INTRODUÇÃO
O Atlas da Violência de 2018, produzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, apontou que em 2016 o Brasil alcançou a marca histórica de 62.517 homicídios, conforme dados do Ministério da Saúde. Isso equivale a uma taxa de 30,3 mortes para cada 100 mil habitantes. Esse estudo ainda apontou que nos últimos dez anos, 553 mil pessoas perderam suas vidas devido à violência intencional no Brasil[1].
Como forma de reduzir essas taxas, é comum surgirem ações desarticuladas e impactantes de aumento de efetivo policial nas regiões com altos índices de crimes contra vida, principalmente da Polícia Militar. Essas ações muitas vezes são realizadas de forma pontual, localizada e por períodos muito curtos, além de não se basearem em estudos mais detalhados e aprofundados da criminalidade local.
Assim, a Inteligência de Segurança Pública tem sido primordial para o enfretamento qualificado da criminalidade. Contudo, apesar dos setores de inteligência da Polícia Militar se empenharem no mapeamento dos criminosos que estão agindo em determinadas regiões, subsidiando o policiamento ostensivo com informações que auxiliarão no desencadeamento de operações policiais seletivas e que visam à repressão qualificada do crime, muitas vezes não conseguem atuar de maneira eficiente, deixando impunes os verdadeiros chefes desses grupos criminosos.
Essa dificuldade decorre, muitas das vezes, do fato das ações criminosas serem cometidas de forma planejada, hierarquizada e coordenada, o que impede que as prisões dos chefes destes grupos criminosos sejam realizadas pelo policiamento tradicional empregado.
Por outro lado, é comum acompanhar em matérias jornalísticas grandes operações policiais que prendem vários integrantes de grupos criminosos, demonstrando para sociedade que é possível oferecer um serviço de segurança pública eficiente, caso sejam disponibilizadas aos órgãos policiais as ferramentas legais disponíveis, dentre elas destacamos a possibilidade do afastamento excepcional do sigilo das comunicações telefônicas, previsto na Constituição Federal (CF) de 1988, em seu art. 5º, inciso XII, e regulamentado pela Lei 9.296 de 1996.
Essa medida cautelar de interceptação de comunicações telefônicas é uma ferramenta importante na atividade de inteligência, principalmente no transcorrer do mapeamento ou investigação de uma organização criminosa, pois possibilita o descobrimento de seu modo de atuação, suas ramificações e sua evolução criminal, auxiliando não só a polícia investigativa, mas também o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.
No que se refere ao seu caráter preventivo, apesar de sua utilização por parte da Polícia Militar suscitar debates calorosos no meio jurídico[2], a interceptação telefônica, de informática e telemática mostra-se de fundamental importância, por possibilitar o emprego e a distribuição do policiamento ostensivo com maior precisão, munindo os policiais com informações sobre quem, quando e onde os criminosos poderão atuar, facilitando assim a prisão e desarticulação desses grupos criminosos antes mesmo da ocorrência das ações delitivas.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
BREVE HISTÓRICO
Na vigência da Constituição Federal de 1969 (Emenda Constitucional 01 de 1967), havia uma proibição quase de forma absoluta da violabilidade das comunicações telefônicas, conforme disposição do art. 153, § 9º, que asseverava que: “são invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas”.
As únicas exceções para mitigação dessa proibição eram na decretação do estado de sítio ou de emergência, ou quando o Presidente da República objetivasse preservar ou restabelecer a ordem pública e a paz social em determinados locais que se encontrassem ameaçados ou atingidos por calamidades ou graves ameaças, situações essas que não justificassem a medida extrema da decretação dos Estados de Sítio ou de Emergência, conforme entendimento do art. 155.
Na legislação infraconstitucional, existia de forma paralela a Constituição de 1969, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117, de 27.08.1962) que também previa a possibilidade da quebra do sigilo telefônico em seu art. 57, inciso II, alínea e, in verbis:
Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:
I - A recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou como cooperação esteja legalmente autorizado;
II - O conhecimento dado:
a) ao destinatário da telecomunicação ou a seu representante legal;
b) aos intervenientes necessários ao curso da telecomunicação;
c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo;
d) aos fiscais do Govêrno [sic] junto aos concessionários ou permissionários;
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação dêste [sic].
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador manteve a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, porém, não de forma absoluta, condicionando a exceção à permissão judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. De igual forma, essa Constituição manteve também a possibilidade de restrição dessa garantia durante o estado de defesa e o estado de sítio, conforme inteligência dos arts. 136, § 1º, e 139.
Na redação final do inciso XII, do art. 5º da CF/1988, é possível verificar que existe a expressão: “nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer”. Com isso, antes de ser aprovada uma lei específica que regulamentava a interceptação telefônica, as solicitações dessa medida cautelar eram autorizadas pelo judiciário com base no Código de Telecomunicações.
Entretanto, o Superior Tribunal Federal (STF) firmou entendimento da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, com base nesse Código Brasileiro de Telecomunicações, nos seguintes termos:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. 1. É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos "frutos da árvore venenosa". [...]
(STF - HC 74116/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 05.11.1996, DJ 14.03.1997)
Para suprir esta omissão legislativa, pelo fato da norma constitucional ser de eficácia limitada, eis que surge a Lei 9.296, de 24.07.1996 (Lei das Interceptações Telefônicas), mais de 07 anos após a promulgação da Constituição de 1988, para regular a parte final do inciso XII, art. 5º da CF.
3.2 LEI DE INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
Como visto a inviolabilidade do sigilo das comunicações, apesar de um direito fundamental garantido pela constituição, não é absoluta, uma vez que a Carta Magna permitiu a possibilidade do afastamento excepcional desse sigilo mediante ordem judicial e nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Para tanto, o legislador na Lei 9.296/1996 tratou em seus artigos as hipóteses de incidência, finalidade, competência, requisitos da autorização e o tempo de duração, além de tipificar como crime o uso dessa medida cautelar como meio de prova fora dos parâmetros legais.
A exegese do artigo 1º
Logo de início a Lei 9.296/1996, em seu art. 1º, estabelece alguns parâmetros legais para a utilização da interceptação de comunicações telefônicas, in verbis:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Na primeira parte do art. 1º da Lei 9.296 já traz uma expressão diferente do art. 5º, inciso XII da CF/1988, ou seja, enquanto a lei infraconstitucional traz a expressão “interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza”, a norma constitucional utiliza somente “interceptações telefônicas”.
Sobre essa aparente “inovação” do legislador, os autores Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel delimitam com propriedade a expressão interceptação de qualquer natureza, fazendo a diferenciação entre interceptação telefônica, escuta telefônica, gravação telefônica ou gravação clandestina, interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental. Vejamos:
- interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. [...] a ofensa, portanto, endereça-se a todos eles; a intimidade de todos está sendo violada;
- escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. [...] logo, a ofensa acontece apenas contra um deles;
- gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma gravação da própria comunicação. Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina;
- interceptação ambiental: é a captação de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores;
- escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores;
- gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex.: gravador, câmeras ocultas etc.), também denominada gravação clandestina[3].
Assim, os renomados doutrinadores entendem que são objetos da Lei 9.296/1996 apenas a interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica, considerando as demais situações fora do regime jurídico instituído por essa lei regulamentadora.
Dissertando sobre as hipóteses de incidência da Lei nº. 9.296/1996, no que tange a interceptação telefônica, lúcida é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover que afirma:
Por mais amplitude que se pretenda atribuir ao conceito, permanece ele limitado à escuta e eventual gravação da conversa telefônica, quando praticada por terceira pessoa, diversa dos interlocutores. Somente a "terzietà", referida pela doutrina italiana, é capaz de caracterizar a interceptação"[4].
Ao tratar desse mesmo assunto e discordando em parte do posicionamento dos autores Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel, Marcellus Polastri Lima leciona com propriedade que:
Se há interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores, temos o grampeamento ou interceptação telefônica propriamente dita ou stricto sensu. Por outro lado, pode haver a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores, o que se pode denominar escuta telefônica, e que não é, stricto sensu, interceptação telefônica, na forma da lei. Portanto, a nosso ver, a Lei nº. 9.296/96 disciplina somente a interceptação telefônica propriamente dita, ou seja, a realização por terceiro sem o conhecimento ou consentimento de ambos os interlocutores, e não outras espécies de gravações ou captações de conversas telefônicas[5].
Apesar da divergência doutrinária, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) acertadamente fez a necessária distinção entre interceptação telefônica e escuta telefônica, in verbis:
[...] Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal.
(STJ - HC 161.053/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27.11.2012, DJe 03.12.2012)
Dessa forma, para efeitos deste artigo o conceito de interceptação de comunicações telefônicas, abarcado pela Lei nº. 9.296/1996, é a captação e gravação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores e com autorização judicial. Caso contrário, [...] “se não autorizada, configura crime, nos termos do art. 10 da mesma lei, e, ademais, é prova ilícita, sendo inadmissível, salvo em benefício da defesa” [...][6].
Os doutrinadores Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel ao dissertarem sobre a locução “comunicação telefônica”, afirmam que essa locução, com avanço da telefonia, não é simplesmente a conversação do passado, mas sim [...] “a transmissão, emissão ou receptação de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informação de qualquer natureza, por meio da telefonia, estática ou móvel (celular)”[7].
Nesse mesmo sentido, Denílson Feitoza Pacheco também afirma que, além da interceptação das comunicações de voz humana, a lei também [...] “abrange a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons, dados ou informações de qualquer natureza que também transmitem por tais sistemas”[8].
Já em relação à expressão “de qualquer natureza”, Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel reforçam o seguinte entendimento:
[...] significa qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, com uso ou não da informática. [...] Para efeito de interpretação do conceito de comunicação telefônica, o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite[9].
Esses mesmos doutrinadores observam que a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática estão expressamente previstos no parágrafo único, do art. 1º, da Lei 9.296/96, e reforçam que à expressão comunicação telemática:
[...] incide sobre qualquer forma de comunicação, seja telefônico ou não; não versa exclusivamente sobre “conversação telefônica”; alcança, por isso mesmo, qualquer tipo de “comunicação telemática” (por telefone ou via independente, sem uso de telefonia). Qualquer tipo de comunicação telefônica ou telemática [...] desde que atendidos aos requisitos legais[10].
Com relação à finalidade desta medida cautelar, tanto a Constituição de 1988 como a Lei 9.296 a delimitam como “prova em investigação criminal e em instrução processual penal”, não sendo admitido em qualquer procedimento ou processo.
Apesar dessa exigência normativa, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento da Lei 9.296/96 admitir a interceptação telefônica sem a instauração prévia de inquérito policial. Nesse sentido é a decisão do STJ abaixo:
[...] 1. Esta Corte já decidiu ser prescindível a prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação de quebra de sigilo telefônico; isso porque, a interceptação telefônica, disciplinada na Lei 9.296/96, tem natureza de medida cautelar preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão [...]
(HC 136.659/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 23.03.2010, DJe 03.05.2010)
Contudo, é necessária a existência de uma investigação prévia, uma vez que:
Não existe interceptação telefônica pré-delitual, fundada em mera conjectura ou periculosidade (de uma situação ou de uma pessoa). Não é possível interceptação para verificar se uma determinada pessoa, contra o qual inexiste qualquer indício, está ou não cometendo algum crime. É absolutamente defesa a chamada “interceptação de prospecção”, desconectada da realização de um fato delituoso, sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes. No nosso ius positum, em suma, só se admite interceptação pós-delitual. E a finalidade última dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal (ou instrução penal). A interceptação, em resumo, destina-se a provar um delito que já está sendo investigado, não a comprovar se o agente está ou não praticando delitos[11].
Com esse entendimento, é totalmente possível realizar uma operação de inteligência com uso de interceptação telefônica pela dispensabilidade do inquérito policial instaurado, desde que preenchido os requisitos exigidos pela constituição e pela lei regulamentadora, com o devido acompanhamento do Ministério Público. Nessa mesma linha foi à decisão do STF, quando aduz:
[...] 3. Os relatórios de inteligência foram apresentados como documentos oficiais no pedido de interceptação e sua veracidade foi atestada pelo Ministério Público, de modo que não cabe falar em nulidade, sobretudo se considerado que não houve qualquer alegação sobre eventual manipulação ou inconsistências. [...]
(STF - HC 130596 AgR/SP, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 17.08.2018, DJe 30.08.2018)
Em relação à expressão “para prova” quer dizer que a finalidade da interceptação telefônica é a produção de prova criminal que se materializa no auto circunstanciado (documento) que contém todas as diligências realizadas no período de 15 dias, como por exemplo: prisões, apreensões, transcrições do que foi captado, dentre outras diligências e levantamentos realizados.
Além desse documento, essa obtenção de prova também pode se materializar no depoimento das pessoas responsáveis pela operação técnica de interceptação, captação e análise da comunicação telefônica (prova testemunhal), os quais podem atestar o conteúdo dessa medida, ou seja, “é um desses meios probatórios [documental ou testemunhal] que irá fixar os fatos no processo, de tal modo a legitimar a decisão judicial, seja perante as partes, seja perante a universalidade das pessoas”[12].
Oportuno registrar que mesmo a legislação prevendo, categoricamente, que a finalidade dessa medida cautelar é obter prova em investigação criminal e em instrução processual penal, isso não desnatura o seu caráter preventivo e, muito menos, diminuem a sua possibilidade de produção de conhecimento e assessoramento das autoridades constituídas, funções essas típicas da atividade de inteligência.
Isso é possível pelo fato de permitir, durante a execução da interceptação telefônica, descobrir o modo de atuação e as ramificações de um determinado grupo criminoso, possibilitando empregar e distribuir o policiamento ostensivo com maior precisão, munindo os policiais com informações sobre quem, quando e onde os criminosos poderão atuar, facilitando assim a prisão e desarticulação desses grupos criminosos antes mesmo da ocorrência das ações delitivas.
Cita-se, por exemplo, uma experiência profissional deste Pesquisador que, durante o monitoramento de um grupo criminoso, foi detectado que um alvo da operação foi contratado por uma pessoa para assassinar uma mulher que ele havia se relacionado e não aceitava o fim desse relacionamento. Com base nessa operação, foi possível evitar por três vezes que essa vítima fosse morta, com a intensificação do policiamento preventivo nos locais onde ela transitava o que impediu a ação delitiva.
Com a devida identificação e qualificação da pessoa contratada para executar essa mulher, e de posse do mandado de busca e apreensão domiciliar expedido pela justiça, foi possível prendê-lo de posse de uma arma de fogo que seria usada nessa empreitada, minutos antes desse alvo sair para tentar, pela quarta vez, matar a pretensa vítima.
Contudo, apesar de identificar a possível vítima, o mandante e a pessoa contratada para executá-la, como ficou somente nos atos preparatórios, não foi possível utilizar as interceptações como prova emprestada para embasar uma ação penal, pois no Brasil apenas a partir do início da execução é que pode haver a punibilidade do agente pelo fato se trata de crime impossível.
A exegese do artigo 2º
Com relação aos pressupostos e requisitos infraconstitucionais para a decretação judicial da interceptação telefônica, eles estão previstos no art. 2º da Lei 9.296/1996, in verbis:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A Constituição Federal, por sua vez, exige os seguintes requisitos para cabimento da interceptação telefônica: lei regulamentadora, finalidade criminal e ordem judicial. Esses requisitos, somados aos requisitos descritos no art. 2º supra, “são pressupostos mínimos de garantia, ou seja, de que a interceptação telefônica não será empregada em qualquer caso e sem critérios seguros”[13].
Lecionando sobre os pressupostos legais, Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel acrescentam que a interceptação telefônica é medida cautelar preparatória, quando concretizada na fase policial, ou medida cautelar incidental, quando realizada em juízo, durante instrução, portanto:
[...] “não existe a menor dúvida de que está sujeita aos pressupostos (requisitos) básicos de toda medida dessa natureza, quais sejam, o fumus boni iuris (aparência de um bom direito), que, no âmbito penal, se traduz por fumus comissi delict, e o periculum in mora (perigo ou risco que deriva da demora em se tomar uma providencia para a salvaguarda de um direito ou interesse), que no processo penal se traduz para o periculum in libertatis”[14].
A exegese do artigo 3º
Analisando o caput do art. 3º, percebe-se que, em sintonia com a Carta Magna, conferiu exclusivamente ao juiz o poder de determinar esta medida cautelar (reserva de jurisdição), adotando-se o controle judicial prévio de sua legalidade, mais não o controle operacional que foi conferido à autoridade policial, conforme prescreve o art. 6º[15].
Quanto aos legitimados para requererem e executarem a interceptação telefônica, os incisos desse mesmo artigo assim estão descritos:
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Diante desses incisos, combinado com o art. 6º, para a doutrina especializada e a jurisprudência não restam dúvidas que o Oficial da Policial Militar, encarregado de inquérito policial militar, também é considerado autoridade policial, e pode solicitar e executar interceptação telefônica na fase de investigação de crimes considerados militares, pois sua competência de polícia judiciária, no âmbito das polícias militares, é prevista no Decreto-lei nº. 1.002, de 21.10.1969, que dispõe do Código de Processo Penal Militar, o qual prevê no seu artigo 7º o exercício da polícia judiciária militar.
Nesse sentido, Eduardo Luiz Santos Cabette, acertadamente, leciona que:
Se a interceptação telefônica tem que ver com a “investigação criminal” somente pode ser relacionada com as autoridades com atribuição constitucional e legal para tanto. Estarão, assim legitimadas todas as autoridades que exerçam funções de polícia judiciária. Não necessariamente a figura do Delegado de Polícia, mas em tese, qualquer autoridade a que a lei incuba tais funções. Até mesmo a autoridade de policial militar, quando da apuração de crimes militares, oportunidade em que, inegavelmente, pratica atos de polícia judiciária[16].
De igual forma é a exortação de Vicente Greco Filho quando descrimina as autoridades policiais responsáveis pela condução da diligência de interceptação telefônica, dentre elas a autoridade de polícia judiciária, estadual ou federal, ou autoridade presidente de inquérito policial militar quando se tratar da competência da Justiça Militar[17].
Entretanto, tanto a Constituição Federal como a Lei 9.296/1996 não deixam claro se a Polícia Militar possui atribuição de solicitar e utilizar esta medida cautelar em suas operações de inteligência com relação aos crimes comuns. Com essa indefinição na lei infraconstitucional sobre qual autoridade policial é capaz de realizar a interceptação telefônica, surgem divergências a respeito desse tema, o qual será analisado no Capítulo 5 infra.
A exegese do artigo 4º
Com relação à forma e as exigências do pedido de interceptação telefônica, bem como o prazo para sua concessão, o art. 4º assim determina:
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Esse dispositivo traz, além dos requisitos (pressupostos) descritos no art. 2º, mais dois requisitos que devem constar no pedido de interceptação telefônica, ou seja, “demonstração de que sua realização é necessária à apuração penal” e a “indicação dos meios a serem empregados”.
Além de trazer mais dois requisitos, esse art. 4º, seguidos dos arts. 5º, 6º e 7º, mostram claramente [...] “as três fases do procedimento cautelar, que são: postulatória, decisória e executória, cada uma com suas exigências, cuja observância é imprescindível para obtenção de uma prova licita e legítima”[18].
A exegese do artigo 5º
Na fase decisória da medida cautelar de interceptação telefônica, assim está descrito o Art. 5º, in verbis:
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Com base nesse artigo, o STJ reforça a necessidade de fundamentação, aduzindo que: [...] “ao magistrado se exige esmero na fundamentação de sua decretação e da prorrogação, sob pena de se malograr em banalização da constrição à privacidade”[19].
Em consonância com a legislação e a jurisprudência, no art. 10 da Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça, estabelece de forma detalhada o que deve constar na decisão do juiz que será sempre escrita e fundamentada.
Com isso, percebe-se que essa Resolução ao estabelecer os requisitos necessários que deverão constar na decisão do juiz, também determina que os pedidos de interceptação telefônica devam constar esses mesmos itens, sob pena de indeferimento.
3.2.6 A exegese do artigo 6º
O art. 6º, por sua vez, assevera que após a interceptação telefônica ser deferida pelo Juiz, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. Vejamos:
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público.
Conforme inteligência do § 1º, deste mesmo dispositivo, caso seja gravada a conversa é necessário sua transcrição por ser importante meio de prova. Com isso, surge à questão polêmica se é necessária à transcrição de todos os diálogos na íntegra ou apenas parte deles e somente os que possuírem relação com os fatos sob apuração e interessarem à acusação.
Nesse sentido, tanto a jurisprudência do STJ como a do STF afirmam que podem ser transcritos (degravados) apenas as conversas necessárias ao embasamento da denúncia e de forma parcial[20].
Diante desse estudo, em apertada síntese, para a concessão da medida cautelar de interceptações telefônicas, de informática e telemática, o pedido da autoridade policial deve conter, necessariamente, os seguintes requisitos (pressupostos) exigidos pela Legislação, pela doutrina e pela jurisprudência: indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal punido com pena de reclusão; descrição clara da situação objeto da investigação; indicação e qualificação dos investigados (salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada); demonstração de que a sua realização é necessária; prazo; forma escrita (excepcionalmente admitido pedido verbal que deverá ser reduzido a termo); identificação da linha telefônica objeto da interceptação; e indicação dos meios a serem empregados (forma de execução da diligência).