A Lei 9.099/95, dentre suas disposições, estabelece que: "a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em honorários (...)" (art. 55, caput).
Por sua vez, o novo Código Civil determina em seu art. 389 que: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais (...) honorários de advogado". E no 404 que: "As perdas e danos, nas obrigações em dinheiro, serão pagas (...) abrangendo (...) honorários de advogado (...)".
Teriam os referidos dispositivos autorizado o ressarcimento de honorários advocatícios nos juizados especiais ?
Antes de responder, convém rememorar que: "os honorários advocatícios (...) remuneram serviços prestados por profissionais liberais e são, por isso, equivalentes a salários" (STF, RE 146.318/SP, Rel. Min. Carlos Mário Velloso).
No entanto, na redação dos referidos dispositivos do Código Civil a expressão "honorários" não se refere à remuneração de profissional (contraprestação), mas sim ao ressarcimento de despesas já efetuadas (recomposição patrimonial). Destinando-se os valores ao credor e não ao seu advogado (Lei 8.906/94, art. 23).
Sobre o tema deste artigo poucos estudos têm sido produzidos, merecendo menção a palestra de Guilherme Rizzo Amaral no seminário "Mesa de Estudos Sistemáticos Sobre o Novo Código Civil – Trench, Rossi & Watanabe/Porto Alegre - 1º Encontro":
"Concluímos, pela leitura do novo código civil, que poderá o credor de perdas e danos incluir, nas demandas a serem futuramente ajuizadas, mesmo nos chamados juizados especiais (não obstante o artigo 55, caput, da Lei 9.099/95), o valor referente a honorários advocatícios, caso a obrigação tenha surgido sob a égide do novo código. Tal valor será deferido como parte integrante da indenização devida por descumprimento da obrigação, e nunca como honorários sucumbenciais".
Data venia, discordo desse entendimento. Penso que os arts. 389 e 404 vieram não para autorizar o ressarcimento judicial de gastos com advogados, mas sim, na contramão da jurisprudência, para legitimar a cobrança contratual e extrajudicial de honorários advocatícios, sobretudo nos contratos de mútuo e de aluguel.
De fato, antes do advento dos mencionados dispositivos, a restituição extrajudicial de despesas feitas com advogado era objeto de controvérsia, tanto que a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, através da Portaria n.º 04, de 13 de Março de 1998, considerou nulas de pleno direito as cláusulas que: "obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente".
Os arestos, abaixo transcritos, bem ilustram a questão:
"Os honorários advocatícios são devidos por quem contratou o causídico para lhe prestar este serviço profissional ou por quem sucumbiu, em regular ação ajuizada, não podendo ser imposto ao devedor em cobrança extrajudicial (art. 22 do EOAB, art. 20 do CPC e art. 55 da LJE)" (2.ª Turma Recursal do TJDF, ACJ 2001.01.1.091491-7, Rel. Juiz Benito Augusto Tiezzi).
"Sendo de adesão o contrato de abertura de crédito em conta corrente, é nula a cláusula contratual que prevê a aplicação de multa e do percentual máximo de honorários advocatícios ao consumidor, por ser iníqua e desvantajosa, a falta de reciprocidade, colidindo com o preceituado no art. 51, IV, c/c o parágrafo 1º, III, da Lei 8078/90" (TAMG, Apelação n.º 0189219-1, Rel. Juiz Ximenes Carneiro).
Outrossim, eventual interpretação extensiva, autorizando o ressarcimento judicial de despesas com advogado, ensejaria uma série de problemas de difícil aquilatação.
Com efeito, a equação indenizatória ficaria em aberto, dando azo a fraudes, pois o débito principal seria conhecido, seus parâmetros de correção e índices de juros também, mas o importe dos honorários advocatícios dependeria dos valores efetivamente despendidos, permitindo que profissionais menos escrupulosos burlassem a lei, não só obtendo de forma indireta o que é vedado pela Lei 9.099/95 (art. 55), mas também criando despesas inexistentes ou inflando gastos efetuados.
Nesse sentido, é bastante elucidativa a lição de Carlos Maximiliano:
"Quando a letra de um artigo (...) parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume se tratar de um fato da esfera do direito excepcional, interpretável de modo estrito" (Audry & Rau, vol. I, p. 195, apud Hermenêutica e Aplicação do Direito, 14.ª, 1994, p. 225).
Assim, interpretando-se estritamente a exceção, os arts. 389 e 404 do Código Civil somente autorizam o ressarcimento contratual e extrajudicial de gastos com advogados, ou seja, nos Juizados Especiais continua incabível a condenação em honorários advocatícios ou sua percepção indireta, sob pena de ofensa ao caput do art. 55 da Lei 9.099/95.