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Notas
[1] O objetivo é explicitado na Justificativa do Projeto de Lei nº 6.787/2016 (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 175).
[2] Farias e Rosenvald (2017, p. 489 e p. 501), a exemplo de outros doutrinadores, limitam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica ao âmbito de processos judiciais, atribuindo-lhe a reserva de jurisdição. Entretanto, há expressa previsão de aplicação do instituto em processo administrativo no art. 14 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção). Antes mesmo do advento desta norma, o Tribunal de Contas da União já vinha aplicando o instituto em processos administrativos. Escorava-se, para tanto, na teoria dos poderes implícitos, assim como no princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput da CRFB). Quanto ao reconhecimento do poder para aplicação da Disregard Doctrine pelo TCU, confira-se o julgado da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no processo RMS 15166/BA, de Relatoria do Ministro Castro Meira (DJ 08.09.2003, p. 262). No âmbito do Supremo Tribunal Federal, cite-se a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no MS 32494 MC/DF (DJ 11.11.2013).
[3] O estudo das desconsiderações múltiplas não é corriqueiro na doutrina brasileira e, quando empreendido, costuma se limitar a um único tipo de encadeamento, que recebe a denominação genérica de “desconsideração sucessiva”. Nessa linha, Figueiredo (2006, p. 12) sustenta que “o instituto da desconsideração pode ser aplicado de forma sucessiva, incidindo inicialmente a sua faceta direta, e posteriormente a indireta”. Como se vê, o autor usa o termo com sentido mais restrito do que aquele empregado no presente trabalho, aludindo apenas à desconsideração sucessiva heterogênea do tipo “direta-inversa”. Já Bianqui (2010, p. 51) associa o termo ao “caso de sucessivas insolvências de sociedades” (grifos no original), referindo-se, pois, à desconsideração sucessiva homogênea do tipo “direta-direta”. Por seu turno, Silva (2008, p. 22) alude às duas situações, mas chama de desconsideração sucessiva apenas a segunda (tipo “direta-direta”), até porque rechaça o cabimento da primeira hipótese. Como se vê, a terminologia adotada pela doutrina não é consensual nem abrange todas as possibilidades de interações entre as operações, motivo pelo qual se optou por elaborar classificação e terminologia próprias.
[4] O termo “empresa” é polissêmico e será utilizado aqui e em diversas passagens deste trabalho para designar a pessoa jurídica que desenvolve atividade empresarial.
[5] Adota-se, aqui, a terminologia de Farias e Rosenvald (2017, p. 490-491), que usa a expressão “teoria maior” com a subdivisão em “objetiva” e “subjetiva” para se referir à dispensa ou exigência do elemento anímico. Ulhoa (2016, p. 69) traz enfoque ligeiramente distinto, considerando que a formulação subjetiva é autorizada pela fraude e o abuso de direito, enquanto a objetiva se fia na confusão patrimonial, de modo que “a importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo”.
[6] Nesse caminhar é a doutrina de Neves (2016, p. 308) e Barba Filho (2018, p. 199), ambos claros ao afirmar a natureza jurídica de incidente processual, e não processo incidente.
[7] Em que pese a natureza de demanda incidental, adota-se neste texto a expressão “incidente” para prestigiar a denominação utilizada pelo legislador.
[8] O texto legal do art. 134, §4º assevera que o requerimento deve “demonstrar” o preenchimento dos pressupostos legais, ensejando o entendimento de que é exigida prova pré-constituída. Concorda-se, porém, com a posição de Daniel Amorim Assumpção Neves, no sentido de que o requerente não deve demonstrar, “mas apenas alegar o preenchimento dos requisitos legais para a desconsideração, tendo o direito a produção de prova para convencer o juízo de sua alegação” (NEVES, 2017, p. 238). O dispositivo reforça, entretanto, o entendimento de que o ônus de provar o abuso de personalidade é daquele que requer a desconsideração da personalidade, por ser fato constitutivo do seu direito (art. 373, I do CPC).
[9] Enunciado 125 do VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC: “Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica, juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidentemente no processo em curso”.
[10] No mesmo sentido, ainda que lamentando a opção legislativa, é a posição de Neves (2017, p. 239). Em sentido contrário manifestam-se Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2017, p. 280), considerando ser necessária também a intimação da pessoa jurídica cuja personalidade poderá ser desconsiderada.
[11] Atualmente o art. 78 foi reinserido na Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho pelo Ato n. 10/GCGJT, de 18 de agosto de 2016, sofrendo, porém, total reformulação, de modo que não mais cuida da procedimentalização da desconsideração da personalidade jurídica.
[12] Neves (2017, p. 1286) e Bueno (2016, p. 178) seguem a mesma orientação. É esse também o entendimento cristalizado no Enunciado 52 da ENFAM: “A citação a que se refere o art. 792, § 3º, do CPC/2015 (fraude à execução) é a do executado originário, e não aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015)”. Já Theodoro Júnior (2017, p. 336) representa a corrente divergente, que sustenta que o marco inicial é a citação do terceiro responsável, prevista no art. 135 do CPC.
[13] Confira-se, por todos: CLAUS, Bem-Hur Silveira. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no CPC/2015 e o direito processual do trabalho. Revista LTr: Legislação do Trabalho. São Paulo, v. 80, n. 1, p. 70-86, jan., 2016.
[14] Desde o cancelamento da Súmula 205 do TST, em 2003, é tranquila a possibilidade de execução do responsável solidário integrante de grupo econômico que não consta no título executivo judicial como devedor. A dúvida que surge com as recentes alterações legislativas é quanto à necessidade de instauração do IDPJ para a referida responsabilização.
[15] Em direção contrária, Bueno (2016, p. 177) defende que até mesmo a ocorrência de hipótese como a do art. 2º, §2º da CLT merece ser constada por meio do incidente em tela.
[16] Cabe esclarecer que o IDPJ pode ser utilizado nos tribunais trabalhistas tanto nas ações de competência originária quanto naquelas que se encontram em grau recursal, cabendo o agravo interno em qualquer dos casos, de modo idêntico ao que se dá no processo civil. A expressão “originariamente”, portanto, diz respeito ao momento de instauração no IDPJ, e não ao tipo de competência dos tribunais.
[17] Vale lembrar que, em sentido contrário, Silva (2017, p. 164) sustenta ser inaplicável o IDPJ às execuções fiscais em curso na Justiça do Trabalho, vez que desnecessário, diante da previsão do art. 135 do CTN. Concorda-se, porém, com a cátedra de Cunha (2017, p. 422), para quem o incidente deve ser instaurado não apenas nos casos de desconsideração propriamente dita, mas também nos casos de responsabilidade do sócio, a exemplo das hipóteses previstas nos arts. 134, VII e 135, III do CTN. Cássio Scarpinella Bueno (2016, p. 177) corrobora o entendimento. A peculiaridade, na Justiça do Trabalho, será a possibilidade de instauração de ofício.
[18] Segue a mesma orientação a posição de Corrêa (2018, p. 86), para quem “sendo o incidente provocado no curso do processo de cognição, haverá a suspensão do feito e a citação dos interessados, pessoa jurídica ou física, no prazo de 15 (quinze) dias, inclusive para produzir provas, tudo sob o olhar atento do art. 135 do CPC”.
[19] Schiavi (2018a, p. 159) defende a mesma possibilidade, com espeque no princípio da cooperação previsto no art. 6º do CPC.
[20] Leite (2016, p. 406) defende ser inaplicável a teoria menor nessas hipóteses, razão pela qual, mesmo antes da reforma, já sustentava que o IDPJ previsto no NCPC seria aplicável às ações inseridas na competência da Justiça do Trabalho pela EC nº 45/2004, porém incompatível com as execuções de créditos de natureza alimentícia em ações oriundas da relação de emprego.
[21] Quanto à prevalência da teoria maior nesse caso: AIRR - 1557-78.2014.5.02.0057, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 17/05/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017.
[22] Vólia Bomfim Cassar aparentemente defende o cabimento do mandamus como única solução, vez que não faz referência aos Embargos de Terceiro: “Se o julgador desconsiderar a personalidade jurídica sem instaurar o incidente, impedindo a ampla defesa e deixando de suspender o processo, caberá mandado de segurança se praticado na fase de execução, por não ter recurso próprio contra esta decisão” (CASSAR; BORGES, 2018, p. 153).
[23] Portanto, diverge-se, ainda que em pequeno grau e com a devida vênia, da posição de Corrêa (2018, p. 84), para quem, na fase cognitiva, fica “afastada qualquer possibilidade de se manejar o Mandado de Segurança, o que retardaria ainda mais a decisão de mérito, o que criaria verdadeiro embaraço à duração razoável do processo”.
[24] É defensável a tese de que a inadequação do prazo do art. 135 do CPC/15 gera lacuna no processo laboral, o que viabilizaria a aplicação, pelo juiz, da regra trazida para os embargos à execução (art. 884 da CLT), com adoção por analogia do prazo de 5 dias para defesa no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Entende-se, porém, que a modificação de prazo peremptório pelo magistrado é medida que extrapola os limites hermenêuticos dos arts. 8º, 765 e 769 da CLT, além de causar insegurança jurídica, restando ao legislador a tarefa de corrigir o equívoco.
[25] Como forma de atenuar o prejuízo, defende-se ser possível ao credor pretender que a penetração da personalidade jurídica culmine com a responsabilização de um único sócio, caso julgue que este tem patrimônio suficiente para suportar a dívida. Não é obrigatória, pois, a inclusão de todos os responsáveis secundários no polo passivo do IDPJ, até porque a responsabilidade entre eles é solidária.