1. Introdução
O presente trabalho retrata a extensão do controle judicial sobre o tombamento. O estudo visa esclarecer o processo administrativo do tombamento. Discute-se aqui o exercício do controle jurisdicional do bem tombado pela autoridade administrativa, com o objetivo de proteção do relevante patrimônio cultural.
O tema em tela segue dois pensamentos, o primeiro em que o motivo é relacionado ao pós-modernismo, vez que preserva a história e a ciência. Por outro lado, existem indagações sobre suportar os ônus de tais limitações a determinadas propriedades e se tais bens são importantes a ponto de não haver a utilização dos mesmos.
Assim, este trabalho pretende abordar os elementos do instituto jurídico do tombamento para entender tal controle administrativo, principalmente em seu aspecto valorativo de preservação.
2. Controle administrativo
O controle administrativo se trata do poder e do dever, de vigiar, por si só ou por meio de outros órgãos, o seu trabalho administrativo. É o controle que os órgãos administrativos têm sobre suas próprias atividades, com a intenção de que os atos sejam legitimados, para permanecerem dentro da lei, a defesa dos direitos dos favorecidos, bem como a conduta de seus agentes.
Como pontuado por Hely Lopes Meirelles, “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.
São conjuntos de dispositivos jurídicos e administrativos que fiscalizam e fazem a revisão de toda e qualquer atividade administrativa.
Os princípios que regem esse controle estão expostos no artigo 37 da Constituição Federal.
O controle da administração é exercido em todos e por todos os Poderes do Estado e tem como finalidade a garantia de que os planos sejam bem executados, e no caso de existir desvios de tais poderes, poderá fornecer uma base para corrigi-los.
Portanto, este controle é de extrema necessidade, já que serve para garantir que a Administração Pública mantenha seus atos em conformidade com a Constituição Federal, bem como com as regras nos atos normativos, tornando-os legítimos, vez que o objetivo é garantir a qualidade dos serviços prestados aos beneficiados e a satisfação do interesse público.
3. Controle Judicial
O controle judicial é uma forma de controle da Administração Pública, exercido por órgãos do Poder Judiciário em cima dos atos administrativos, quando praticados pelo Poder Executivo, Poder Legislativo ou Poder Judiciário.
Esse controle verifica a legalidade dos atos administrativos. O Poder Judiciário age quando há provocação do interessado ou do legitimado no exercício de sua atividade jurisdicional.
Ademais, o controle judicial pode decretar a anulação de atos administrativos, entretanto, jamais a revogação, já que esta é outra forma de controle, e o controle de mérito não é função do judiciário. Esta anulação só ocorrerá nas hipóteses em que existir ilegalidade no ato administrativo, podendo ser feita pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.
Dessa forma, o controle judicial é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce sobre a atividade administrativa do Estado de maneira específica, alcançando os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário no momento em que realizam atividades e atos administrativos.
4. Tombamento
O tombamento é regido pela sua norma geral, pelo Decreto-lei federal 25, de 30 de novembro de 1937.
Ademais, é realizado pelo Poder Público nos casos em que há intervenção administrativa para a conservação e preservação dos valores culturais existentes nele.
Inobstante a isso, é concorrente de União, Estados e Distrito Federal, cabendo aos Municípios suplementá-los, vez que é competência destes “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos”, de acordo com o artigo 23, III, da Constituição Federal. Vejamos:
“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;“
Como pode ser observado, o artigo 216 da Constituição Federal descreve o tombamento:
“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.
§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.”
O processo de tombamento torna o bem inalterável, ao passo que o proprietário poderá usar e gozar do bem, entretanto, não poderá desfigurá-lo, vez que retirará o valor cultural que o mesmo guarda.
Além disso, caso o Poder Público entenda necessário poderá desapropriar e adquirir para si o bem, sem desfazer qualquer sujeição do mesmo à utilidade pública que deu causa à desapropriação.
Outrossim, é fato que o tombamento se distingue da servidão administrativa, vez que enquanto o primeiro afeta um bem próprio e satisfaz-se mesmo quando o bem é expropriado de terceiro, o segundo é um direito real sobre coisa alheia. Além disso, o tombamento obriga que o titular do bem tombado o conserve em bom estado, enquanto a servidão administrativa não impõe ao titular qualquer dever de agir. Por fim, o primeiro trata-se de bens móveis e imóveis, enquanto o segundo só onera bens imóveis.
Vale ressaltar que, em regra, o tombamento exige indenização ao particular do bem tombado, se houver prejuízo econômico. Entretanto, não haverá embargo na hipótese de abranger toda uma cidade, como ocorreu com Parati e Ouro Preto, por exemplo. Assim, inexiste, aqui, razão para haver indenização, vez que em diversos casos ocorre valorização do bem atingido.
5. Controle Judicial Sobre o Tombamento
Essa atividade é dividida em três fases. A primeira trata-se do início do processo do tombamento, a segunda é sobre a avaliação do valor cultural do bem e a terceira é a decisão se haverá ou não o tombamento da coisa.
Haverá uma atividade discricionária para a avaliação da conveniência e oportunidade do bem, bem como a existência de interesse público.
Dessa forma, o Poder Judiciário efetuará um controle de legalidade objetiva, para saber se existem os requisitos necessários, bem como se é civilmente capaz a autoridade, já que o objeto tombado será sempre lícito, observando a imoralidade, excessos que possam existir, desvio de finalidade, vício de motivos ou desproporcionalidade.
Nestes casos o Judiciário deverá analisar se o bem realmente tem valor cultural, e fará uma análise das características do interesse público, já que isso implicaria em fazer prevalecer à opinião de um Poder sobre o outro, entretanto, isso não se justifica, já que o Juiz irá decidir de acordo com sua própria opinião e com a de um perito, sem qualquer conhecimento técnico, vez que não se pode exigir tal inteligência do mesmo.
Assim, o controle judicial será aplicado após a avaliação do bem que será tombado ou não, com o objetivo de avaliar se tal coisa não possui valor cultural. Neste caso, o perito judicial não deve focar em determinar a importância cultural do bem, mas avaliar as características mencionadas pela Administração, para demonstrar se tais motivos são inexistentes.
Dessa forma, o perito deve se concentrar se as características apontadas pela Administração Pública existem ou se o fato mencionado é verdadeiro, ou seja, deverá analisar se são existentes e reais os motivos que deram causa ao processo de tombamento e deixar de lado a opinião se o bem tem ou não interesse público.
Na hipótese dos motivos apontados serem reais, presumir-se-á o valor cultural do bem, mesmo que o perito não concorde, vez que deverá prevalecer a opinião da Administração Pública nos casos em que o perito afirmar estar presentes os requisitos apontados pela mesma. Caso contrário, deverá o perito judicial demonstrar onde e porque está havendo o excesso da Administração Pública.
Neste sentido, haverá, em seguida, a decisão declarando o bem tombado ou não. Na hipótese do ato administrativo ser vinculado, admitirá um controle mais simplificado, importando o resultado da avaliação sobre o interesse público do tombamento do bem. Se positiva, o tombamento será imposto, podendo ser judicialmente ou mediante ação distribuída por cidadão interessado, como por exemplo, o proprietário do bem. Contudo, em contrapartida, a decisão administrativa poderá ser anulada pelo Poder Judiciário.
6. Discricionariedade
Como já dito anteriormente, haverá uma avaliação da conveniência e oportunidade do bem através de uma atividade.
Atos discricionários são aqueles os quais a lei concede ao agente público a faculdade de escolher a solução que melhor satisfaça o interesse público em questão. Sendo assim, a lei deixa a critério do administrador tal escolha, que é realizada através da emissão de valores diante da oportunidade e da conveniência da prática de determinado ato.
O tombamento é um ato discricionário do Poder Público, sendo deixada a lei à escolha do administrador de tomar a decisão de tombar ou não. Ainda que o tombamento seja determinado por lei, é a administração quem irá valorar, ou seja, quem irá decidir se é conveniente e oportuno a sua realização.
Contudo, existem limites dessa discricionariedade, apesar da lei fundamentar a existência da discricionariedade, esta deverá ser exercida nos limites contidos na lei deve ser levado em consideração o princípio da juridicidade, vez que a discricionariedade não constitui um “cheque em branco” dado ao gestor público.
Existe uma importância na determinação dos limites da discricionariedade administrativa. Ela é dada na medida em que possibilita definir a extensão do controle a ser realizado pelo Judiciário. Com isso, os atos discricionários que não obedecem a seus respectivos limites devem entrar no mundo jurídico, posto que estão expostos a vícios.
7. Jurisprudências Relevantes Sobre o Controle Judicial do Tombamento
TJ-RS - Embargos Infringentes EI 70023476856 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 25/07/2008
Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. MUNICÍPIO DE CERRITO. IGREJA QUEIMADA. VALOR HISTÓRICO E CULTURAL DE IMÓVEL. TOMBAMENTO PELO PODER JUDICIÁRIO. A intervenção do Poder Judiciário para decretação do tombamento de imóvel particular de interesse histórico, artístico e cultural deve ser admitida apenas em casos excepcionais, nos quais haja evidente receio de sua deterioração decorrente da omissão da Administração Pública em proceder execução das medidas administrativas necessárias à preservação do bem. Caso concreto em que o imóvel discutido está passando por reformas para sua manutenção em razão do desgaste do tempo, sem no entanto afetar as suas características históricas essenciais. Improcedência dos pedidos formulados na ação civil pública para decretação do tombamento com a interrupção das reformas na denominada Igreja Queimada. Restabelecimento dos comandos da sentença de improcedência da demanda. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. (Embargos Infringentes Nº 70023476856, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 11/07/2008)
TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 201050040004741 RJ (TRF-2)
Data de publicação: 06/10/2014
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO PÚBLICO HISTÓRICO E CULTURAL. INEXISTÊNCIA DE TOMBAMENTO. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. GESTÃO DE USO DO BEM SITUADO NA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Na origem, trata-se de ação civil pública proposta pelo Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo Seccional Linhares ("SERLIHGES"), ora apelante, em face da União, do Estado do Espírito Santo, do Município de Linhares, do Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes ("DNIT") e do Instituto Nacional do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional ("IPHAN"). O autor SERLIHGES alega que a Ponte Getúlio Vargas, situada no Município de Linhares/ES, é patrimônio público dotado de valor histórico e cultural; que a Ponte, no entanto, encontra-se em estado de avançada precariedade em seus pilares de sustentação, tendo, inclusive, algumas partes da Ponte já desabado; que isso se dá, porque os réus não cumpriram o seu dever legal e constitucional de conservar e de preservar tal patrimônio público histórico e cultural; que, em razão desta ilegal conduta omissiva de todos os réus, o DNIT, hoje, contratou empresa de engenharia para demolir a Ponte, o que não pode ocorrer, sob pena de se destruir, juntamente com a Ponte, parte da memória da História da população municipal de Linharense, além de ainda se correr o risco de se gerar um grande dano ambiental, seja pelo despejo dos destroços da Ponte no Rio Doce, seja pelos abalos aos alicerces da Ponte Nova que a implosão pode acarretar dada a proximidade destas duas pontes. Desta forma, o SERLIHGES pede, inclusive, em tutela antecipada que os réus sejam, solidariamente, condenados à obrigação de reconstruir, de restaurar e de manter a Ponte Getúlio Vargas, bem como na obrigação de não fazer consistente em não implodir a Ponte, ou, alternativamente, que sejam condenados, solidariamente, na obrigação de restaurar, ao menos, as partes da Ponte que ainda estão intactas. O juízo a quo proferiu sentença, julgando improcedentes todos os pedidos. Contra esta sentença, o autor SERLIHGES interpôs a presente apelação.
2. Não há prova concreta de que a Ponte está gravada com o tombamento. Não há documento algum que demonstre a inscrição da Ponte no respectivo livro de tombo, nem estadual, nem municipal, e nem da União. Em não estando o bem gravado com o tombamento, a decisão acerca da conveniência e da oportunidade de se envidar, ou não, esforços para se reconstruir a Ponte se situa no âmbito das políticas governamentais dos Entes federados envolvidos, pelo que não cabe qualquer incursão, no mérito administrativo, pelo Poder Judiciário. Não há, pois, qualquer omissão ilícita dos réus-apelados.
3. Correta a decisão do DNIT de demolir a Ponte Getúlio Vargas. É fato incontroverso que a Ponte está desabando, havendo provas concretas trazidas pelo próprio autor-apelante neste sentido, tais como notícias jornalísticas e o laudo pericial da Polícia Federal. No precário estágio atual dos pilares de sustentação e ainda com algumas de partes da Ponte já desabadas, coloca-se em grave e potencial risco o direito à vida e à integridade de todas as pessoas que transitam em torno da Ponte. Se o desabamento da Ponte pode a todo e qualquer momento vir a acontecer, o mais correto é que tal demolição ocorra de uma forma previamente planejada e pelo órgão dotado de servidores com capacidade técnica para tanto, como hoje o fará o DNIT. Ainda que a Ponte seja bem histórico e cultural, a decisão do DNIT de derrubar a Ponte revela-se, no contexto atual, como a mais correta, quer para a preservação da vida dos transeuntes, quer para o menor impacto ambiental que tal demolição possa vir a acarretar ao rio Água Doce.
4. Apelação conhecida e improvida.
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50093974820124047107 RS 5009397-48.2012.404.7107 (TRF-4)
Data de publicação: 23/06/2015
Ementa: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO PROCESSO LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE EMPREENDIMENTO HIDRELÉTRICO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PROMOÇÃO DETOMBAMENTO DEFINITIVO DE CONJUNTO ARQUITETÔNICO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Tendo em vista que já há decisão admnistrativa suspendendo o processo de licenciamento ambiental objeto da ação, deve ser extinta a ação sem resolução de mérito neste ponto. 2. É vedado ao Poder Judiciárioanalisar o mérito das opções de governo tomadas pelo Poder Executivo.Tombamento é ato administrativo que implica a ação conjunta de vários órgãos estatais, o que reafirma o seu caráter discricionário e a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário.
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70065478927 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 14/09/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO PÚBLICO. MEIO AMBIENTE. BEM NÃO TOMBADO. PROVA DO VALOR HISTÓRICO. DEVER DE CONSERVAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO. Nos termos do artigo 216 , § 1º , da Constituição Federal , o Poder Público, em colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância,tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Quando o Poder Público não toma as medidas necessárias para o tombamento de um bem que possui grande valor histórico e cultural, pode o Ministério Público, mediante ação civil pública, recorrer ao judiciário para determinar a pretendida proteção. No caso, está devidamente comprovado que o Moinho Backhaus é relevante para o patrimônio histórico da comunidade de Rolante, devendo os proprietários adotar as medidas de conservação requeridas na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70065478927, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 09/09/2015).
TJ-RS - Embargos Infringentes EI 70054347232 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 07/10/2013
Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BEM NÃO TOMBADO. PROVA DO VALOR HISTÓRICO. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação (art. 216 , § 1º da CF ). Quando o Poder Público não toma as medidas necessárias para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser protegido, em razão de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem entendido que o Ministério Público, através da ação civil pública e o cidadão, mediante ação popular pode recorrer ao Judiciário para determinar a proteção. No caso dos autos, a prova recolhida na instrução não revela que o prédio utilizado como sede da Câmara de Vereadores de Tramandaí, Município jovem, detenha valor histórico ou cultural capaz de merecer a conservação e preservação pretendida na inicial. Improcedência da ação civil pública. Embargos rejeitados. (Embargos Infringentes Nº 70054347232, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 16/08/2013)
TJ-PR - Apelação APL 13121976 PR 1312197-6 (Acórdão) (TJ-PR)
Data de publicação: 05/05/2015
Ementa: DECISÃO: Acordam os Magistrados Integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso e julgar prejudicado o recurso adesivo. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.TOMBAMENTO DO MURO DA RESIDÊNCIA DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE QUE A QUEDA SE DEU PELO ACÚMULO DE MATERIAIS DE OBRA PÚBLICA JUNTO AO MURO.AUSÊNCIA DE PROVAS QUE PERMITAM CONCLUIR QUE A QUEDA DO MURO SE DEU EM DECORRÊNCIA DE QUALQUER AÇÃO OU OMISSÃO DO MUNICÍPIO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO. OUTROS FATORESPODERIAM IMPLICAR NO EVENTO DANOSO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO AFASTADA. APELO PROVIDO.SUCUMBÊNCIA PELO AUTOR, OBSERVADO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1312197-6 - Ponta Grossa - Rel.: Fabio Andre Santos Muniz - Unânime - - J. 14.04.2015)
Encontrado em: . APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TOMBAMENTO DO MURO... DE QUALQUER AÇÃO OU OMISSÃO DO MUNICÍPIO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO. OUTROS FATORES PODERIAM IMPLICAR NO..., OBSERVADO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. Vistos...
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70054416391 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 08/08/2013
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. CONSERVAÇÃO DE IMÓVEL HISTÓRICO. ABSTENÇÃO DE DEMOLIÇÃO DO PRÉDIO. PERQUIRIÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO. 1. A obrigação de preservar o patrimônio histórico, cultural, paisagístico, arquitetônico e artístico local é dos particulares e dos entes públicos, advindo tal obrigação da Constituição Federal de 1988, conforme arts. 23 e 216 . 2. Embora o tombamentonão tenha sido efetivado, segundo o que se colhe das alegações da agravante, omitindo-se os órgãos competentes do Poder Público em proceder às medidas administrativas indispensáveis à conservação do bem em foco, inexiste impedimento de que a tutela se dê mediante intervenção do Poder Judiciário. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70054416391, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 24/07/2013)
TRF-2 - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAǦO CIVEL EIAC 0 89.02.10905-4 (TRF-2)
Data de publicação: 02/06/1992
Ementa: CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.TOMBAMENTO. INVALIDADE.O ATO DE TOMBAMENTO E VINCULADO QUANTO A EXISTENCIA FATICA E JURIDICA,EIS QUE,O DECRETO-LEI N. 25 ,DE 30.11.37, EXIGE QUE A REALIDADE FACTUAL ESTEJA JURIDICAMENTE QUALIFICADA,DE FORMA HABIL,PARA QUE UM BEMPOSSA,LICITAMENTE,SOFRER UM ÔNUS,NÃO INDENIZADOS,DO SELO DE SUA INTEGRAÇÃO NO PATRIMONIO HISTORICO E ARTISTICO NACIONAL.NECESSIDADE DE QUE O BEM ESTEJA VINCULADO A FATO MEMORAVEL DA HISTORIA PATRIA OU SEJA DE EXCEPCIONAL VALOR ARTISTICO.ADOÇÃO,IN CASU,DO CONCEITO,MAIS AMPLO DO QUE O DE PATRIMÔNIO HISTORICO E ARTISTICO,DE"MEMORIA NACIONAL",CONFORME SE LE NO LAUDO PERICIAL JUDICIAL,E PARA CUJA PRESERVAÇÃO O CAMINHO NÃO E OD O ATO GRATUITO DO TOMBAMENTO,MAS O DA DESAPROPRIAÇÃO ONEROSA (ART. 5 .,K E L,DO DECRETO-LEI N. 3.365 ,DE 21.06.41).CABE AOPODER JUDICIARIO A AFERIÇÃO DO RESPEITO AOS LIMITES DO PODERDISCRICIONARIO.NA LIÇÃO DE VICTOR NUNES LEAL,DIZER-SE SE UM BEM FOIACERTADA OU ERRADAMENTE QUALIFICADO COMO DE VALOR HISTORICO OU ARTISTICO NÃO E EXAME DE CONVENIENCIA OU OPORTUNIDADE,MAS INDAGAÇÃO SOBRE SE FOI DEVIDA OU INDEVIDAMENTE APLICADA A LEI.
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 46614820074047107 RS 0004661-48.2007.404.7107 (TRF-4)
Data de publicação: 10/02/2011
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO. RESTAURAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ATO ADMINISTRATIVO. EXAME DE LEGALIDADE. CONDENAÇÃO. Cabe à União custear as despesas realizadas pelo IPHAN para execução de obras voltadas à conservação e reparação de coisa tombada, sempre que seu proprietário não possacusteá-las.Não se trata de exame da conveniência administrativa pelo Judiciário a análise do ato administrativo no que tange à adequação, necessidade e proporcionalidade.Mantida a condenação da União e do IPHAN em face da comprovação da omissão em relação à preservação do imóvel.
TJ-DF - Apelação Cível APL 98959820098070001 DF 0009895-98.2009.807.0001 (TJ-DF)
Data de publicação: 19/10/2009
Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INVASÃO DE ÁREAS PÚBLICAS NAS ENTREQUADRAS COMERCIAIS DO PLANO PILOTO. PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO CULTURAL E AO MEIO AMBIENTE. COMINAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PARA A DEMOLIÇÃO DAS CONSTRUÇÕES IRREGULARES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DISTRITO FEDERAL POR ATO OMISSIVO. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DISCRICIONARIEDADE E NÃO INGERÊNCIA AO MÉRITO ADMINISTRATIVO OU SUPRESSÃO DE PODER. NÃO INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIA NAS MATÉRIAS EXCLUSIVAS DE ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA DIÁRIA. IMPOSIÇÃO PARA O FIM DE EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. HÁ PATENTE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DISTRITO FEDERAL PARA COM OS DEMAIS DEMANDADOS, PELA DEMOLIÇÃO DAS EDIFICAÇÕES IRREGULARES EFETUADAS POR ESTES, POIS POR ATO COMISSIVO CONCEDEU A AUTORIZAÇÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA A PARTICULARES OU POR NEGLIGÊNCIA PERMITIU A OCUPAÇÃO ILEGAL. 2. DESNECESSÁRIO A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVEM A CONDUTA OMISSIVA DO PODER PÚBLICO, EIS QUE, O SIMPLES FATO DE CONCEDER ALVARÁS DE FUNCIONAMENTO DEMONSTRA TAL CONDUTA, EIS QUE NÃO DILIGENCIOU A ADMINISTRAÇÃO NO SENTIDO DA EFETIVA APLICAÇÃO DE SEU PODER REGULAMENTADOR, SENDO TAL O FATO GERADOR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MPDFT. 3. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INGERÊNCIA À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA OU À SUA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE EM FAZER CUMPRIR A DETERMINAÇÃO JUDICIAL, MORMENTE QUANDO O PODER PÚBLICO NELA SE BASEIA PARA ESCUSAR SUA INÉRCIA EM CUMPRIR AO CÓDIGO DE POSTURAS DO DF E AS NORMAS DE TOMBAMENTO DO CONJUNTO URBANÍSTICO DA CAPITAL FEDERAL. 4. A FIXAÇÃO DA MULTA DIÁRIA É MANEIRA IDÔNEA DE IMPELIR À ADMINISTRAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO, MORMENTE QUANDO POR VEZES DEIXA DE ATENDER DETERMINAÇÃO JUDICIAL POR AUSÊNCIA DESTA.
8. Conclusão
Os casos de Tombamento são de responsabilidade da Administração Pública, por se tratar de um ato administrativo, sendo assim são controlados por meio dos controles da administração pública.
As decisões tomadas para que certos atos ocorram depende, também, da discricionariedade do agente público o qual proferiu aquele ato. Essas decisões podem estar contaminadas com vícios, muitas vezes imperceptíveis. Sendo assim, é utilizado como forma de controle da Administração Púbica, o Controle Judicial. Ou seja, cabe ao Poder Judiciário analisar a legalidade de certos atos administrativos e, se necessário, anulá-los caso estes contrariar a finalidade final, no caso discutido é a finalidade do tombamento.
Outrossim, concluísse que a necessidade do controle Judicial se faz essencial, pois em casos como o exposto em Jurisprudência acima, foi necessária uma análise mais rigorosa, profunda, para que vícios sejam reconhecidos e sanados, caso haja necessidade.
}9. Referências Bibliográficas
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
GOMES, Fabio Bellote. Elementos de Direito Administrativo.
KNOPLOCK, Gustavo Mello. Manual de direito administrativo.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo Parte II.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=TOMBAMENTO+PELO+PODER+JUDICI%C3%81RIO