Adaptações do incidente de desconsideração da...

5. ADAPTAÇÕES DO IDPJ AO PROCESSO DO TRABALHO: ABORDAGEM CRÍTICA DO ART. 855-A DA CLT

Pela literalidade do art. 855-A da CLT, o procedimento sintetizado no item 3 (três) deste artigo deverá ser observado nos processos trabalhistas, com duas adaptações expressas: 1) na fase de cognição, não cabe recurso de imediato da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente, na forma do §1º do art. 893 da CLT; 2) na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo.

No primeiro caso, a falta de recurso imediato gera um problema inexistente no processo civil, na medida em que o terceiro que pretende recorrer da decisão mais à frente (por meio de Recurso Ordinário) assumirá, até lá, uma condição precária de litisconsorte passivo no processo principal que volta a correr. Deverá, pois, participar deste sem ter segurança quanto ao seu status processual, pois sua condição de parte pode ser alterada em breve.

Ainda assim, pensa-se que seus poderes processuais equivalentes ao de assistente litisconsorcial devem ser respeitados, até porque, se lograr êxito no auxílio da defesa relativa ao mérito da ação principal, poderá nem precisar manejar o Recurso Ordinário, já que o pedido de desconsideração tem caráter sucessivo e ficará prejudicado.

Sobre o agravo de petição, a regra, além de inovar ao dispensar a garantia do juízo, traz novo elemento para o debate doutrinário sobre o alcance do art. 897, “a” da CLT, que estabelece o cabimento do recurso em face de “decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções”. Parte dos juristas considera que o termo “decisões” abarca apenas sentenças proferidas na fase de execução. Para outros, engloba sentenças e decisões interlocutórias proferidas na fase executiva, de qualquer tipo. A corrente intermediária aceita o agravo de petição que combate, além das sentenças, também “as decisões interlocutórias que criarem obstáculo intransponível ao prosseguimento da execução” e “as decisões interlocutórias capazes de produzir prejuízo grave e iminente ao agravante” (MIESSA, 2015, p. 236).

Ao que parece, a regra do inciso II do §1º do art. 855-A da CLT reflete a terceira corrente. De fato, a decisão que rejeita o IDPJ cria obstáculo intransponível para o prosseguimento da execução, que tende a se extinguir por prescrição intercorrente, diante da falta de patrimônio da devedora principal. Por outro lado, a decisão que acolhe o incidente pode produzir prejuízo grave e iminente ao terceiro agravante, que, se não recorrer, verá estabilizada sua condição de parte e terá seu patrimônio atacado.

Além dos ajustes trazidos pelos incisos I e II do §1º do art. 855-A, o inciso III reforça o cabimento do agravo interno se a decisão interlocutória for proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente[16] no tribunal. Tal regra é compatível com a previsão da Súmula 214 do TST, de modo que não inova no conjunto de exceções ao princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias.

Por fim, o §2º do art. 855-A da CLT confirma o efeito suspensivo do incidente, ressaltando a possibilidade de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.

Concluída a análise dogmática do novo artigo, dá-se início a uma abordagem crítica e prospectiva, baseada na percepção de que a importação das regras promovida pelo art. 855-A da CLT é imperfeita.

Vislumbra-se a necessidade de, pelo menos, oito outras adequações à sistemática processual trabalhista, abaixo enumeradas, a serem providenciadas pelos juízes no exercício do poder concedido pelo art. 765 da CLT, assim como em atenção à norma de contenção estabelecida pelo art. 769 da CLT e preservada pelo art. 15 do CPC/15 (PINTO, 2017).

INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO DO INCIDENTE NO CASO DE JUS POSTULANDI

A primeira adaptação concerne à possibilidade de instauração de ofício do incidente pelo juiz quando a reclamação trabalhista tiver sido proposta pela parte no exercício do jus postulandi, sem assistência de advogado. Isso porque a nova redação do art. 878 da CLT permite a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. Se a própria execução pode ser promovida de ofício nesta hipótese, com mais razão o incidente que busca conferir-lhe efetividade.

O entendimento foi recentemente endossado pelo Tribunal Superior do Trabalho na IN nº 41/18, cujo art. 13 possui a seguinte redação:

Art. 13. A partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, a iniciativa do juiz na execução de que trata o art. 878 da CLT e no incidente de desconsideração da personalidade jurídica a que alude o art. 855-A da CLT ficará limitada aos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Como se constata, o dispositivo ressalta que, a partir da vigência da Lei nº 13.467/17, a iniciativa do juiz no IDPJ somente será possível nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Apesar do acerto quanto à posição adotada, a confusa redação do dispositivo merece críticas, pois dá a entender que o art. 855-A da CLT possui regramento que trata da iniciativa do juiz, à semelhança do art. 878 da CLT, o que não ocorre.

Ademais, ao separar a iniciativa do juiz “na execução” e “no incidente”, abre espaço para conclusão equivocada no sentido de que seria possível a instauração de ofício do IDPJ na fase de conhecimento.

O precitado art. 13 precisa ser lido em conjunto com o art. 17 da mesma IN nº 41/18, que reforça a aplicabilidade do incidente regulado nos arts. 133 a 137 do CPC ao processo do trabalho, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017. Assim, como a iniciativa de ofício do IDPJ na fase de conhecimento é incompatível com a sistemática original do CPC e com as regras da CLT, tal entendimento deve ser rechaçado.

Note-se que os dispositivos da IN nº 41/18 deixam claro que antes da vigência da Reforma Trabalhista a instauração de ofício do IDPJ na fase de execução era possível. Nesse ponto, a IN nº 41/18 reafirma o teor do art. 6º da IN nº 39/16 do TST.

Perceba-se, ainda, que a presente adaptação (assim como a próxima) permite ao magistrado dar início a uma ação incidental, o que enquadra o IDPJ trabalhista como uma “exceção ao princípio de que uma tutela jurisdicional não será outorgada senão mediante pedido da parte legitimada (arts. 2.º e 492 do CPC/2015)” (WAMBIER; TALAMINI, 2018, p. 374).

5.2. INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO DO INCIDENTE NA EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

O segundo ajuste na importação do IDPJ para o processo do trabalho é quanto à possibilidade de atuação ex officio do juiz para desconsiderar a personalidade jurídica no caso da execução de contribuições sociais previstas na alínea “a” do inciso I e no inciso II do “caput” do art. 195 da Constituição Federal, diante da nova dicção do parágrafo único do art. 876 da CLT, que reproduz a regra do art. 114, VIII da CRFB[17].

Neste ponto, a IN nº 41/18 merece nova crítica porque, ao ignorar a previsão do parágrafo único do art. 876 da CLT, enseja a interpretação de que é vedada a atuação ex officio do juiz na execução de contribuições sociais e na instauração do IDPJ a este relativa. Por afrontar a literalidade da lei e da própria Constituição (art. 114, VIII), trata-se de entendimento que não prospera.

Há, ainda, importante questão a ser elucidada, originada de aparente colisão normativa. A vedação da atuação de ofício do magistrado na execução do crédito trabalhista (crédito principal) nos processos em que a parte atua assistida por causídico (art. 878 da CLT) é aparentemente incompatível com a interpretação literal do dispositivo que determina a execução de ofício das contribuições sociais, pois fere a lógica buscar o adimplemento da obrigação acessória sem a prévia quitação do principal, notadamente quando o crédito trabalhista tem natureza privilegiada em relação ao crédito tributário (art. 186 do CTN).

Tal incongruência tem fomentado o entendimento de que a nova regra do art. 878 da CLT seria inconstitucional, por ferir o art. 114, VIII da CRFB e quebrar a isonomia ao ensejar tratamento privilegiado à Fazenda Pública (CASTRO, 2018, p. 412).

A análise perfunctória da inconstitucionalidade do art. 878 da CLT foge das pretensões deste artigo. Defende-se, porém, que o problema decorrente da antinomia apontada pode ser superado com o condicionamento da atuação de ofício do juiz na execução das contribuições sociais à iniciativa do credor trabalhista na forma do art. 878 da CLT.

Melhor explicando: a previsão de atuação de ofício do juiz no parágrafo único do art. 876 da CLT não deve ser entendida como a possibilidade de o magistrado buscar a execução do crédito da União sem que o crédito trabalhista esteja em execução. O comando é para que, uma vez iniciada a execução do crédito principal por iniciativa da parte, o juiz tutele o crédito da União, sem depender da iniciativa da Fazenda Pública.

Portanto, a ordem é para que o juiz atue de ofício a favor da União na fase executiva já iniciada pelo trabalhador, e não para que dê início à própria fase executiva.

É possível alegar que a solução apontada também resta maculada por inconstitucionalidade por transferir para o particular a iniciativa para a execução do crédito da União. A objeção não se sustenta.

Perceba-se que, nessa sistemática, o magistrado é quem dará início à execução do crédito fiscal, já que este pedido não é feito pelo credor trabalhista quando pede o início da execução, até por falta de legitimidade ativa, vez que o crédito não lhe pertence. Portanto, a execução das contribuições sociais ainda se dará “de ofício”, porque iniciada pelo magistrado no bojo da fase executiva em andamento, restando respeitada a regra do art. 114, VIII da CRFB.

Ademais, não é nova a situação em que a execução do crédito fiscal fica logicamente condicionada à prática de atos pelas partes. É suficiente aludir às situações em que a liquidação depende da prática de ato pelo exequente. A inércia do credor não só impedirá a execução da parcela acessória, já que o crédito principal nem mesmo foi apurado, como poderá levar até mesmo à extinção de ambos os créditos em caso de configuração da prescrição intercorrente (art. 11-A da CLT).

Portanto, no que tange à antinomia aparente acima discutida, defende-se que o art. 878 e o parágrafo único do art. 876 da CLT possam receber interpretação conforme a Constituição para fixar que a atuação oficiosa do magistrado ocorra apenas em execução já promovida pelas partes. Nesse contexto, poderá o magistrado atuar amplamente na tutela do crédito fiscal, o que inclui a instauração de ofício do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

5.3. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO

A terceira adequação diz respeito à relativização do efeito suspensivo previsto no art. 134, §2º do CPC.

Dissertando sobre o tema no âmbito do processo civil, Menezes e Santos (2018, p. 114) defendem que a suspensão referida se adéqua melhor ao processo de execução/cumprimento de sentença, não sendo aplicável, porém, à fase de conhecimento. Isso porque “só tem sentido apreciar o pleito de desconsideração caso a demanda principal seja julgada procedente, com o reconhecimento do direito de crédito do autor, possibilitando, assim, a existência de uma futura execução”, de modo que a prévia decisão que decretar a desconsideração não terá qualquer serventia se ação principal for improcedente (MENEZES; SANTOS, 2018, p. 109).

Apoiados em tais premissas, os autores concluem que o incidente e a demanda principal devem correr paralelamente, sendo julgados conjuntamente na sentença. Nesse caso, o juiz poderá determinar a autuação da demanda incidental em outros autos, apensos aos principais, mas não deverá suspender o andamento do processo principal ainda em fase cognitiva (MENEZES; SANTOS, 2018, p. 112).

Tratando da matéria no âmbito laboral, Miessa (2018, p. 668) sustenta igualmente que a suspensão do processo é efeito que não se aplica ao IDPJ instaurado na fase de conhecimento de processo trabalhista, já que o art. 799 da CLT impede a instauração de incidentes com efeito suspensivo, salvo as exceções de suspeição, impedimento e incompetência. Ademais, argumenta o doutrinador que o prosseguimento do feito é favorável à economia processual, pois possibilita a prática de atos comuns ao processo principal e ao incidente, como a instrução e a sentença.

Com a devida vênia, em que pese a solidez dos argumentos e o respeitável intento de promover a celeridade e economia processual, diverge-se da posição dos juristas.

Quanto aos argumentos fundados na questão da prejudicialidade, discorda-se da conclusão que aponta a inutilidade do IDPJ resolvido antes da demanda principal julgada improcedente.

É que, como já referido, uma vez decretada a desconsideração na fase cognitiva, os sócios (ou pessoas jurídicas, na desconsideração inversa) passam a compor o polo passivo em litisconsórcio com o devedor original. A improcedência da demanda principal pode resultar justamente da atuação eficaz dos novos integrantes do polo passivo, e será, por certo, de grande utilidade para estes, que assim ficam livres de eventual cobrança.

Na realidade, a finalidade do IDPJ instaurado na fase de conhecimento não é apenas possibilitar a responsabilização dos sócios em caso de futura execução, mas também reconfigurar os elementos subjetivos da ação principal. Adotado este ponto de vista, conclui-se que a conformação dos elementos da ação é questão prejudicial ao julgamento da demanda, e não o contrário, razão pela qual a suspensão do feito principal se faz necessária.

No que se refere aos fundamentos colhidos no campo trabalhista, cabe objetar que o art. 799 da CLT não traz norma geral para a fase de conhecimento ou para os incidentes processuais, mas se limita a regular as exceções no processo do trabalho. Estas, por sua vez, são “defesas indiretas de natureza processual”, com natureza de incidente processual (GARCIA, 2017, p. 913). O IDPJ é tipo de incidente (na verdade, ação incidental), mas não é tipo de exceção, até porque nem mesmo é espécie de defesa, sendo geralmente instaurado pelo polo ativo da ação principal.

Também não socorre a tese a regra celetista do art. 852-G, segundo a qual “serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo [...]”.Primeiro, porque se trata de regra aplicável ao rito sumaríssimo. Segundo, porque, à revelia do dispositivo, há incidentes que, mesmo no rito aludido, não podem ser resolvidos “de plano” em audiência, como o de falsidade e a exceção de suspeição (SAAD, 2016, p. 1268), o que demonstra que a regra não elide hipóteses em que tal efeito é insuperável.

Mesmo que se entenda que o art. 799 ou o art. 852-G da CLT regulam os incidentes na fase de conhecimento trabalhista, vedando, como regra geral, o efeito suspensivo, ainda assim seria preciso reconhecer que o art. 134, §2º do CPC traz exceção válida e compatível com o processo do trabalho, diante da necessidade de evitar tumulto processual e insegurança jurídica resultantes da atuação do sócio como parte “precária” no processo principal, decorrente da intensa instabilidade do seu status processual enquanto o incidente não for julgado.

Em acréscimo, há de se ressaltar que a instauração do IDPJ na fase de conhecimento é uma faculdade da parte, a quem cabe avaliar as vantagens e os prejuízos de sua estratégia processual, assumindo-os simultaneamente.

Conclui-se, pois, que o efeito suspensivo previsto no art. 134, §2º do CPC é não apenas útil e eficaz no processo comum, mas também aplicável ao IDPJ trabalhista, mesmo na fase de conhecimento[18]. Mais do que isso, é um direito da parte que integra a demanda (BARBA FILHO, 2018, p. 197).

Por outro lado, assiste razão a Miessa (2018, p. 668) quando defende a possibilidade de suspensão apenas parcial na fase de execução, quando for possível efetuar atos constritivos em face de outros devedores ou responsáveis, que não aqueles atingidos pela superação da personalidade jurídica.

A suspensão parcial na execução é hipótese aplicável ao processo comum. Contudo, vislumbra-se sua especial relevância no processo do trabalho, por serem corriqueiras as situações de responsabilização subsidiária de tomadores de serviço, que assim poderão ter seu patrimônio atingindo ao mesmo tempo em que se busca a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal.

ADAPTAÇÕES DERIVADAS DA ADOÇÃO DA TEORIA MENOR

Outras adaptações decorrem do fato de que prevalece, na seara laboral, a adoção da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Sua disseminação se justifica pela hipossuficiência do empregado, inclusive no campo probatório, que o coloca em situação equiparada à do consumidor, ensejando a aplicação subsidiária do art. 28 do CDC. Além disso, a formulação menos exigente adequa-se à informalidade do processo do trabalho e à natureza privilegiada do crédito trabalhista, que demanda o reforço da sua garantia e a máxima efetividade do processo de execução.

Não se ignora que a teoria maior é hoje prevalecente no ordenamento jurídico brasileiro, a ponto de Coelho (2016, p. 71) passar a nominá-la “aplicação correta” e considerar que se encontra superada a classificação por ele formulada em 1999, já que a teoria menor (“aplicação incorreta”) teria sido abandonada pela jurisprudência.

Em que pese a respeitabilidade da posição do renomado jurista, a consolidação da teoria maior não elide as normas fundadas na teoria menor, ainda vigentes, a exemplo do §5º do art. 28 da Lei 8.078/90. Ademais, é inegável que no campo laboral a teoria objetiva possui contundente ressonância, sendo albergada por parcela majoritária da doutrina e adotada em inúmeros julgados das mais diversas cortes trabalhistas.

Veja-se o cenário trazido por Schiavi, que prefere a expressão “teoria objetiva”:

Atualmente, a moderna doutrina e a jurisprudência trabalhista encamparam a chamada teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de os atos deste violarem ou não o contrato, ou haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens para ter início a execução aos bens do sócio (SCHIAVI, 2018a, p. 151).

Não se olvide que o direito do trabalho ostenta autonomia científica, conformada pela presença de princípios, finalidades e institutos próprios, complementada ainda pela autonomia doutrinária. Logo, mesmo que a teoria menor seja depreciada pelos cultores do direito empresarial, porque incompatível com seus preceitos basilares, tal reclamo não abala sua importância no campo laboral, porque não elide a perfeita adequação da acepção aos fundamentos do direito do trabalho. É legítimo, pois, que a teoria menor continue a ser estimada e desenvolvida pela ciência jurídica trabalhista, especialmente quando incrementa a tutela de direitos fundamentais neste campo.

A novidade do art. 855-A da CLT, diante da sua natureza processual, não deve alterar esse panorama, que deriva da lacuna existente no direito material trabalhista. O direito do trabalho continua carente de regramento que detalhe requisitos para a superação da personalidade jurídica. Neste quadro, o julgador continuará a se socorrer do art. 28, caput e §5º do CDC, que mais bem atende aos imperativos do direito do trabalho (art. 8º, §1º da CLT e arts. 769 e 889 da CLT c/c art. 15 do CPC).

Diante de sua natureza instrumental, cabe ao processo amoldar-se ao direito material que busca concretizar. Como consequência da encampação na área laboral da teoria simplificada, e em razão da especial celeridade exigida da tutela trabalhista, defende-se que a instauração do IDPJ nessa área receba uma quarta adequação: logo na manifestação que impulsiona a execução (art. 878 da CLT) poderá o exequente adiantar o pedido pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no momento futuro em que verificada a frustração da execução. Tal petição suprirá a exigência do caput do art. 133 do CPC, ainda que condicionada a evento futuro.

De fato, por restar inexigível a comprovação pelo exequente de desvio de finalidade ou confusão patrimonial como requisitos para a instauração do incidente (art. 50 do Código Civil), não se justifica, na maioria dos processos trabalhistas, a vindicação de petição específica que demonstre o preenchimento dos pressupostos legais para desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, §4º do CPC).

Deste modo, sustenta-se que a petição que promove a execução poderá trazer consigo o pedido para aplicação futura do IDPJ. Nesse caso, a citação do terceiro para manifestação no prazo de 15 dias será promovida pelo juiz no momento oportuno, após o insucesso dos atos de execução praticados contra o devedor original, sem necessidade de novo requerimento do exequente nesse sentido, vez que a inércia do juízo de execução já terá sido rompida.

Havendo inércia do exequente, o magistrado poderá, ainda, atuar no sentido de intimá-lo para, querendo, pedir a instauração do incidente, de modo a evitar a prescrição intercorrente[19].

Perceba-se que nestas situações a regra que veda a desconsideração da personalidade ex officio não é elidida, mas a exigência de requerimento específico é relativizada em prol da simplicidade e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB).

A quinta particularidade refere-se à utilidade da instrução, que resta mitigada no incidente instaurado em processo trabalhista. Isso porque geralmente não haverá pressupostos legais a serem comprovados pelas partes. O único requisito costuma ser o fracasso da execução contra o devedor original, que se conforma nos próprios autos e pode ser verificado diretamente pelo magistrado. No processo trabalhista, portanto, a instrução será muitas vezes dispensada.

O sexto ajuste está ligado ao ônus da prova. Diante da conformação do requisito legal nos próprios autos da reclamação trabalhista (frustração da execução), na maioria dos casos, não se exige do exequente o ônus de demonstrá-lo (art. 134, §4º do CPC). Caberá, então, aos terceiros responsáveis o ônus da prova da não configuração do requisito legal (art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC), comprovando em instrução, por exemplo, que o devedor original não é insolvente e possui bens penhoráveis.

Perceba-se que o §4º do art. 134 do CPC tem menor utilidade no IDPJ do processo trabalhista, chegando Teixeira Filho (2017, p. 178) a sustentar a inaplicabilidade do parágrafo na seara laboral.

Pensa-se, contudo, que o dispositivo é útil para orientar o pedido de penetração da personalidade quando feito antes mesmo da frustração da execução, cabendo ao interessado, nesse caso, fazer prova da insolvência da pessoa cuja personalidade se pretende desconsiderar.

Também se aplica para as hipóteses de incidência da teoria maior (art. 50 do CC), a exemplo das ações oriundas de relação de trabalho diversa da relação de emprego ou trabalho avulso[20], inclusive a execução fiscal de multas administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, quando caberá à União comprovar o abuso da personalidade jurídica caracterizada pelo desvio da finalidade ou confusão patrimonial[21].

5.5. IMPORTAÇÃO DO ART. 792, §3º DO CPC

A sétima adaptação é a importação do art. 792, §3º do CPC, segundo o qual, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

É que o caput do art. 855-A da CLT, ao dispor sobre a aplicação subsidiária dos arts. 133 a 137 do CPC, disse menos do que pretendia, pois almejava a importação de todas os dispositivos que regulam o incidente.

A partir desta interpretação extensiva, também a regra do art. 792, §3º do CPC deve indicar o marco inicial para verificação da fraude à execução trabalhista. Do contrário, a simples incidência do art. 137 poderia levar à adoção, como marco inicial para apuração da fraude à execução, do momento da decisão que resolve o IDPJ, solução indesejada que tornaria o crédito trabalhista menos protegido contra fraudes do que o crédito comum.

5.6. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

Relevante aludir, por fim, à necessidade de adequação do incidente a um outro aspecto da sistemática recursal trabalhista, concernente ao cabimento de Mandado de Segurança (que não é recurso, mas é utilizado como se fosse) em face de decisões interlocutórias.

Adotada esta premissa, é possível defender o cabimento do writ como remédio contra a decisão que decidir a tutela de urgência de natureza cautelar no IDPJ, ou que promover a superação da personalidade jurídica sem instaurar previamente o incidente, entre outras.

Convém advertir, contudo, que o cabimento do Mandado de Segurança é excepcional, acatado apenas quando se estiver diante de decisões judiciais teratológicas ou flagrantemente ilegais. A própria utilização do mandamus como sucedâneo recursal é criticável, por não ser essa sua finalidade constitucional (SCHIAVI, 2018b, p. 281). Exige-se vício grave (ilegalidade ou abuso de poder), a ponto de restar evidente a ofensa a direito líquido e certo (art. 5º, LXIX da CRFB).

No caso da desconsideração da personalidade efetivada de ofício e sem a prévia instauração do incidente, é mais adequado o manejo de embargos de terceiro pelo interessado, com supedâneo na aplicação subsidiária do art. 674, §2º, III do CPC.

Entretanto, considera-se admissível igualmente a impetração de mandado de segurança, já que o ato impugnado pode gerar prejuízos imediatos e irreparáveis ao lesado[22]. Nesse caso, a decisão será flagrantemente ilegal se proferida após a vigência da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), por ofensa direta ao art. 855-A da CLT c/c art. 795, §4º do CPC, dando ensejo à impetração do remédio constitucional pela parte prejudicada. Por outro lado, a mesma decisão, se proferida antes de 11/11/2017, será de legalidade duvidosa, o que afasta o cabimento do writ, ensejando tão somente a oposição dos embargos de terceiro.

Na mesma toada, como regra, não será cabível o mandado de segurança em face da decisão interlocutória que, na fase de cognição, acolher ou rejeitar o IDPJ. Fica ressalvada, porém, a hipótese de combate às decisões com ilegalidade “chapada”, a exemplo daquela que acolher o incidente sem a prévia oitiva dos sócios, sendo esta a oitava e última adaptação ora divisada[23].

ENTRAVES PROVOCADOS PELO ART. 855-A DA CLT

Observadas as peculiaridades acima apontadas, crê-se que o transporte do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o processo do trabalho avançará no sentido de alcançar o equilíbrio entre o direito ao contraditório dos responsáveis patrimoniais secundários e a exigência de efetividade e celeridade do processo do trabalho.

Contudo, mesmo com as adaptações, é inegável que o art. 855-A da CLT burocratiza e reduz a efetividade deste procedimento que tem sido responsável pela solução de inúmeras demandas trabalhistas.

O IDPJ revela-se prejudicial à efetividade da execução, verbi gratia, ao facilitar a ocultação de patrimônio pelos sócios de má-fé quando antecipa o contraditório. Este era antes diferido ou postergado, porque exercido no bojo dos embargos à execução ou exceção de pré-executividade (ou ainda embargos de terceiro, a depender do entendimento), muitas vezes já precedido da constrição de valores aptos a garantir integralmente a execução.

De outra ponta, o prazo para defesa do responsável secundário agora é de 15 dias. Trata-se de prazo extenso, discrepante em relação aos demais prazos processuais trabalhistas e incompatível com a celeridade que deve nortear a execução de crédito alimentar, especialmente diante do fato de que esta permanecerá suspensa. Não custa ainda lembrar que a contagem será em dias úteis (art. 775 da CLT).

A título de comparação, a antiga redação do art. 78, III da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho previa a citação do sócio para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, realizasse a indicação de bens da sociedade (artigo 795 do CPC) ou, não os havendo, garantisse a execução, sob pena de penhora, com o fim de habilitá-lo à via dos embargos à execução para imprimir, inclusive, discussão sobre a existência ou não da sua responsabilidade executiva secundária.

Logo, o prazo para manifestação do sócio antes praticado era de 48 (quarenta e oito horas), que poderia se somar a mais 5 dias corridos, contados após a garantia do juízo, caso houvesse oposição de embargos à execução.

Além de ser prazo muito superior ao anteriormente praticado, a recente dilatação não se justifica na maioria dos casos, vez que a matéria alegável pelo sócio no caso de adoção da teoria menor é restrita, se comparada àquela debatida no processo civil.

Ademais, dá-se ensejo a uma situação ilógica: o pedido de desconsideração feito na petição inicial poderá culminar na concessão de apenas 5 (cinco) dias de prazo para contestação pelo sócio incluído no polo passivo na petição inicial, diante da aplicação prática do art. 841 da CLT. De forma contraditória, logo na fase com matéria de defesa mais restrita (execução), fundada em título executivo e norteada pelo princípio da máxima efetividade da tutela executiva este prazo será triplicado para 15 dias[24].

Os problemas acima apontados são reforçados pelo fato de que muitas vezes a citação do sócio é dificultosa, especialmente na fase de execução, complicador que pode atravancar severamente o andamento do feito se o quadro societário do ente moral for numeroso[25].

Outro ponto criticável refere-se à suspensão automática da execução causada pela instauração do incidente, retardando seu trâmite. Semelhante efeito somente era alcançado por meio de decisão judicial. A suspensão da execução, que antes era excepcional, passará a ser regra, porque ope legis.

Cite-se ainda o cabimento imediato de agravo de petição em face da decisão que resolve o IDPJ na fase de execução, sem necessidade de garantia do juízo, o que certamente estimulará a interposição do recurso e postergará a conclusão do feito.

Perceba-se que, deferida a desconsideração e havendo penhora sobre bens do responsável secundário, este, agora na condição de litisconsorte passivo, poderá ainda opor embargos à execução em face do ato de constrição para discutir aspectos outros que não a desconsideração da personalidade. A decisão dos embargos à execução poderá ser posteriormente impugnada por novo agravo de petição e, em certos casos, recurso de revista e agravo de instrumento.

Fica evidente o calvário a que será submetido o credor trabalhista a partir de agora, sendo que antes toda a matéria defensiva era debatida em um único incidente e seus recursos, sequência geralmente iniciada a partir da oposição de embargos à execução com prévia garantia (art. 78, III da Consolidação dos Provimentos da CGJT, com redação anterior à revogação pelo Ato n. 5/GCGJT, de 29 de março de 2016).

Neste cenário de entraves à efetividade do processo, caso seja imperiosa a instauração do incidente, resta ao credor socorrer-se da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC de 2015, conforme autorização expressa do §2º do art. 855-A da CLT.

Por meio desta, com base em elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, poderá o exequente obter medidas que evitem o perecimento do direito, a exemplo da imediata constrição de valores nas contas dos instituidores, voltando o contraditório a ser diferido em tais circunstâncias. Note-se que, agora, o contraditório postergado, que era regra, é aplicado de forma excepcional.

Mesmo com a previsão do §2º do art. 855-A da CLT, é de se concordar com o parecer de Corrêa (2018, p. 84-85), no sentido de que “doravante, seria de grande valia que a parte autora, já na sua petição inicial, além de demandar a pessoa jurídica, também o fizesse em relação aos sócios, requerendo a desconsideração de logo”, tornando desnecessária a instauração do incidente.

Em acréscimo, a estratégia processual acima sugerida também minimiza, no caso concreto, as discussões quanto ao marco inicial para a configuração de fraude à execução por atos do responsável secundário, vez que a pessoa jurídica devedora e os sócios serão citados no mesmo ensejo. Reduz, igualmente, as dificuldades para citar os instituidores, já que estes muitas vezes desaparecem nas etapas mais avançadas do processo.

Silva (2008, p. 13), em momento anterior ao advento do CPC/15, tece crítica à solução por considerar que “despreza o conceito de personalidade jurídica desenvolvido ao longo de séculos e, ainda, provoca outra dificuldade enorme se, no curso do processo, houver alteração societária”.

Data maxima venia, a crítica quanto ao desrespeito ao instituto da personalidade jurídica apenas se sustenta se os sócios forem incluídos sem justo motivo no polo passivo da reclamação trabalhista em fase cognitiva, equívoco que deve ser combatido com a declaração da ilegitimidade passiva destes. Do contrário, havendo alegações devidamente fundamentadas e provadas, a superação da autonomia patrimonial é forma de preservar o instituto da pessoa jurídica, por coibir seu abuso, conforme escólio de Coelho (2016, p. 64).

Quanto às dificuldades decorrentes de alterações societárias, estas podem ser hodiernamente superadas pela aplicação do art.10-A da CLT e, se for preciso, pela instauração de novo IDPJ na fase de execução, para atingir os novos sócios não incluídos no título executivo.

Barba Filho (2018, p. 193), no mesmo tom, assevera que a estratégia de incluir o pedido de desconsideração na petição inicial parece temerária, vez que: 1) a instrução se torna complexa, o que facilita o julgamento de improcedência do pedido de superação da personalidade por falta de prova, que por sua vez fará coisa julgada em prejuízo do credor;2) a improcedência implicará efeitos para fins de honorários advocatícios.

As razões do jurista são relevantes e devem despertar a necessária cautela na parte que pretende a desconsideração da personalidade jurídica. Apesar disso, permissa venia, em um comparativo entre as estratégias processuais disponíveis, os argumentos não parecem justificar a predileção pela instauração do IDPJ na maioria dos casos trabalhistas.

O primeiro argumento do autor pressupõe que o julgamento pela improcedência do pedido de desconsideração em sentença, ao fazer coisa julgada, impede a ulterior renovação do pleito em sede de incidente processual. Ousa-se discordar de tal amplitude conferida à coisa julgada, pois é viável a repetição do pedido de desconsideração pela via incidental, desde que baseado em nova causa de pedir.

Assim, caso o reclamante se depare com a sentença de improcedência do pedido de superação da personalidade com base na alegação de confusão patrimonial (art. 50 do CC), nada impede que reitere o pedido na fase de execução por meio do IDPJ, agora com fundamento na insolvência do devedor (supondo-se caso de aplicação da teoria menor) ou com espeque na prova de desvio de finalidade (aplicação da teoria maior).

Ademais, mesmo que o efeito da desconsideração da personalidade decretada em sentença tenha a amplitude pretendida por Barba Filho, o critério não seria apto a diferenciar as estratégias processuais. Isso porque a decisão do IDPJ, ainda que interlocutória, também faz coisa julgada material, enquadrando-se na hipótese do art. 503 do CPC.

O mesmo raciocínio vale para o argumento quanto aos honorários advocatícios, pois estes serão devidos pelo reclamante também caso o pedido de desconsideração da personalidade jurídica seja veiculado incidentalmente, como já referido linhas passadas.

De qualquer modo, a advertência quanto aos possíveis efeitos negativos do indeferimento da desconsideração, veiculado na petição inicial ou no IDPJ, devem conduzir o advogado à cuidadosa reflexão quanto às peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar estratégias processuais açodadas que acabem por prejudicar o cliente.

Em suma, mesmo com todas as adaptações citadas ao longo deste texto, pensa-se que, na maioria dos casos, a melhor opção para o credor trabalhista será evitar a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica sempre que possível, veiculando a pretensão já na petição inicial.

Pela leitura do art. 855-A da CLT, a importação do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o processo do trabalho deverá sofrer duas adaptações expressas: 1) na fase de cognição, não cabe recurso de imediato da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente, na forma do §1º do art. 893 da CLT; 2) na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo.

Ademais, cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal, restando mantida, em essência, a regra do parágrafo único do art. 136 do CPC nesse ponto.

Além das conformações mais tranquilas acima referidas, a imperiosa adequação do IDPJ às peculiaridades do processo do trabalho (arts. 769 e 889 da CLT c/c art. 15 do CPC) se perfaz por meio da observância de ajustes menos óbvios, abaixo listados:

a) aplicabilidade do incidente a qualquer das situações em que se discutir responsabilidade patrimonial de sócios ou administradores, a exemplo da responsabilização do sócio retirante na forma do art. 10-A da CLT e do sócio “oculto”.

b) aplicabilidade do IDPJ para veicular desconsiderações paralelas e sucessivas, desde que, em relação a estas últimas, observe a gradação das operações e a aplicação da teoria maior.

c) inexigibilidade do IDPJ como requisito para a inclusão de membro de grupo econômico ou do sucedido/sucessor trabalhista no polo passivo da execução.

d) possibilidade de instauração de ofício do incidente pelo juiz quando a reclamação trabalhista tiver sido proposta pela parte sem assistência de advogado, conclusão endossada pela recente IN nº 41/18 do TST.

e) possibilidade de instauração de ofício pelo juiz quando da execução de contribuições sociais (art. 876, parágrafo único da CLT), porém condicionada à iniciativa do credor trabalhista quanto à execução do crédito principal (art. 878 da CLT);

f) possibilidade de suspensão parcial do feito na fase de execução, quando os atos expropriatórios puderem seguir em face de outros devedores ou responsáveis, que não aqueles atingidos pela desconsideração.

g) faculdade de o exequente requerer, já na petição que dá início à execução, a futura instauração do incidente no momento em que frustrada a execução contra o devedor original, a ser realizada pelo juiz sem necessidade de novo pedido, desde que no contexto da teoria menor;

h) inexigibilidade de demonstração dos requisitos legais (além da execução frustrada), assim como a desnecessidade da prática de atos de instrução, quando o pedido se embasar na teoria menor;

i) também nos casos fundados na teoria menor, a atribuição do ônus da prova ao terceiro responsável, a quem caberá elidir a presunção quanto à inexistência de bens do devedor original, gerada pela frustração da execução;

j) importação do art. 792, §3º do CPC, estabelecendo que a fraude à execução se verifica a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

k) cabimento excepcional da impetração de mandado de segurança em face da decisão interlocutória teratológica ou flagrantemente ilegal.

Tais ajustes não afastam, porém, os entraves gerados pelo IDPJ, razão pela qual, na maioria dos casos, a melhor estratégia para o credor trabalhista ainda parece ser evitar a instauração do incidente, pedindo a superação da personalidade jurídica já na petição inicial, desde que devidamente fundamentado o pedido e sopesados os riscos processuais com base nas peculiaridades do caso concreto.