telefônica estão "acobertadas por segredo de justiça". E, caso enviassem esses dados para a CPI dos Grampos, poderiam ser acusadas de "violação de segredo de justiça das quais são guardiãs", podendo ser responsabilizadas criminalmente. (MELLO, 2008, p. 5)
Assim, o ministro Cesar Peluso concedeu a liminar para autorizar,
até decisão contrária nesta causa, as impetrantes a não encaminharem à Comissão Parlamentar de Inquérito o conteúdo dos mandados judiciais de interceptação telefônica cumpridos no ano de 2007 e protegidos por segredo de Justiça, exceto se os correspondentes sigilos forem quebrados prévia e legalmente. (STF, Mandado de Segurança 27483 01 de agosto de 2008)
A CRFB/88, ao tratar do tema "CPI" (Comissão Parlamentar de Inquérito), em seu artigo 58, § 3º estabelece que:
Art. 58. (...)
§ 3° As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. (BRASIL, 1988)
Segundo o artigo 5°, inciso XII da CRFB/88, entende-se que a CPI somente possui poderes para determinar, conforme destacado, a quebra dos sigilos bancário, fiscal e de dados telefônicos, não lhe sendo lícito romper o sigilo das comunicações telefônicas, que se consubstancia na cláusula de reserva jurisdicional. (MELLO, 2008, p. 7)
A decisão acima se relaciona com a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, que, conforme visto, não está no rol de poderes atribuídos à CPI, dependendo, assim, necessariamente, de determinação judicial. E a decisão se deu favorável porque “a requisição da quebra se deu em processos que tramitam em segredo de justiça, que devem ficar restritos ao âmbito do Poder Judiciário”. (MELLO, 2008, p. 7)
A regra geral, no ordenamento jurídico brasileiro é a publicidade do processo e dos atos processuais. No entanto, o segredo de justiça se justifica na garantia da investigação, principalmente quando é necessário impedir que o investigado frustre a ação da Justiça. Nessa linha de raciocínio, se o processo corre em segredo de justiça, não haveria como impor às empresas de telecomunicação, o fornecimento desses dados, o que poderia prejudicar, em demasia, o andamento do processo judicial. Foi esse o entendimento firmado pelo STF, quando da concessão da medida liminar. (MELLO, 2008, p. 7)
Às operadoras de telefonia cabem obrigações, segundo a Resolução nº59 de 9 de setembro de 2008 da CNJ, quais sejam:
Segundo o art. 12. da Resolução nº59 de setembro de 2008: “Recebido o ofício da autoridade judicial a operadora de telefonia deverá confirmar com o Juízo os números cuja efetivação fora deferida e a data em que efetivada a interceptação, para fins do controle judicial do prazo”.
Ainda cabe a operadora indicar em ofício apartado os nomes das pessoas que tiveram conhecimento da medida deferida e os dos responsáveis pela operacionalização da interceptação telefônica, arquivando-se referido ofício em pasta própria na Secretaria ou cartório judicial. (Parágrafo único do art. 12. da Resolução nº59 de setembro de 2008 )
A escuta das interceptações poderá, ou não, ser gravada. Em qualquer hipótese, concluída a diligência, deve a autoridade encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas.
Segundo Greco Filho:
Se a comunicação interceptada foi grava, deverá ser transcrita, sem prejuízo de ser preservada e autenticada a fita original; se não foi, o resumo das operações deverá conter, também, sob responsabilidade de quem ouviu, o conteúdo das conversas interceptadas. Essa pessoa poderá, eventualmente, se necessário, em diligência determinada de ofício ou a requerimento das partes ser ouvida em juízo. (GRECO FILHO, 2008, p. 53)
“Esses elementos e mais o requerimento, além da decisão que determinou a interceptação serão autuados em apartado, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas”. (GRECO FILHO, 2008, p. 54)
O apenso deve ser cercado de medidas protetivas do sigilo, tais como o lacre já analisado anteriormente.
Deve-se inutilizar a prova que não interessar a instrução criminal, sendo o “incidente de inutilização assistido pelo Ministério público, como fiscal da lei e do interesse público, sendo facultada a presença do acusado ou seu representante legal, se já instituída a figura como tal”. (GRECO FILHO, 2008, p. 55)
Se apenas parte da gravação, resumos ou declarações de conteúdo da interceptação, quando feitas pessoalmente sem gravação, não interessar à prova do processo, especialmente se concernente a intimidade de terceiros deverá ser feita a inutilização assim que constatado o seu desinteresse para a prova. (GRECO FILHO, 2008)
Dessa forma a Resolução de nº59 de setembro de 2008 trouxe mais segurança para o procedimento, ou seja, a garantia do sigilo está amplamente assegurada caso haja cumprimento estrito das disposições nela constante.
Da decisão que determina, ou não, em caráter definitivo a inutilização, cabe para as partes o recurso de apelação, com fundamento no art. 593, II do CPP.
O terceiro se o juiz não determinar de ofício pode pleitear ao juiz a inutilização dos registros ou gravação a seu respeito, e se a decisão for de indeferimento, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato judicial para a defesa de seu direito ao sigilo e a intimidade.
Em 16 de fevereiro de 2016, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou por unanimidade, alterações no texto da Resolução n. 59/2008, através da Resolução nº 217/2016.
A mudança da Resolução 59 foi motivada a pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que se manifestou em relação a quebras de sigilo em processos que devem tramitar em segredo de Justiça.
Pelo texto aprovado, nos processos onde há interceptação de comunicação, assim como em todos os processos que correm em segredo de justiça, sempre que houver vazamento de dados e informações sigilosas, o juiz responsável pelo deferimento das medidas requisitará a imediata apuração dos fatos pelas autoridades competentes. Ainda de acordo com o texto, decorrido prazo razoável, o magistrado solicitará informações sobre o andamento das investigações.
Esta medida além de preservar direitos fundamentais individuais e o reforço em relação ao sigilo tem como intenção a defesa das próprias investigações, na medida em que a quebra indevida do sigilo parcial ou total prejudica essas investigações. Entre as mudanças aprovadas pelo Plenário do Conselho estão a identificação dos titulares dos números interceptados ou, excepcionalmente, no prazo de 48 horas, de outros números.
Outro ponto incluído na nova redação diz respeito ao prazo das prorrogações de investigação. Além de observar os estritos limites temporais fixados no artigo 5º da Lei 9.296/96, também deverão ser apresentados os áudios, com o inteiro teor das comunicações interceptadas, as transcrições integrais das conversas relevantes à apreciação do pedido de prorrogação e o relatório circunstanciado das investigações com seu resultado, a fim de comprovar a necessidade da prorrogação da medida excepcional.
Diante de tal resolução tem-se claramente resguardado o sigilo das informações e ainda a eficácia da medida, já que o sigilo é fundamental para o sucesso da interceptação, vez que, se aos interlocutores é sabido da interceptação, não farão nenhuma prova contra si mesmos.
A resolução vai de encontro com os princípios constitucionais assegurados ao cidadão. Não fere nenhum dispositivo constitucional, ao revés, trata de dar mais formalidade para a consecução da medida a fim de resguardar a intimidade dos interlocutores, além dos terceiros envolvidos na interceptação.
Dessa forma a medida é de extrema valia, pois visa dar mais segurança ao procedimento da interceptação telefônica.