É sintomático que os últimos acontecimentos envolvendo a prisão de empresários famosos por suposta prática de crime de sonegação fiscal gere fundado temor naqueles que figurem como titular ou, de qualquer forma, exerçam a administração de pessoa jurídica de direito privado.
Por intermédio de atos que mereceram grande destaque na imprensa, a Polícia Federal e o Ministério Público efetuaram "ad terrorem" a prisão de conhecidos empresários do cenário econômico nacional.
Segundo informações do Procurador da República Matheus Baraldi Magnani que conduziu a "Operação Narciso" que culminou com a detenção da empresária Eliana Maria Piva de Albuquerque Tranchesi e na prisão de seu irmão e do contador da empresa Daslu, a necessidade da constrição no direito de ir e vir residiu no fato de que, se soltas, essas pessoas poderiam atrapalhar as investigações policiais.
Ocorre, todavia, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento segundo o qual, nos crimes contra a ordem tributária, previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90, falta justa causa para a instauração de ação penal enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento do crédito tributário.
De acordo com o posicionamento firmado em sessão plenária do Excelso Pretório no caso pioneiro que versa sobre a matéria (HC 81.611/SP - Relator Ministro Sepúlveda Pertence), referidos crimes são materiais ou de resultado consumando-se apenas por ocasião do lançamento definitivo.
Nesta mesma quadra de pensamento, os Ministros componentes da Primeira Turma do STF averbaram que: "pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto ‘tributo’ é elemento normativo do tipo" (HC 83.414/RS, Relator Ministro Joaquim Barbosa). De igual forma, os integrantes da Segunda Turma do STF entenderam que "a instauração da concernente persecução penal depende da existência definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (‘an debeatur’), além de definido o respectivo valor (‘quantum debeatur’), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público". (HC 84.092/CE, Relator Ministro Celso de Mello).
Em artigo publicado no jornal "A Tribuna do Direito" (edição de Julho de 2005) o advogado Sérgio Rosenthal, com propriedade, afirmou "Como se vê, a discussão já não se cinge ao alcance da norma descrita no artigo 83 da Lei n. 9.430/96, ou à supressão de poderes conferidos pela Carta Magna ao Ministério Público, ou até mesmo ao disposto na Súmula 609 do STF. Simplesmente, como esclarecido, concluíram os ministros do Supremo Tribunal Federal que não há como se imputar conduta delituosa lastreada na omissão de impostos sem que esteja comprovada, ao menos em sede administrativa, a exigibilidade do crédito tributário, além de definido o valor devido pelo contribuinte aos cofres públicos, uma vez que, não confirmada pela administração a efetiva existência de débito tributário, não há que se falar em crime".
É imperioso afirmar, outrossim, que do entendimento formulado pelo STF pode-se inferir que não se evidencia justa causa para instauração de ação penal em qualquer crime de natureza fiscal enquanto não delineada em decisão administrativa definitiva a exigibilidade de tributo, ou seja, a condicionante se aplica, também, nas condutas delitivas previstas nos artigos 168-A e 334 do Código Penal que, respectivamente, tratam dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de descaminho.
De qualquer forma, a exigência de decisão final que assente a exigibilidade do tributo se justifica pelo fato de que a incidência tributária não se opera "automática e infalivelmente" com a ocorrência do fato gerador consoante asseverou Alfredo Augusto Becker. É que de acordo com a moderna teoria capitaneada pela tese "Fundamentos Jurídicos da Incidência" com a qual Paulo de Barros Carvalho conquistou, com distinção e louvor, a Cátedra de Direito Tributário da Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo, "Com o mero evento, sem que adquira expressão em linguagem competente, transformando-se em fato, não há que se falar em fenômeno da incidência jurídica. A percussão da norma pressupõe relato em linguagem própria: é a linguagem do direito constituindo a realidade jurídica".
Isso quer significar que não basta a ocorrência do fato, aqui considerado jurídico tributário, necessário se faz que esse fato seja vertido em linguagem competente, de modo que se estabeleça o liame obrigacional. Ruy Barbosa Nogueira invoca atenção para esse fenômeno ao proclamar: "Portanto, não basta apenas a existência da norma de lei descritiva do fato, mas é preciso além da norma in abstracto e prévia, o fato previsto ocorra com todos os elementos descritos na lei e possa ser demonstrada essa vinculação ou juridicidade por meio do ato de subsunção do fato à lei ou sua subjunção pela norma tipificadora". (in, Curso de Direito Tributário, p. 113)
Nessa linha de raciocínio não é suficiente a existência prévia da norma geral e abstrata também denominada regra-matriz de incidência e a ocorrência do fato gerador (evento) nela previsto. Para que o tributo possa percurtir juridicamente necessário se faz que essa vinculação seja relatada por intermédio de ato de subsunção do fato à lei, que, in casu, significa a produção da norma individual e concreta, aqui considerada para admitir tanto aquela emitida pela Fazenda Pública quando efetua o lançamento, quanto a exarada pelo particular no desempenho das atribuições que o direito positivo lhe comete.
Elaborado lançamento formula a Fazenda Pública pretensão sua consubstanciada, em regra, no aviso de lançamento onde se pode constatar a exigência do adimplemento de certa prestação, o pagamento. Como pretensão admitiria duas alternativas: o atendimento, ou a resistência seguida de lide. Quando se cuida de aviso ou notificação de lançamento há expressa previsão legal que admite sua impugnação (CTN, art. 145, I; 151, III). Abre, de conseguinte, ao contribuinte a oportunidade de inaugurar, no âmbito da própria administração, controvérsia quanto à pretensão formulada.
É por tal motivo que, antes de se promover a persecução penal que tem como escopo apurar e julgar alguém por suposta prática de crime contra ordem tributária, mister se faz, primeiro e necessariamente, que se instaure o contencioso administrativo, possibilitando-se, assim, ao sujeito passivo da obrigação tributária, o exercício do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, garantias estas fundamentais que são asseguradas pelo art. 5º, LV da Constituição Federal.
Urge consignar que, em nenhum desses casos, se tem notícia de que os acusados sequer foram notificados sobre o lançamento do crédito tributário ou se lhe ensejou a oportunidade de impugnar tal lançamento. Muito pelo contrário, o que se verificou foi verdadeiro desrespeito às instituições democráticas, atropelando-se todas as garantias conferidas ao indivíduo pela Constituição. Veja, a propósito, que sobre os acusados de corrupção no governo pesam acusações muito mais graves e eles em momento algum tiveram sua liberdade ambular ameaçada ou, se tiveram, dispunham de salvo conduto que lhe garantiam a liberdade. Em nenhum momento se soube que a Polícia Federal esteve na residência do Sr. Marcos Valério ou do Sr. Delúbio Soares às 5 horas para "detê-lo para averiguações".
Cumpre asseverar, ainda, que as Leis 9.249/95 e 9.430/96, ao tratar da extinção da punibilidade dos crimes tributários, consignaram que após a lavratura do auto de infração dispõe a o contribuinte de trinta dias para adimplir a obrigação tributária tendo direito, inclusive, à redução da multa em 50% (cinqüenta por cento) do valor da multa. Caso o contribuinte efetue o pagamento nesse prazo, extingue se o processo e, conseqüentemente, a punibilidade. Se não pagar no prazo estipulado o processo segue na esfera administrativa. Nessa fase, o contribuinte apresenta sua defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes e somente após esse iter procedimental se for concluído que ele realmente deve o valor apontado pelo Fisco tem pode ter início o processo penal.
Portanto, nessa etapa, o contribuinte tem o direito de efetuar o pagamento ou o parcelamento da dívida, se não realizar nenhuma dessas condutas é que a persecução criminal pode ser iniciada.
Na tessitura do que foi exposto é que se pode concluir que todas as ações penais em trâmite que envolvam a supressão total ou parcial de tributos ou contribuição social fundamentadas ou em ausência de procedimento administrativo ou que este ainda não tenha sido concluído podem ser trancadas, interrompidas ante a absoluta inexistência de justa causa para sua instauração.