Resumo: Este artigo tem como objetivo abordar os aspectos gerais da mediação no Brasil, após a publicação do atual Código de Processo Civil, da Lei de Mediação e da legislação esparsa e correlata. Dentre os métodos adequados de solução de conflitos, a mediação tem sido vista, em todo o mundo, com extrema simpatia e nítido destaque na redução de demandas judiciais com plena satisfação das partes envolvidas. No Brasil, o instituto evoluiu de forma extraordinária nos últimos três anos, se firmando como o meio mais célere, eficiente, eficaz e menos oneroso para que as partes cheguem a uma solução consensual, prestigiando a relação ganha-ganha e contribuindo, sobremaneira, para a redução das demandas, cujo excesso tem gerado lentidão no sistema e inviabilizado o bom funcionamento do Poder Judiciário. Tudo indica que estamos no caminho certo, mas ainda há muito que se fazer pela busca da excelência nesta longa mas, promissora, jornada.
Palavras-chave: Mediação no Brasil. Código de Processo Civil. Lei de Mediação. Inovações legislativas.
Abstract: This article aims to address the general aspects of mediation in Brazil, after the publication of the current Civil Procedure Code, the Mediation Law and the sparse and correlated legislation. Among the adequate methods of conflict resolution, mediation has been seen throughout the world with extreme sympathy and clear prominence in the reduction of lawsuits with full satisfaction of the parties involved. In Brazil, the institute has evolved in an extraordinary way in the last three years, establishing itself as the fastest, most efficient, effective and least costly way for the parties to reach a consensual solution, honoring the win-win relationship and contributing greatly to the reduction of demands, the excess of which has generated slowness in the system and made the functioning of the judiciary ineffective. Everything indicates that we are on the right way, but there is still much to be done for the pursuit of excellence in this long but promising journey.
Keywords: Mediation in Brazil. Code of Civil Procedure. Mediation Law. Legislative innovations.
Sumário:1 Introdução. 2 Principais inovações normativas da mediação no Brasil no último triênio. 2.1 O Código de Processo Civil. 2.2 A Lei de Mediação. 2.3 A Emenda nº 02/2016 à Resolução nº 125/2010. 2.4 O Provimento nº 67/2018. 3 Considerações Finais. 4 Bibliografia.
1 Introdução
De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mais de cem milhões de processos se encontravam pendentes de decisão do Poder Judiciário em 2016, sem que houvesse condições estruturais e recursos humanos suficientes para se chegar a algum desfecho aceitável, proporcionado uma angustiante espera para as partes envolvidas.
Diante de quadro tão nefasto e desanimador, alternativas foram efetivamente implantadas, no Brasil, nos últimos anos, de modo a evitar o colapso anunciado do sistema. E, nesse sentido, os denominados métodos adequados de solução de conflitos têm trazido importante contribuição, sendo a arbitragem e a mediação, as espécies mais prestigiadas no país.
Diversas instituições vêm desenvolvendo atividades de divulgação e de aprimoramento da mediação, já que o instituto pode ser utilizado em inúmeros campos, como na escola, na família, no esporte, na empresa, no crime (incluindo casos de compliance), nas relações trabalhistas e em demandas envolvendo a administração pública, a título meramente exemplificativo.
A mediação consiste num método utilizado para solucionar ou prevenir situações de litígio ou de impasse na comunicação ou na negociação, criando-se oportunidades para que as partes debatam e questionem os seus conflitos abertamente, com fins de uma solução consensual.
Portanto, a mediação objetiva a restauração do diálogo e, se possível, a manutenção do futuro relacionamento entre as partes envolvidas.
Mediação avaliativa e facilitadora; escuta ativa; parafraseamento; linguagem corporal; barganha posicional; espelhamento; práticas colaborativas; constelação familiar; interesses e posições; criação de alternativas; escalada do conflito, dentre outras, são algumas das expressões que, ao lado de siglas e palavras emprestadas de outros idiomas, como, por exemplo, brainstorming, rapport, role play, batna, watna, patna, swot, caucus etc., passaram a fazer parte do dia-a-dia dos profissionais que atuam na área, bem como das partes que buscam o entendimento, por intermédio da mediação, essa via protagonista de resolução pacífica de conflitos, que vem se reforçando como um verdadeiro fenômeno mundial.
Segundo D’Urso (2018), nos quatro anos que sucederam a reforma legislativa ocorrida na Itália, no ano de 2013, cerca de duzentos mil litígios foram resolvidos com o uso das espécies de mediação admitidas naquele país.
A mediação importa numa nova forma de cuidar das relações sociais e renova as esperanças dos entusiastas por uma satisfatória solução das questões que são levadas à mesa em busca de entendimento.
O interesse interdisciplinar pelo tema tem ensejado a realização de inúmeros congressos, seminários, palestras, grupos de estudos e diversos outros tipos de eventos onde se discutem os aspectos doutrinários e legislativos, bem como os reflexos dessa diferenciada forma de alinhamento de interesses, cujo panorama foi substancialmente ampliado no Brasil, em virtude da evolução normativa verificada ao longo dos últimos três anos, como será visto a seguir.
2. Principais inovações legislativas da mediação no Brasil no último triênio
2.1 O Código de Processo Civil
O atual Código de Processo Civil (CPC) avançou em temas que, na prática, têm sido extremamente úteis para a agilização das demandas em curso, bem como para a redução do ingresso de novas ações judiciais, não raras vezes, desnecessárias.
Dentre as inovações trazidas pelo CPC, a mediação tem merecido especial destaque, em decorrência do expressivo aumento de casos que têm sido solucionados por essa via.Enquanto o Código anterior não fazia qualquer alusão ao tema, o texto vigente eleva a solução consensual dos conflitos, à condição de princípio fundamental do processo civil brasileiro e destaca uma seção exclusiva para cuidar do tema (arts. 3º, §§ 2º e 3º e arts. 165 a 175).
As diretrizes sobre os procedimentos da mediação foram delineadas pelo CPC que, após a entrada em vigor, prestou inenarrável colaboração para solucionar litígios onde as próprias partes protagonizam a negociação, sob a supervisão, a orientação, a condução de um terceiro neutro e imparcial, que as auxiliará na descoberta de uma saída mais suave, onde todos saiam ganhando. A esse terceiro imparcial dá-se o nome de mediador , cujas espécies serão tratadas no próximo tópico.
2.2 A Lei de Mediação
Além ter sido regulada pelo CPC vigente, a mediação é tratada, de forma específica e mais abrangente, pela Lei da Mediação, cuja publicação deu-se três meses após a edição do CPC.
De acordo com a lei em foco, o método poderá ser usado para solucionar conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis, desde que admitam transação.
Os princípios da mediação são estabelecidos no art. 2º do referido texto legal, sendo eles: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade, e; boa-fé.
A autonomia da vontade é reforçada no § 2º do mencionada artigo, que dispõe que ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação, havendo, todavia, uma exceção legal contida no art. 334, §5º do CPC, que obriga o comparecimento das partes à primeira sessão de mediação, quando não tiverem manifestado desinteresse expresso por tal via. Sobre eventual antinomia entre as duas normas anteriormente aludidas, vale destacar o seguinte entendimento:
[...] Em geral, as disposições de um e de outro diploma são harmônicas. Nos eventuais pontos em que são inconciliáveis, porém, deve-se entender que a lei de mediação derroga a lei processual, por força do critério da especialidade”. (TÓRTIMA, 2016, p. 285)
A Lei de Mediação define duas espécies de mediador: o mediador extrajudicial e o mediador judicial.
Para a lei, qualquer pessoa capaz que tenha confiança das partes e seja capacitada para mediar, pode exercer a atividade de mediador extrajudicial, independentemente de integrar conselho, entidade de classe ou associação.
Por sua vez, para exercer a função de mediador judicial não é preciso que o interessado seja servidor do Poder Judiciário, podendo qualquer pessoa capaz atuar como tal, desde que seja graduada há pelo menos dois anos em qualquer curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha sido capacitada por entidade de formação, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais.
O mediador judicial passou a ser incluído no rol dos auxiliares da justiça, ao lado do conciliador, do perito, do oficial de justiça e, do escrivão, sendo que tal paridade de tratamento também traz responsabilidades, uma vez que o mediador poderá responder, inclusive, a processo administrativo disciplinar, caso reste comprovado que tenha agido com dolo ou culpa, no exercício das respectivas atividades.
Os procedimentos da mediação extrajudicial, bem como da mediação judicial são tratados pela citada lei, de maneira pormenorizada, sendo a mediação digital ou on line uma das novidades incorporadas ao sistema legislativo brasileiro que passou a permitir que a mediação seja feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, mediante prévia concordância das partes.
Além de definir as regras para a mediação judicial e para a mediação extrajudicial, a Lei de Mediação inovou ao regulamentar a autocomposição dos conflitos envolvendo pessoas jurídicas de direito público, ao facultar aos entes da federação, a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos órgãos da advocacia pública.
Seria uma excelente oportunidade de aproveitamento da mão de obra qualificada das centenas de advogados púbicos que atuam na administração indireta, em especial, aos profissionais das procuradorias, assessorias e consultorias jurídicas das entidades autárquicas e fundacionais estaduais e municipais que, diferentemente da situação dos colegas da União, não recebem adequado tratamento, nem merecido reconhecimento, em que pesem as relevantes funções por eles exercidas no combate à corrupção e na proteção do erário.
2.3 A Emenda n.º 02/2016 à Resolução nº 125/2010
Antes da entrada no cenário legislativo das atuais normas condizentes à mediação, uma espécie normativa já tratava da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário.
Antecipando-se aos fatos, o CNJ aprovou a Resolução nº 125, de 29/11/2010, listando as atribuições do Conselho; estabelecendo que os tribunais devessem criar os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMECs), bem como os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs); além de dar providências diversas, como a exigência de mediadores capacitados, com aperfeiçoamento permanente e sujeitos à avaliação dos usuários dos serviços.
Em 2013, a Resolução nº 125/2010 foi alterada pela Emenda nº 01, de 31 de janeiro, ocasião em que foram efetuados alguns ajustes para garantir a eficiência operacional da norma.
Na vigência do atual CPC, bem como da Lei de Mediação, o CNJ aprovou a Emenda nº 02, de 08 de março de 2016, que alterou dispositivos da Resolução nº 125/2010 e estabeleceu normas e diretrizes de adequação do Poder Judiciário às leis examinadas nos itens anteriores, que consolidaram o tratamento normativo da mediação no Brasil.
A Emenda nº 02/2016 ordenou a criação do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, com o desiderato de se formar um banco de dados de mediadores, especificando a qualificação dos mesmos e a(s) respectiva(s) área(s) de atuação, permitindo que as próprias partes avaliassem o desempenho dos mesmos e, a partir de tais avaliações, se crie um parâmetro de remuneração dos mediadores, nos termos do artigo 169 do CPC.
Outro ponto importante modificado pelo novo texto diz respeito aos CEJUSCs, criados na Resolução nº 125/2010 e prestigiados pelo novo CPC com a denominação de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos, que foram investidos de poderes para empreender programas de auxílio, orientação e estimulação da autocomposição.
Também foi criado, por meio da Emenda nº 02/2016, o Sistema de Mediação Digital para resolução pré-processual de conflitos e, havendo interesse de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação consensual em demandas judiciais em curso, tendo como principal alvo os conflitos na área consumerista, securitária e nos processos de execução fiscal.
Outro acréscimo importante na Resolução CNJ nº 125/2010 consiste na valorização dos Fóruns de Coordenadores de Núcleos, que poderão firmar enunciados, que terão aplicabilidade restrita ao respectivo segmento da Justiça, se aprovados pela Comissão Permanente de Acesso à Justiça e Cidadania.
A promoção de discussões e o levantamento de boas práticas para o aprimoramento do exercício das funções desempenhadas por seus integrantes se constituem como objetivo do Fórum, na busca do aperfeiçoamento constante dos métodos consensuais de solução de conflitos, por meio da troca de experiências.
Em 11 de novembro do ano de 2016 foi aprovado o Estatuto do Fórum Nacional da Mediação e Conciliação – FONAMEC.
De âmbito nacional, o FONAMEC é composto pelos Coordenadores dos NUPEMECs dos Estados e do Distrito Federal e pelos Magistrados dirigentes dos CEJUSCs.
O funcionamento das Câmaras Privadas de Mediação e Conciliação também foi objeto de tratamento pela Emenda nº 02/2016, que estabeleceu a obrigatoriedade de cadastramento junto respectivo tribunal, para que possam realizar sessões incidentes a processo judicial. Todavia, a norma facultou o referido cadastramento para a realização de sessões pré-processuais.
Preocupou-se a Emenda nº 02/2016, ainda, com a proibição do uso, pelas Câmaras Privadas, de brasão e outros signos da República; do uso das denominações de “tribunal” para a entidade ou de “juiz” para seus membros. Tal media se fez necessária para se combater artifício utilizado em larga escala e com o intuito de obtenção de vantagens obscuras, quando do advento da Lei de Arbitragem, ocasião em que proliferaram “Tribunais Arbitrais” que expediam carteiras funcionais e cédulas de identificação de “Juízes Arbitrais”, o que foi veemente repudiado pelos tribunais brasileiros .
2.4 O Provimento nº 67/2018
No mês de março de 2018, a Corregedoria Nacional de Justiça publicou o Provimento nº 67 fixando regras e procedimentos para que os cartórios extrajudiciais de todo o país ofereçam serviços de mediação e conciliação nos serviços notariais e de registro.
Distribuídos em oito seções, os artigos do Provimento nº 67/2018 tratam de temas que vão desde as regras gerais, passando pelas partes, procedimentos das sessões e emolumentos, além de preverem, também, a hipótese de realização de sessões não remuneradas para o atendimento às demandas protegidas pela gratuidade procedimental, como contrapartida da autorização normativa para a prestação do serviço.
Na esteira da Lei de Mediação, os conflitos que podem ser mediados nos cartórios também devem versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis, desde que transigíveis, hipótese em que o termo de mediação deverá ser encaminhado ao juízo competente para a respectiva homologação, na forma e para os fins estabelecidos tanto no CPC (art. 725, VIII) quanto na Lei de Mediação (art. 3º, §2º).
A edição do Provimento nº 67/2018 tem especial significado e causará impactos positivos no cotidiano dos usuários, uma vez ao descentralizar, proporcionará celeridade a diversos assuntos que podem ser resolvidos pela mediação extrajudicial.