Resumo: O presente artigo tem como objetivo demonstrar as origens e a consolidação dos costumes e ditos populares na sociedade civil, especificamente o “quem cala consente”, sua influência como fonte do direito e, além disso, como foi incluído e qual o objetivo da implementação no Direito Civil. O trabalho apresentado visa diagnosticar e relacionar ao Direito Civil e as demais áreas do Direito como ocorreu essa incorporação dos costumes ao ordenamento até o momento histórico atual. Por fim, propor e analisar as estruturas necessárias para a efetivação dessas normas influenciadas pelos costumes.
Palavras-chave: Origens; Costumes; Influências da sociedade; Fontes do Direito; Direito Civil.
Sumário: 1. Introdução e definições - 2. Contexto e influências históricas - 3. Fontes do Direito - 4. Recebimento no ordenamento brasileiro - 5. Influências no Código Civil - 6. Conclusão - 7. Referências.
1. Introdução e definições
Sabe-se que a lei, por excelência, é a fonte primária do Direito, mas o Direito também nasce comumente dos costumes cristalizados na sociedade civil, que nada mais é senão as práticas e usos comuns continuadas do povo. Ou seja, para que seja considerado costume, deverá a prática social ser uniforme, constante, necessária e obrigatória, requisitos apontados pela maioria dos autores e doutrinadores jurídicos. Cumpre mencionar que os costumes simbolizam o consenso, um contrato social implícito entre as pessoas, enraizado por meio de uma utilização prolongada e contínua, análogo às teorias contratualistas do século XVIII.
Referente aos costumes, para que seja possível afirmar que uma determinada prática é um costume, é necessário identificar dois elementos essenciais: Corpus, ou seja, o elemento material, e Animus, o elemento psicológico. O Corpus é a própria prática em si, que deve ser repetida com constância, uniformidade e obediência dentro da sociedade em questão. Animus, por sua vez, é a convicção de que essa prática é necessária e obrigatória, sendo um requisito para a vivência nessa comunidade.
Segundo o Dicionário Universitário Jurídico Rideel, a palavra “costume” derivada do latim consuetudo, designa tudo que se estabelece por força do uso e do hábito sendo, assim, uma prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume surge diante da prática constate de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência de muitas situações e circunstâncias parecidas e similares que os indivíduos tendem a se comportar de determinado modo, logo, os costumes se tornam válidos e, por fim, cristalizam-se. Os costumes seriam paradigmas, ou seja, servindo de modelo para o presente e diretrizes para acontecimentos futuros, e na decorrência do tempo, acabam por constituir um hábito constante da vida civil.
O costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea e habitual da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais cotidianos e frequentes. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais e éticos estabelecidos pela sociedade coletiva, inerentes ao bom senso e ao ideal de Justiça estabelecido em determinada região. Dessa forma, são esses usos e hábitos que o legislador pensou necessário transformar em lei escrita e positivada de modo a fazer valer a prática reiterada da sociedade, atribuindo valor jurídico e vinculante a esses costumes cristalizados, estabelecendo sanções, atos coercitivos, enfim, fazendo-as valer como as outras normas e leis, isto é, regulamentando uma prática já comum e tornando-a um autêntico dever jurídico a ser seguido formalmente, ou seja, trata-se da positivação daquilo que já era um hábito social.
A força vinculativa causada pelo uso continuado dos costumes reflete diretamente no Direito, dispondo de semelhante ou até mesma imperatividade a que possui uma norma escrita e positivada, ao Estado incumbe a proteção e garantia de que os costumes, de modo geral e especial, sejam apreciados. Com isso, os costumes passam a compor o chamado Direito Consuetudinário, que se configura como um Direito instituído com fundamento nos costumes vivenciados pela sociedade.
2. Contexto e influências históricas
“Aquele que não se manifesta contra uma atitude concorda com ela! ”, desde o século XIII, este é o significado da máxima "Quem cala consente". Presente em várias línguas, como o inglês ("Silencegives consent") e o espanhol ("Quien calla otorga"), a expressão foi cunhada por Bonifácio VIII, 193° Papa, Líder máximo do Clero entre 1294 e 1303, em uma de suas Decretais (ou Bulas) desse período.
Segundo o Professor de História Medieval da Universidade do Espírito Santo, as decretais eram cartas dos Papas medievais em resposta a consultas populares. Dessa forma, o que o líder do clero, ou seja, o Papa, decidia acabava virando lei com forte cunho vinculativo e que, evidentemente, perpetuava-se com os séculos. Era uma das formas de o direito canônico combater as leis orais, baseadas em tradições e superstições, fato recorrente na época. É fato que esse é mais um provérbio que faz parte da sabedoria popular há mais de 800 anos e que merece uma intensa reflexão. Esse pronunciamento, o qual acabou por se tornar extremamente popular até os dias atuais, significa que aquele que não toma uma posição diante de uma atitude ou situação concorda e atribui anuência a mesma.
3. Fontes do Direito
De acordo com Dicionário Universitário Jurídico Rideel, costume é a fonte mais antiga e autêntica do direito. Em tempos passados, os costumes, ou seja, as práticas sociais frequentes e constantes, influenciavam de maneira direta e concreta o Direito, sendo, dessa forma, sua maior fonte.
Contudo, com o passar dos tempos, principalmente a partir do século XIX e com o advento do positivismo, o Direito iniciou um processo de intensa codificação, no qual as leis deixaram de ser tidas apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas em textos normativos e organizadas em Códigos delimitados para cada esfera do âmbito social, ou seja, nesse momento surgem os Ordenamento Jurídicos, como o Código Napoleônico (1804), por exemplo.
É interessante e significativo acentuar que, para que os costumes e práticas comuns do povo possuam força jurídica, é indispensável e necessário que esteja estabelecido na Ordem Jurídica do Estado que os costumes são parte do Direito, ou seja, integram as fontes do Direito. Dessa forma, há a disposição relacionada a esse fato no Decreto-lei 4657/1942, Art. 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
A força vinculante ocasionada pelos costumes é absorvida pelo Direito, possuindo, dessa forma, a mesma (ou quase a mesma) imperatividade de uma lei escrita, e ao Estado caberá proteger e garantir que os costumes convencionados pela sociedade em questão, assim como o contexto em que eles se inserem, sejam observados. Assim, os costumes vão compor o que se chama de Direito Consuetudinário, significando que o Direito é estabelecido com base nos costumes.
De acordo com Bobbio, existem duas fontes do Direito: as fontes formais e as fontes materiais. As fontes formais do Direito se constituem das regras, normas e leis que regulam a vida em sociedade, ou seja, formulam os dispositivos válidos, sendo, na realidade, o resultado das fontes materiais, isto é, de sua positivação. Em síntese, é tudo o que se apresenta de modo escrito na legislação de um Estado, no caso do Brasil, tudo que se apresenta no Diário Oficial da União.
Quanto as fontes materiais, por sua vez, se constituem das questões de ordem social, econômica, política e tantas outras variáveis humanas como: autoridades e grupos de pessoas que ensejam e influenciam na criação do direito em determinada sociedade, isto é, a regulamentação do organismo que tem poderes de elaborar e criar as leis. Segundo Maricy Fideles, “São estas que transformam o modo de viver e pensar, e consequentemente de legislar, de um país”. Segundo os sociólogos do direito, são as forças políticas e sociais como a Vontade Geral ou Comum que constituem a fonte material do direito sendo, dessa forma, modelados através de processos históricos, nesse momento, englobando-se o costume, alvo da análise deste artigo.
Segundo a doutrina majoritária, os costumes estão divididos em secundum legem, praeter legem e contra legem. Estes conceitos indicam respectivamente, um costume autorizado legalmente, um costume subsidiário à lei, e um costume não autorizado pelo ordenamento. Contudo, é relevante destacar que os costumes ocupam uma categoria hierarquicamente inferior, ou seja, uma espécie de subcategoria em comparação com as outras fontes do direito, como a doutrina e a lei escrita, por exemplo. Dessa forma, os costumes definem-se com hierarquia infralegal, com objetivo auxiliar e subsidiário.
A vontade do povo, corporificada em leis escritas ou em regras de convivência pacífica não-escritas, segundo o fluir dos tempos, pode mudar constantemente. Logo, segundo a doutrina dominante, é compulsório reconhecer que o costume, como uma exteriorização atual e atualizada da ordem do povo, é a fonte do Direito que melhor espelha essa evolução ou mudança constante da coletividade.
4. Recebimento no Ordenamento brasileiro
Na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, decreto-lei n° 4657/1942 – atualmente chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – confere-se no artigo 4º a permissão para utilização dos costumes como fonte do direito: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Nesse âmbito, é importante frisar que o art. 4° da LINDB elenca os costumes como fonte subsidiária, auxiliar e secundária, devendo ser utilizada somente em casos de conflitos ou omissão (lacunas) de normas.
Norberto Bobbio afirma que o legislador constituinte ou ordinário apenas positiva os entendimentos formulados pela sociedade, conferindo normatividade e juridicidade a esses entendimentos e convenções sociais. Emmanuel Gustavo Haddad vem confirmar essa assertiva:
“A dinâmica da realidade social, o uso e o costume, ultrapassam a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este é um mero referencial para a aplicação de Justiça no sentido formal do termo.”
Por fim, Haddad conclui:
“A realidade é que o costume é o verdadeiro direito, pois é a primeira manifestação da ética de um povo, uma espécie de ética natural. O direito nada mais é, que a expressão genuína da consciência de uma sociedade e não um produto do legislador. O legislador não cria o direito, apenas o traduz em normas escritas existentes no espírito do povo (costume). Por este prisma, o direito deve ser o espelho do costume”.
Dessa forma, o Direito, então, há de levar em consideração este importante componente: os costumes do povo, os quais são práticas usuais e frequentes que são tidas como regras no meio social, as quais baseiam-se no ideal ético e justo adotado por determinada sociedade coletiva.
Um exemplo importante e expressivo desse âmbito é o Direito Consuetudinário, o qual é formado a partir dos costumes da sociedade civil que, com o passar dos tempos, se consolidam em normas jurídicas. Essas normas não precisam passar por um processo legislativo e nem estarem expressas na forma escrita no ordenamento jurídico. Dessa forma, a SAJ ADV sintetiza:
“Afinal, a positivação é uma solução para dar conhecimento a todos sobre o comportamento exigido pela norma; mas, quando a própria norma parte de um comportamento que já é adotado pelos indivíduos, a positivação torna-se menos necessária e não passa por um processo formal de criação de leis.”
Em vista disso, entende-se que os costumes, enquanto práticas reiteradas e consolidadas, transformam-se em leis não formais, mas com força vinculante.
5. Influências no Código Civil
Tendo como base todo o contexto histórico e a conceituação dos costumes anteriormente explicitado. Agora, com foco na máxima: “Quem cala consente”, enunciada pelo Papa Bonifácio VIII em uma de suas decretais em Roma, interconectando esse fato com as fontes do direito e o recebimento pelo ordenamento brasileiro elencado pelo art. 4° da LINDB chega-se, nesse momento, a elucidação de como ocorreu a formulação do art. 111 do Código Civil de 2002, o qual in verbis: ”O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.”
Para o Direito privado, ou seja, o direito na relação sujeito-sujeito, notadamente na esfera do Direito Civil e na seara dos negócios jurídicos, capítulo I, título I, livro III do Código Civil, o “sim”, sinais corpóreos e a assinatura são considerados como manifestações expressas de anuência, ou seja, de consentimento aos termos de um pacto ou contrato celebrado, seja este definitivo ou não, fortificando os vínculos da relação jurídica entre as partes dando-as validade e eficácia, segundo os termos do art. 104 do Código Civil. Contudo, o silêncio de uma das partes no momento de celebração de determinado contrato recebe tratamento diferenciado, segundo o art. 111, CC/02, devendo ser avaliado com extrema cautela antes de se afirmar sua juridicidade. Segundo Augusto Cicivizzo,
“Pelo fato de não se tratar de manifestação expressa de vontade, seus efeitos jurídicos estão restritos à obediência de costumes e circunstâncias inerentes ao caso concreto, bem como à lei em si considerada”.
Por isso, o juiz deve estar bastante atento às peculiaridades do caso para valorar adequadamente o silêncio como anuência de vontade tácita do agente no caso concreto em questão.
Por si só, o silêncio nada caracteriza, não compreendendo qualquer manifestação de vontade. Porém, conforme ensinamento de Miguel Maria Serpa Lopes, “não se trata aqui do silêncio passivo, revérbero de sono, da morte ou da inexistência, mas sim do silêncio ativo”, ou seja, há uma voluntariedade e vontade no fato, caracterizado pela inércia do sujeiro. Assim, para que o silêncio seja interpretado como uma declaração tácita, que corresponde à prática de atos que tenham o condão de confirmar a vontade do agente quando a lei assim autorizar, torna-se imprescindível a interpretação da situação para se compreender o caráter de anuência e afirmação. Verbi gratia:
art. 539, CC/02: “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.”
art. 659, CC/02: “A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de “execução.”
art. 432, CC/02: “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.”
art. 326, CC/02: “Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.”
Art. 174, CC/02: “É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.”
§ 3º, art. 66, CF/88: “Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.”
Com base nos expostos de Augusto Cicivizzo, Tome-se como exemplo o art. 432, CC/02 em uma proposta para a celebração de determinado contrato que não receba resposta alguma do proposto. A anuência só se configurará: se a lei não exigir, para a espécie contratual em questão, declaração expressa de vontade em concordância com os termos do negócio; e se pelos usos e costumes inerentes ao lugar em que o pacto é feito, o silêncio for entendido como ato de concordância. Quando não há impedimento por parte da lei quanto à natureza da manifestação de vontade, o silêncio poderá gerar efeitos jurídicos, se existir autorização dos usos e circunstâncias do lugar em que é celebrado um negócio jurídico. Exemplo do autor espanhol Santos Cifuentes:
“No carnaval espanhol, por vários anos, uma empresa comprava máscaras de um mesmo fornecedor. Esse ano, a empresa enviou a proposta para os fornecedores e estes não responderam, como sempre haviam feito nos anos anteriores. Essa falta de resposta nos anos anteriores sempre significava aceitação, pois não respondiam, mas sempre enviavam a mercadoria como houvera sido pedida.Como em todos os anos anteriores havia sido assim, criada estava uma relação de confiança de que aquele silêncio significava aceitação, e assim deverá ser interpretado juridicamente.”
Às vezes, contudo, a própria lei estipula quando o silêncio é juridicamente válido, dispensando os subsídios oferecidos pelo direito costumeiro. É o caso do contrato de doação, sobre o qual dispõe o artigo 539 do Código Civil. Neste caso, verifica-se também, além do mandamento legal expresso, a influência do tempo na questão, uma vez que se o donatário não se manifestar dentro do prazo estipulado pelo doador, ainda que no fundo não aceite o bem doado, concluir-se-á pela sua anuência, ou seja, declaração positiva e o consentimento da vontade.
Em alguns casos, O silêncio pode ser interpretado como omissão dolosa e quebra do princípio da boa-fé, explicitado respectivamente pelos artigos 147 e 113 do Código Civil, acarretando em desfazimento ou anulabilidade do negócio jurídico, além de responsabilidade civil. Sendo assim, é o caso do silêncio intencional de uma das partes em um contrato bilateral que ignorou o que se configurava como qualidade essencial para a celebração do negócio jurídico. Nesses casos, pelas razões apresentadas, não se pode concluir que o silêncio indica, necessariamente, aceitação do negócio jurídico. O art. 147 do CC, por exemplo, preceitua que:
Art. 147, CC/02: "Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado".
Outro exemplo citado pelo autor Santos Cifuentes:
“Em contrato de locação determinado está como data do vencimento do pagamento o dia 15 de cada mês. Sou locadora há 5 anos, sempre paguei no dia 18 e a locatária nunca reclamou. Um dia resolve não mais aceitar assim e cobrar os atrasos de todos os meses anteriores – Quebra do princípio da confiança, da boa-fé e da proibição do comportamento contraditório.”
Condensando o exposto, o silêncio, em regra, nada constitui e não produz efeitos jurídicos, porém em certas circunstâncias deve-se haver uma interpretação de anuência à uma declaração de vontade. Dessa forma, o silêncio pode assumir papel de essencialidade e máxima relevância para dar origem ao negócio jurídico, desde que essa questão seja imposta pelos costumes locais ou por prescrição da lei. Portanto, o silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade quando a lei conferir a ele tal efeito.