O razoável prazo de duração da prisão cautelar e a jurisprudência dos 81dias

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Prazos aplicáveis à persecução penal extrajudicial; 2.1. Conseqüências da extrapolação do prazo na fase extrajudicial; 3. A origem e os fundamentos da fixação do prazo de instrução em 81 dias; 3.1. Crítica à jurisprudência que estabeleceu o prazo de 81 dias; 4. O princípio da razoabilidade como critério norteador; 5. Conclusão; 6. Referências.

1INTRODUÇÃO

Questão deveras importante - e que não encontrou ainda solução no sistema jurídico brasileiro - diz respeito ao prazo de duração da prisão cautelar do réu ou investigado que responde ao procedimento de persecução penal extrajudicial ou judicial preso. Isso se deve, em grande parte, à omissão do legislador em estabelecer, no corpo do Código de Processo Penal, um prazo máximo razoável, de forma a contemplar a realização dos atos extrajudiciais e processuais, sem prejuízo para a almejada busca da verdade real ou mesmo da verdade processual possível.

Essa omissão legislativa tem propiciado a formação de correntes antagônicas, tanto na doutrina como na jurisprudência, tendo esta culminado por estabelecer como critério para o prazo máximo de prisão cautelar durante a instrução criminal o período de 81 dias, nele computando o prazo para a conclusão, inclusive, do inquérito policial, exceto quando for hipótese de prisão temporária por crime hediondo, caso em que somente o prazo para a conclusão da persecução extrajudicial pode alcançar 60 dias, isoladamente.

Nesse contexto em que os critérios postos são insuficientes para guiar o intérprete da norma, torna-se necessário buscar outros métodos, critérios ou princípios que possam ajudar nessa tarefa, sendo que neste artigo incentiva-se o uso do critério ou princípio da razoabilidade para suprir as falhas perceptíveis na análise da jurisprudência que consolidou o prazo de 81 como parâmetro para a conclusão da instrução criminal de réu preso, advogando-se a ampliação desse prazo exclusivamente para aquelas situações em que esteja patente a complexidade da causa e a dificuldade para pesquisar-se todos aqueles meios de prova essenciais ao alcance da verdade processual possível ou em que o possível excesso não decorra de culpa imputável aos órgãos e agentes do estado.

2PRAZOS APLICÁVEIS À PERSECUÇÃO PENAL EXTRAJUDICIAL

Em se tratando da chamada fase da persecução extrajudicial, há diversos parâmetros no próprio sistema jurídico penal, com acentuada relevância para o Código de Processo Penal, cujo artigo 10 prescreve que "O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão. .."

Na mesma linha, embora de forma muito mais rígida e contrária aos interesses do investigado, encontra-se a regência legal do prazo de duração da prisão temporária, a qual é regulada inicialmente pela Lei nº 7.960, de 21.12.1989, de cujo artigo 2º extrai-se: "A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade."

O prazo máximo de 10 dias a que se sujeita a prisão temporária, na redação do art. 2º retromencionado e que se permitiria entender ser compatível com os prazos previstos no Código de Processo Penal, foi, entretanto, radicalmente alterado pela chamada Lei dos Crimes Hediondos (8.072, de 1990), de cujo art. 2º, § 3º, extrai-se o seguinte comando: "a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade."

Também a Lei 10.409/2002, inicialmente concebida para dispor sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, mas que terminou desfalcada de todo o seu capítulo III, que definia as condutas e previa as penas respectivas, mas restou intocada no que se refere à disciplina dos prazos para a conclusão da persecução extrajudicial, dispõe em seu artigo 29 e respectivo parágrafo único que:

O inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso. ..os pazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. ^[01]

A redação do art. 29 veio a coincidir com aquela que estabelece o prazo para a conclusão de idêntico procedimento na Lei nº 5.010/1966 (organiza a justiça federal de 1ª instância e dá outras providências), de cujo art. 66 extrai-se:

O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

De modo geral, pode-se afirmar que o prazo de duração da prisão cautelar, em suas diversas modalidades, no que diz respeito à fase investigatória – extrajudicial, acha-se suficientemente regulamentado no sistema processual penal brasileiro, tendo-se como padrão aquele previsto no art. 10 do Código de Processo Penal, ou seja, há coincidência entre o prazo para a conclusão do inquérito policial e o prazo máximo de prisão cautelar do indiciado ou investigado que encontra-se preso, encontrando-se exceções em Leis como a 5.010/1966, 8.072/1990 e 10.409/2002.

2.1.Conseqüências da extrapolação do prazo na fase extrajudicial

No item antecedente, verificou-se que a legislação processual penal brasileira prevê, de forma suficiente, os prazos de duração da investigação policial denominada de inquérito policial e que há um vínculo direto entre esses prazos, que acham-se principalmente no art. 10 do Código de Processo Penal, no art. 66 da Lei 5.010/1966, no art. 2º da Lei 7.960/l989, no art. 2º, § 3º da Lei 8.072/1990 e no art. 29 da Lei 10.409/2002 e o prazo de duração da prisão cautelar nessa mesma fase de persecução extrajudicial.

Aplicando-se literalmente a garantia ínsita no art. 648, II do Código de Processo penal, concluir-se-á que uma vez extrapolado o prazo legalmente previsto para a conclusão do inquérito policial, surgirá uma coação ilegal, eis que o indiciado estará preso por mais tempo do que determina a lei e estará sendo atingido o seu status libertatis de forma desautorizada.

Entretanto, conforme salienta Delmanto Junior: ^[02]

Julgando ordens de hábeas corpus impetradas com fulcro nesse dispositivo legal [fazendo alusão ao art. 648, II do CPP], os Tribunais se depararam com o seguinte problema: a extrapolação de qualquer dos prazos previstos em nosso Código de Processo Penal, como o relativo ao encerramento do inquérito policial, tornaria ilegal a manutenção do preso provisória no cárcere? Os prazos deveriam ser somados? A extrapolação de um prazo poderia ser compensada pela economia de outros?

A resposta a tais questionamentos passa, no sistema brasileiro, pela análise de duas correntes que se formaram em torno da matéria, sendo uma dela de viés garantista e entedendo que deve haver uma aplicação literal dos dispositivos que estabelecem os prazos para a conclusão do inquérito policial e a sua conjugação com o disposto no art. 648, II, de molde a concluir pelo excesso de prazo e pelo conseqüente relaxamento da prisão cautelar do indiciado que se encontre em tal situação, eis que em tal caso a coação considerar-se-á ilegal e o art. 5º, inc. LXVIII estabelece que "conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder." ^[03]

Na abordagem do mesmo tema e adotando a chamada interpretação sistemática, a segunda corrente sustenta a necessidade de que o tema relativo ao prazo de conclusão do inquérito policial e, por conseguinte, o que trata da duração da prisão cautelar durante a persecução extrajudicial, não pode ser visto isoladamente, mas sim, como um prazo componente de um sistema de instrução processual previsto principalmente no Código de Processo Penal, onde se incluem os prazos destinados à apresentação da denúncia ou queixa (CPP, art. 46, 05 dias), para a apresentação de defesa prévia (CPP, art. 395, 03 dias), para a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação (CPP, art. 401, 20 dias), requerimento de diligências complementares (CPP, art. 499, 02 dias), dentre outros.

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Essa segunda corrente, embora com algumas variações entre as idéias de seus defensores, terminou por dar azo à criação da doutrina da contagem global dos prazos, ^[04] a qual, por sua vez, recebeu majoritário apoio jurisprudencial e, neste campo, desenvolveu-se de forma considerável a idéia de fixação de um prazo para a conclusão da instrução processual, a ser considerado globalmente e não isoladamente, conforme relata Vicente Greco Filho: ^[05]

A jurisprudência, somando os prazos da instrução criminal, inclusive o do inquérito, os cartorários e os do juiz não expressos, fixou o entendimento de que o prazo máximo de prisão processual durante a instrução é de 81 dias, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal.

Ganhou corpo a corrente jurisprudencial que fixou o prazo para a conclusão da instrução processual em 81 dias, mormente em se tratando de processo submetido ao procedimento comum ordinário (CPP, Livro II, Título I - arts. 394-405) e tornou-se praticamente lugar comum a afirmativa de que o prazo deve ser considerado de forma global e não isolada, levando o mesmo autor por último citado a afirmar que:

Das inúmeras decisões a respeito, inclusive, muitas contraditórias, em virtude da gravidade do caso concreto, é possível, porém, extrair alguns pontos relativamente assentados: a. O excesso de prazo em cada momento já pode caracterizar o constrangimento ilegal com a conseqüente soltura do réu, mas se a fase já está superada não se decreta o relaxamento da prisão se a instrução está em curso e não se atingiu o limite de 81 dias [...] b. O prazo de 81 dias é o da instrução criminal, não se aplicando, pois, às fases dos arts. 499 e 500, podendo, todavia, haver excesso desses prazos, especificamente. Não se aplica, também, após a pronúncia. c. Ainda que tenha havido excesso de prazo na instrução, não se relaxa a prisão se os autos estão conclusos para a sentença, a não ser que haja excesso de prazo para a sua prolação. d. Não se considera excesso de prazo o causado por força maior ou por obstáculo provocado pela própria defesa [...] e. Desde que contínua a prisão, não renova ou reabre o prazo máximo da instrução a mudança do fundamento prisional, do flagrante para a preventiva. ^[06]

Percebe-se que a questão relativa à contagem global tornou-se efetivamente sustentável, na medida em que se pretendeu interpretar sistematicamente a contagem dos prazos previstos durante a instrução processual de indiciado e réu preso e se fixou esse prazo em 81 dias, permitindo que, diante da sustentação de excesso de prazo, a jurisprudência analise não se houve o excesso de um dos prazos em particular, mas sim, se esse excesso comprometeu o prazo global estabelecido naqueles 81 dias, bem como se esse excesso se deu por culpa da máquina estatal persecutória ou veio a ocorrer por motivo de força maior ou ainda por culpa exclusiva da defesa, situações estas de difícil configuração na fase da persecução extrajudicial, eis que nela o investigado possui ínfima ingerência dos destinos da investigação.

A partir da análise até aqui feita, percebe-se que há, principalmente na jurisprudência pátria, o consolidado entendimento de que para que ocorra excesso caracterizador de coação ilegal (CPP, art. 648, II) e reparável por via do hábeas corpus (CF, art. 5º, inciso LXVIII), não se toma como única referência a extrapolação dos prazos fixados legalmente para a conclusão do inquérito policial de investigado ou indiciado preso, adotando-se o critério de observar se além do prazo geral, que é de 10 dias, também foi ultrapassado o prazo global de 81 dias estabelecido por criação pretoriana como o padrão aplicável ao procedimento comum ordinário penal, ou ainda tomando-se em conta o prazo integral em conformidade com o procedimento especial aplicável no caso em concreto.

Obviamente que em situações onde seja cabível a decretação de prisão temporária, com fulcro no disposto no art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90, podendo ela alcançar até 60 dias e sendo aplicável exclusivamente à fase da investigação extrajudicial que se desenvolve através do inquérito policial (Lei 7.960/1989, art. 1º, I), não se pode somar o prazo em questão aos subseqüentes, para então alcançar os 81 dias preconizados pela jurisprudência, pois esse método interpretativo levaria ao absurdo de concluir que as demais fases deveriam ser concluídas em apenas 21 dias, em processo relativo a crime que a própria lei reconhece ser, em tese, complexo, já que o classifica como hediondo.

Por outro lado, diante da decretação da prisão cautelar na fase inquisitorial e havendo a constatação do excesso do prazo previsto para a conclusão do inquérito policial, nem sempre se há de aplicar a doutrina do prazo global, eis que se o inquérito sequer foi concluído e remetido ao fórum, conforme preconiza o art. 10 do Código de Processo Penal e o excesso apresenta-se evidenciado, com os autos ainda na delegacia, sem remessa a juízo sem remessa a juízo, estar-se-á diante da situação exemplificada por Vicente Greco Filho: ^[07]

Assim, por exemplo, se a autoridade policial não remete o inquérito policial concluído em 10 dias, caracteriza-se o constrangimento e a possibilidade de relaxamento, mas, se o procedimento prosseguiu e a instrução já está em andamento, não se considera aquele atraso anterior se não se completaram os 81 dias.

Nesse mesmo sentido, já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

TJES: HC 100.03.003672-5 - Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - Data de Julgamento: 10/12/2003 - Data da Publicação no Diário: 19/12/2003 - Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA. Vara de Origem: VILA VELHA - JUÍZO DE VILA VELHA. Acórdão: HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL: OCORRÊNCIA No que concerne à alegação de excesso de prazo na conclusão do Inquérito Policial, verifica-se que o ora paciente acha-se custodiado desde o dia 04.10.2003 pelo crime de lesões corporais de natureza grave (artigo 129, § 1º, inciso I, do Estatuto Penal Pátrio), sem que se tenha encontrado o Auto de Prisão em Flagrante, ou mesmo o envio do respectivo Inquérito Policial ao Fórum da Comarca de Vila Velha até a presente data e o próprio oferecimento de denúncia, conforme comrpovado nso autos. Ademais, não tendo os autos do Inquérito Policial sido remetidos ao Juízo com a devida conclusão, inclusive confirmado pela Autoridade Judiciária às fls. 29⁄30, configura, destarte, a ocorrência de constrangimento ilegal por excesso de prazo na conclusão do Inquérito Policial, a teor do disposto no artigo 10, "caput" do Código de Processo Penal. Conclusão: à unanimidade, conceder a ordem.

De qualquer sorte, em qualquer dos procedimentos em que se haja previsão de prazos especiais ou no Código de Processo Penal, tendo ocorrido a remessa do inquérito a juízo, mesmo após ultrapassado o prazo para a conclusão do inquérito policial, estando o indiciado preso, a tese que predomina na jurisprudência é aquela que defende a aplicação do prazo global e não a que entende que ultrapassado unicamente o prazo previsto na lei respectiva para a conclusão da fase persecutória extrajudicial, já estaria caracterizado o excesso de prazo de molde a justificar a alegação de coação ilegal e a concessão de hábeas corpus (CF, art. 5º, inciso LXVIII e CPP, art. 648, II).

Merece ser destacado que, em se tratando de prisão temporária, deve ser feita mais uma importante consideração, consistente em observar que se o inquérito foi concluído e remetido a juízo, verifica-se o desaparecimento da eficácia da referida prisão, uma vez que o seu prazo tenha se esgotado e, para que não haja o reconhecimento de coação ilegal, necessária se faz que a decretação da prisão preventiva tão logo o Ministério Público tenha vista dos autos, não se admitindo de forma alguma que se iniciem os atos processuais estando o réu preso por força da prisão temporária, pois, conforme já salientado, essa modalidade de prisão tem a finalidade específica de possibilitar a realização da investigação e não pode ultrapassar o prazo de 60 dias, conforme tem reconhecido o Superior Tribunal de Justiça:

RHC 5657/RJ - Relator:Min. EDSON VIDIGAL - T5 - QUINTA TURMA - Data da Publicação/Fonte - DJ 04.11.1996 p. 42489. Ementa:penal. processual. prisão temporaria. inquerito policial. excesso de prazo. "habeas corpus". recurso. 1. a prisão temporaria não pode exceder ao maximo de sessenta (60) dias, em caso de prorrogação, em se tratando de crime elencado como hediondo. 2. não se tranca inquerito policial quando, certa a materialidade, ha fortes suspeitas de envolvimento do acusado; o inquerito e peça informativa imprescindivel para se conhecer a verdade. 3. recurso conhecido; provimento parcial.

3A ORIGEM E OS FUNDAMENTOS DA FIXAÇÃO DO PRAZO DE INSTRUÇÃO EM 81 DIAS

Conforme já inclusive salientado, a fixação do prazo global da instrução criminal em 81 dias originou-se a partir da tentativa encontrada pela jurisprudência de sistematizar os prazos previstos para a prática dos diversos atos praticados durante a instrução criminal, tomando por base o procedimento comum ordinário previsto nos arts. 394-405 do Código de Processo Penal, de forma a permitir o afastamento da doutrina que sustentava a necessidade de análise isolada de cada prazo, mormente quando se tratasse de prazo extrapolado na fase investigatória ou da persecução extrajudicial.

Essa consolidada interpretação jurisprudencial desenvolveu-se a partir de uma nítida opção utilitarista, bem a gosto da doutrina protetora da lei e da ordem, deixando pouco espaço para a aplicação dos postulados do garantismo, restando evidenciada a preocupação de seus formuladores com a possibilidade de, diante das reais dificuldades em se dar fiel cumprimento aos exíguos prazos estipulados no Código de Processo Penal, para o cumprimento de cada um dos atos alusivos a inquérito ou a processo com indiciado ou réu preso, fosse necessário reconhecer o direito de liberdade a pessoas que tivessem suas prisões justificadas perante o sistema.

A interpretação dada, embora encontre dificuldade de se justificar diante da literalidade com que o legislador fixou cada um dos prazos previstos para a prática dos principais atos procedimentais, apresenta-se como uma forma de interpretação sistemática e, ao mesmo tempo, corretiva da omissão legislativa em determinar um prazo global e razoável para a efetiva conclusão dos procedimentos relativos a réus presos, de molde a dar cumprimento à necessária garantia da duração razoável dos procedimentos e, a par disso, não olvidar que a duração da prisão provisória é pautada em regra pela necessidade e pela provisoriedade, não podendo ser concebida como antecipação de pena.

Obviamente, melhor teria andado o legislador pátrio se houvesse seguido o exemplo do constituinte espanhol, que fez constar do art. 17.4. da Constituição da Espanha, que por lei irá se determinar o prazo máximo de duração da prisão provisória, o que veio a se tornar realidade com o regramento contido no art. 504 da LECr, que disciplina o prazo máximo de duração dessa medida cautelar, adotando como parâmetro a pena abstratamente cominada no tipo penal incriminador, além de estabelecer que a prisão cautelar poderá durar, no máximo:

- até 3 meses, quando a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana;

- até 1 ano, quando a pena cominada for de 6 meses a 3 anos;

- até 2 anos, quando a pena cominada for superior a 3 anos.

Prevê, ainda, a possibilidade de prorrogar-se a prisão provisória nos dois últimos casos (penas superiores a 6 meses), para até 2 anos (quando o máximo era 1 ano) ou até 4 anos (no último caso, em que o máximo era 2 anos), quando o processo não puder ser concluído nos prazos anteriormente citados e exista o risco de fuga do réu em caso de ser solto.

Observa-se que o legislador espanhol não se preocupou isoladamente com o prazo aplicável ao período investigatório ou de instrução processual tratando de estabelecer claramente qual o tempo máximo de duração da prisão cautelar, a partir de um critério vinculado à gravidade do crime e quantidade de pena respectiva. Regimentou, a prisão cautelar naquelas hipóteses em que já tenha sido proferida sentença condenatória com aplicação de pena privativa de liberdade, dispondo que havendo recurso pendente de julgamento, a prisão provisória poderá se prolongar até o limite máximo da metade da pena imposta na sentença, nos termos do mesmo art. 504.

Também na Alemanha - StPO § 121 - a regra geral é a de que a prisão cautelar não ultrapasse o prazo de 6 meses, havendo, entretanto, espaço para aplicação do princípio da proporcionalidade, já que há possibilidade de prorrogação desse prazo, quando ficar demonstrada especial dificuldade ou a extensão da investigação ou outro motivo importante que não permita a conclusão da instrução, com a respectiva sentença e justifique a manutenção da prisão

Quanto ao sistema processual penal português, nele o juiz tem a obrigação de revisar a cada 3 meses a medida cautelar decretada e verificar se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram - art. 213.1. Além disso, se após o transcurso de 6 meses da prisão ainda não tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, a pessoa presa cautelarmente deverá ser posta em liberdade, mas isso sem deixar de prever a possibilidade de aplicação do princípio da razoabilidade, eis que, permite-se extrapolar o prazo em questão, diante de situação de excepcional complexidade.

Ainda no sistema do CPP português – art. 215.1.b. -, verifica-se que extingue-se a prisão preventiva pelo transcurso de "10 meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão" Também como regra geral, o CPP português prevê que se passados 18 meses sem sentença – art. 215.1.c - ou 2 anos sem trânsito em julgado – art. 215.1.d -, deve o acusado ser posto em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliação do prazo.

Percebe-se, portanto, que a jurisprudência pátria buscou dar à norma nacional uma interpretação que a colocasse em sintonia com os sistemas jurídicos mais avançados e nos quais, não raro, o legislador brasileiro procura subsídios para a elaboração das leis aqui aplicáveis e, nessa busca, alcançou a solução de fixar o prazo de 81 como sendo aquele ideal para a conclusão da instrução processual penal com réu preso.

A toda evidência, a solução encontrada, se teve o mérito de criar um parâmetro a ser seguido pelos juízes responsáveis pela instrução criminal, de forma a evitar excessos, tendo também a virtude de propiciar uma interpretação de que os prazos instrutórios não devem ser considerados isoladamente, mas sim, de forma global, passou longe de criar um mecanismo de tempo compatível com as dificuldades enfrentadas pelo Estado brasileiro, em relação aos vários órgãos e agentes que atuam nessa fase instrutória.

A jurisprudência que consolidou o prazo de 81 dias como aquele ideal para a realização da instrução criminal remediou o problema, mas passou longe de soluciona-lo, destacando-se que, se ao tempo em que se formou essa jurisprudência – décadas de 1960-80, podia-se considerá-la compatível com as circunstâncias que envolvem a instrução criminal e as dificuldades para a sua efetiva conclusão, o certo é que nos dias atuais isso não se verifica em relação ao crimes submetidos a processos de maior complexidade.

Em relação a alguns desses crimes sujeitos a instruções processuais mais complexas e dotados de maior gravidade, houve por parte do legislador da questionável lei dos crimes hediondos (Lei 8.082/1990) a previsão de que o prazo para a investigação extrajudicial, que vem a ser a chamada de 1ª fase da persecução estatal ou fase do inquérito policial, pode durar até 60 dias, quando decretada a prisão temporária e demonstrada cabalmente a necessidade de prorrogação.

Observa-se que esse prazo previsto no § 3º, do art. 2º da Lei 8072/80, não se encontra destoante daqueles encontrados no direito comparado, aos quais já se fez referência neste artigo. Mas no que se refere aos prazos da instrução judicial, os prazos previstos na legislação brasileira estão longe de atender à necessidades do Poder Judiciário e têm, inclusive, contribuído para a realização de uma instrução incompleta e alheia ao compromisso de alcançar a almejada verdade real, mesmo que traduzível na verdade processual possível e isso porque, independentemente da gravidade do fato ou mesmo da complexidade da apuração, a lei processual brasileira, ao contrário da portuguesa, da espanhola e de tantas outras, não prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos instrutórios, os quais são constantemente ultrapassados, mormente tendo-se em vista a fixação jurisprudencial desses prazos em 81 dias, tempo este notoriamente incompatível com a investigação extrajudicial, a apresentação da inicial acusatória e a realização de todos os atos de instrução, em um sistema judiciário abarrotado de processos.

Torna-se evidente que a criação jurisprudencial que firmou em 81 dias o prazo para a conclusão da instrução processual penal onde figure réu preso, apresenta-se incompatível com as necessidades instrutórias da maioria dos processos por crimes graves, até porque essa modalidade de crime cresce vertiginosamente em nosso país, levando o Judiciário a enfrentar dois problemas a um só tempo, o grande volume de processos e o da complexibilidade destes, ambos os problemas contribuindo para o descumprimento do exíguo prazo já referido. Não há como olvidar que ao mesmo tempo em que apresenta-se como flagrante injustiça a decretação ou manutenção de prisão cautelar daquele cuja restrição da liberdade não representa uma real necessidade, eis que ausente o periculum libertatis ou o fumus comissi delicti, da mesma forma, presentes esses fundamentos, também é uma flagrante injustiça para com o conjunto da sociedade revogar-se a prisão de réu que adote práticas que demonstrem a necessidade de sua prisão cautelar, sob o argumento de que o prazo de 81 dias foi extrapolado, em processo de instrução complexa.

3.1Crítica à jurisprudência que estabeleceu o prazo de 81 dias

Observa-se que os sistemas jurídicos abordados neste estudo são de países de extensão territorial e população bastante inferiores à situação do Brasil e, além disso, Espanha, Alemanha e Portugal possuem economias muito mais estáveis do que a brasileira, o que permite dotar os policiais e judiciários de melhores recursos materiais e de recursos humanos suficientes para atender às respectivas demandas e, não obstante isso, fixaram prazos para a conclusão da instrução processual de réus presos muito superiores aos 81 dias criados por nossa jurisprudência, a qual foi por demais exigente com os órgãos judiciários de 1ª instância, mas foi até mesmo negligente em se tratando dos prazos de tramitação nas instâncias recursais..

Já em 1986 e com lastro na revista, Jurisprudência-Justitia nº I, da Associação do Ministério Público de São Paulo, do ano de 1975, encontra-se na obra de Damásio Evangelista de Jesus ^[08] a constatação de Des. Dante Busana, de que o prazo de 81 dias é alcançado mediante a seguinte metodologia:

Inquérito: 10 dias (art. 10 do CPP); denúncia: 5 dias (art. 46); defesa prévia: 3 dias (art. 395); inquirição de testemunhas: 20 dias (art. 401); requerimento de diligências: 2 dias (art. 499); para despacho do requerimento: 10 dias (art. 499); alegações das partes: 6 dias (art. 500); diligências ex officio: 5 dias (art. 502); sentença: 20 dias (art. 800); soma: 81 dias.

Trata-se, inquestionavelmente, de uma construção que data da parte final da década de 1960 e que se consolidou nas duas décadas seguintes, mas que se encontra recheada de omissões e contradições, que necessitam ser aclaradas com o rigor científico possível, a começar por uma incursão literal no próprio Código de Processo Penal, para que seja perguntado:

- a uma, onde se encontra a previsão de prazo para a realização do interrogatório do réu, ato este obrigatório para o Judiciário, como forma de garantir a autodefesa (CPP, art. 185), que constitui parte da ampla defesa garantida na Constituição Federal (Art. 5º,inciso LV);

- a duas, qual o prazo reservado para os despachos ordinatórios e cartorários alusivos aos atos reconhecidos como necessários e componentes do prazo de 81 dias, lembrando que esses prazos não poderiam ter sido olvidados, eis que isso afronta não só a racionalidade, como também a própria literalidade do art. 800 do CPP, principalmente em seus incisos II, III;

- a três, onde se encontra a previsão de prazo para a realização do chamado sumário de defesa, eis que na contagem dos 81 dias faz-se referência apenas aos 20 dias consignados no art. 401, o qual dispõe expressamente; "as testemunhas de acusação serão ouvidas dentro do prazo de vinte dias, quando o réu estiver preso [...];"

- a quatro, a se pretender incluir no prazo de 81 dias aquele destinado às diligências complementares (art. 499), passando-se agora a uma interpretação lógico-sistemática, necessário seria também prever prazo para a realização das diligências requeridas e deferidas, eis que estariam eles no contexto da instrução.

Inquestionavelmente, a jurisprudência prestou um grande serviço ao estabelecer o parâmetro de 81 dias para a conclusão da instrução no procedimento comum ordinário ^[09], mas esse critério, de per se, é insuficiente para suprir a lacuna de um comando legal que, a exemplo do direito comparado, estabeleça um prazo razoável para a duração das diversas modalidades de prisão cautelar, com especificação das diversas fases processuais a que esses prazos devem ser aplicados e, na falta de tal critério, a solução encontrada pela jurisprudência tem sido a de amenizar os efeitos da jurisprudência consolidada, através da aplicação de critérios de razoabilidade.