1. Introdução:
O presente trabalho pretende apresentar a noção de que o direito comparado deve ser considerado um estudo valorativo, donde o pesquisador está desde sempre inserido num contexto sócio-cultural, bem como tem de lidar com conceitos éticos e políticos nas análises comparatistas.
Diante disso, as noções de pré-compreensão e do círculo hermenêutico, bem com a visão da ciência como atividade baseada em valores serão utilizadas para a fundamentação da tese de que o direito comparado é valorativo, notadamente quando tem por finalidade a recepção legislativa.
A análise que será aqui empreendida terá cunho filosófico, mais especificamente no campo da gnosiologia [01], entendida como teoria do conhecimento, posto que se parte do questionamento sobre a cientificidade do direito comparado, encarada sob o ponto de vista da objetividade de seus conhecimentos.
Não se pretende abranger o tema da cientificidade do direito em todos os seus aspectos, nem tampouco afirmar categoricamente se o direito comparado é ou não uma ciência. Na verdade, o que se tem em vista é encarar o assunto para demonstrar a inexistência da chamada neutralidade axiológica do intérprete jurídico, bem como o car;ater valorativo da ciência.
O que se quer destacar é que a visão do conhecimento jurídico como não-objetivo e de caráter valorativo em nada desqualifica o estudo de direito comparado, como em nada desqualifica o pensamento jurídico em geral. Pretende-se argumentar no sentido de que a pseudo-segurança buscada pelos argumentos pró-cientificidade do direito comparado serve apenas para legitimar concepções políticas e valorativas, enquanto que a explicitação do caráter valorativo das pesquisas jurídico comparatistas é útil a uma concepção mais democrática na apreciação das suas conclusões, notadamente quando se está diante do fenômeno da recepção legislativa, quando o direito comparado é um estudo eminentemente zetético, envolvendo questões multidisciplinares como sociologia, história, e outros conhecimentos atinentes à matéria pesquisada.
É justamente nessa seara que o problema da cientificidade do direito comparado ganha em importância, quanto se está diante de um estudo comparatista cuja finalidade é transpor de um ordenamento para outro alguma forma específica de se tratar um fenômeno jurídico.
O direito comparado vem a servir a interesses eminentemente políticos, pois é elaborado como forma de se estabelecer uma identificação das necessidades de um e de outro país para um determinado tipo de solução jurídica. Quando o direito comparado serve ao legislador nacional, resta explícito seu caráter político-valorativo, mesmo que o discurso tente apresentá-lo como algo "neutro" ou "objetivo".
Não se tem a ingênua ambição de acabar com o problema da cientificidade ou de apresentar soluções definitivas. Muito pelo contrário, o que se quer é, meramente, apresentar argumentos para a tese de que, numa visão filosófica mais pragmática, deve-se ter em mente o enfraquecimento pós-moderno do conceito de ciência e os mais recentes questionamentos filosóficos à neutralidade do intérprete e do cientista, dando-se atenção ao caráter valorativo da ciência, o que demonstra que o adjetivo "científico" já não mais dá ao saber a tão sonhada objetividade requerida pelos modernos.
Assim, ao observar-se que os estudos de direito comparado têm uma importância decisiva no quadro jurídico-político do mundo contemporâneo, diante do que se chama de globalização e do crescimento da importância do direito internacional público e privado, bem como da internacionalização de soluções jurídicas através do fenômeno da recepção legislativa, deve-se destacar o caráter político-valorativo do direito comparado, encarando-o como estudo multidisciplinar, zetético e interpretativo, no sentido de tê-lo não como algo objetivado, mas como um discurso valorativo, o que deverá provocar uma maior democratização nas discussões comparatistas, principalmente quando esses estudos forem utilizados pelo legislador.
2. O problema da cientificidade do direito e a neutralidade axiológica do intérprete: a necessária consideração do círculo hermenêutico
Antes de qualquer digressão sobre a cientificidade do direito comparado, é de se discutir a respeito da cientificidade do conhecimento jurídico como um todo. Diante da extensão do tema, aqui se elege a discussão sobre a neutralidade do intérprete e da diferença entre questões valorativas e questões de fato como sendo aquelas que mais interferem na questão da cientificidade do conhecimento jurídico.
O direito é uma ciência? Depende do conceito de direito e do conceito de ciência que se está a tomar como modelo. Ao tratar da cientificidade do direito, deve-se destacar o fato de que o questionamento sobre o caráter científico do conhecimento jurídico diz respeito a uma visão moderna do conceito de ciência e que tem seus precedentes em Aristóteles, donde somente um conhecimento com base em leis alcançadas por meio de repetição de fatos e dotado de uma generalidade nas premissas é que pode ser reconhecidamente científico. [02]
Um ponto importante na caracterização do conhecimento científico é o do que se chama de neutralidade axiológica, podendo ser este considerado o ponto capital da controvérsia sobre a cientificidade do conhecimento jurídico [03], já que envolve um problema filosófico altamente relevante e que tem suas bases na filosofia grega desde Platão e Aristóteles, passando pela modernidade com Descartes e que hoje vem sofrendo questionamentos incessantes por parte dos chamados desconstrutivistas e daqueles que não admitem a distinção filosófica clássica entre o subjetivo e o objetivo. [04]
Foi, portanto, com base nesse dualismo que se cunhou um conceito de ciência cujo elemento primordial se referia à objetividade e neutralidade do pesquisador, provocando discussões epistemológicas intermináveis sobre a cientificidade dos conhecimentos sociais e humanos diante dos conhecimentos naturais, ou das ciências da natureza.
Inicialmente, o que se tentou fazer foi aproximar o conhecimento jurídico às ciências da natureza, o que pode ser percebido claramente nas tentativas de se formular um direito natural "racional", uma busca pela cientificidade influenciada pelo sucesso das demonstrações e métodos matemáticos. [05]
Mesmo as primeiras doutrinas jurídico-positivistas, notadamente aquelas identificadas com a escola da exegese, buscavam a segurança num modelo racional para a aplicação do direito, donde o ato do aplicador nada mais seria senão a identificação do fato com a norma para a verificação da conseqüência jurídica a ser aplicada, sem qualquer intervenção dos valores e subjetividades do aplicador.
Todavia, deve-se levar em consideração que a participação do sujeito da construção do conhecimento não é algo que somente pode ser encontrado nas ciências sociais. Aliás, trata-se do mais recente paradigma com que a física tem de lidar. A objetividade, no sentido de observar-sem-interferir, é impossível na física quântica. Sem entrar em pormenores a respeito do assunto, cabe apenas destacar que "o mundo que nos é acessível pela percepção, composto por entidades empiricamente observáveis" não é o mundo da física quântica, que trabalha com um modelo teórico completamente distinto do determinismo newtoniano. [06]
A física quântica elimina o determinismo absoluto e substitui-o pela incerteza quanto à possibilidade de determinar o movimento e a posição de uma partícula que aparece, tanto como energia, tanto como matéria. [07] Assim é que a realidade não "é" independentemente do sujeito que a descreve, mesmo na física, onde a determinação da posição exata do elétron é impossível, pois a observação do sujeito é quem a definirá. Nesse sentido, a observação influi na compreensão do fenômeno quântico, notadamente diante da descoberta do aspecto onda/energia das partículas, que dão margem a uma nova concepção de ser que vai além dos limites do corpo [08].
Esta reviravolta da física somente vem a corroborar com a afirmação de que o universo é aquilo que é observado e da forma que é observado pelo sujeito, o que leva à conclusão de que o sujeito é quem forja a "realidade".
Assim, pensar num sujeito objetivamente considerado, neutro, livre de influências e ideologias é pensar não num homem, mas num ser divino, alguém fora do contexto social, algo, portanto, metafísico. Por isso, na pós-modernidade filosófica, o conceito de ciência já não pode ser encarado sob essas premissas, o que se verá melhor no próximo ponto.
Nessa linha de raciocínio, o que se tenta fazer não é buscar a cientificidade do conhecimento jurídico na aproximação com as ciências da natureza, mas sim de encarar o sujeito pesquisador, mesmo nas ciências da natureza, como um sujeito inserido num contexto social, um sujeito dotado de uma pré-compreensão da qual não poderá se livrar, trazendo à baila uma visão da ciência como valor, desde a escolha do objeto pesquisado até a elaboração das conclusões e sua utilização pragmática. [09]
Isso pode ser considerado com a noção do chamado círculo hermenêutico, que leva ao entendimento de que a distinção entre subjetivo e objetivo é algo metafísico e não leva em conta a inserção necessária do homem no mundo e seus valores, crenças e, principalmente, interesses.
Trata-se de uma visão pragmatista que, ao invés de desprezar o interesse humano, leva-o em consideração, para favorecer um modo de pensar mais relativista, sendo, todavia, bem mais democrático, o que pode ser bastante interessante na sociedade globalizada em que se vive contemporaneamente.
Esta concepção quântica é corroborada pelas teorias sobre a circularidade hermenêutica. Trata-se da consideração de que o conhecimento não se dá de forma pura, desvinculada de uma pré-compreensão. Todo sujeito está já e sempre inserido num conjunto de ideologias e valores que forjam seus interesses. Esses pré-conceitos são parte do homem como inserido num contexto histórico, não podendo fugir dessa pré-compreensão.
O conceito heideggeriano do Ser-aí [10] caracteriza o homem como um ser que já está familiarizado com uma totalidade de significados num determinado contexto. Por isso as coisas somente "são" na medida em que têm um sentido dentro de um determinado contexto que se apresenta ao Ser-aí (o homem).
O homem (Ser-aí), portanto, está já familiarizado com um mundo que lhe é dado historicamente, numa relação com sua finitude, donde o homem está sempre em um projeto histórico-cultural ligado à sua mortalidade. A possibilidade de não mais existir (a finitude humana) se revela no seu direcionamento para a morte. A mortalidade dá ao homem um caráter histórico, pelo que está ele inserido desde sempre em uma perspectiva finita, histórica, e, portanto, não-absoluta.
Abandona-se, pois, a noção de homem como ser absoluto, independente da época do ser. [11] A temporalidade do homem impede uma visão totalitária e absoluta das coisas e do próprio homem.
Gadamer utiliza a noção heideggeriana do como homem inserido num contexto histórico e de tradição [12] tratando a compreensão como constitutivo fundamental do homem histórico. Só se pode falar em compreensão na medida em que o ser humano é considerado como ser hermenêutico e, portanto, finito, histórico, o que marca de forma indelével a sua experiência de mundo. [13]
É nesse sentido que a posição histórica em que o homem se encontra condiciona sua compreensão por meio da estrutura prévia que o forja como ser humano, da qual não pode se livrar. Esta pré-compreensão condiciona a visão de mundo e impossibilita um conceito "neutro", "objetivo".
Em Heidegger, tem-se o que se chama de circularidade hermenêutica, quando este afirma:
A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é apreensão de um dado preliminar, isenta de pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da interpretação textual exata, se compraz em se basear nisso que ‘está’ no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais é do que a opinião prévia, indiscutida e supostamente evidente do intérprete. [14]
Vê-se que a pré-compreensão não é algo limitador do conhecimento, sendo, na verdade, condição de possibilidade para a compreensão, inerente ao homem como ser histórico. São os pré-conceitos que forjam o homem na história e tornam possível a compreensão. Sem a noção pré-compreensão, estar-se-ia a imaginar não um ser humano, mas um ser divino.
Assim, só se compreende a partir das expectativas de sentido. É como se já houvesse uma resposta, mesmo antes da pergunta, ou ao menos uma expectativa da resposta. Estas expectativas estão desde já presentes no homem, que, como ser histórico, percebe as coisas por uma visão de mundo específica, forjada pela sua história, pela sua tradição.
Destaque-se que essa tradição não está à sua disposição, mas, ao contrário, o homem se sujeita a ela. Não existe, pois, uma espécie de subjetividade pura, isolada do mundo e da história. Na verdade, uma subjetividade se constitui enquanto tal de forma condicionada e marcada por seu mundo historicamente mediado e lingüisticamente interpretado. [15]
A noção de circularidade da compreensão impede que se pense num saber objetivo, neutro, sem uma espécie de "filtragem". As noções de "filtragem biológica e ideológica" se referem, inicialmente, a uma incapacidade humana de perceber o mundo como ele "é" tendo em vista que o mundo somente é acessível para o ser humano através dos órgãos sensoriais de que é dotado. [16]
Já em Kant se percebe esta noção que se refere à incapacidade de a razão pura conhecer a "coisa em si" diante das condições de possibilidade do conhecimento presentes na razão pura. A experiência só se dá por meio do que Kant denomina formas puras da sensibilidade (tempo e espaço) que já estão no ser humano, na razão, são a priori, próprias da natureza da espécie humana, servindo como condição de possibilidade para apreensão dos fenômenos sensíveis. [17] Isto posto, somente se conhecem os objetos, diante das formas puras da sensibilidade. As coisas-como-elas-são, ou as coisas-em-si-mesmas são incognoscíveis. [18]
Além dessa limitação, cada cultura possui um sistema de valores que propicia uma espécie de visão de mundo da qual o ser humano não pode escapar. É o que se chama de "filtragem ideológica" que filtra os dados adquiridos pelo ser humano e que já passaram pelo processo de filtragem no nível dos sentidos. Exemplo interessante é o da percepção das cores. Enquanto em algumas culturas se percebe apenas duas cores do arco-íris, os brasileiros percebem sete cores diferentes. Trata-se da filtragem oferecida pela cultura de cada povo. [19]
Diante dessas considerações, imaginar um conceito de ciência relacionado à objetividade do conhecimento ou à neutralidade axiológica do sujeito cognoscente é desconsiderar o homem como ser histórico. É deixar de lado a humanidade do homem. Se qualquer conhecimento é informado e condicionado pela pré-compreensão, mais ainda o saber jurídico, que se refere diretamente a questões éticas, políticas, eminentemente valorativas.
3. A superação da dicotomia metafísica fato-valor: por um conceito de ciência que leve em consideração os valores
O que se quer apresentar neste ponto é a tese de que não há uma separação nítida entre fatos e valores, bem como o saber dito científico, mesmo aqueles pretensamente objetivos, é uma atividade baseada em valores. Assim é que a distinção entre o factual e o normativo deve ser superada diante da constatação de que, mesmo nas ciências físicas ou da natureza, encontra-se a participação do homem, seja pela circularidade da compreensão – já analisada acima, seja pela presença de conceitos eminentemente valorativos nas análises científicas. Trata-se, pois, de uma tentativa de aproximação entre fato e valor, que vai significar uma aproximação entre ciência e ética, culminando na consideração de que, memso um saber que se diga científico, terá de lidar com conceitos valorativos.
A idéia de que a neutralidade axiológica tinha como pressuposto a separação nítida entre fato e valor, donde os fatos estariam "fora", no mundo, independentemente do homem e de sua observação, enquanto os valores estariam "dentro", na subjetividade, e, portanto, eram arbitrários, estritamente ligados à liberdade humana. Isto distanciava uma discussão ética de uma discussão científica.
A ciência, nessa linha de raciocínio, não deveria ser uma apreciação subjetiva do fenômeno observado, mas sim a produção de um conhecimento universal e positivo, sem influência dos valores. [20] Este pensamento, baseado na concepção weberiana, tem como pressuposto a diferença entre julgamentos de realidade – que deveriam ser realizados pelos cientistas – e julgamentos de valor, voltados para os sentimentos do sujeito.
Isto servia para a qualificação das ciências sociais como saberes de caráter científico, posto que não seriam meros julgamentos de valor, mas constatações objetivas de uma realidade social. No caso do direito comparado, o que se vê são tentativas deste tipo, de torná-lo um saber distanciado dos valores, apenas verificador de uma "realidade jurídica" comparada com outra.
Evidentemente não se trata de excluir da ciência toda e qualquer relação com os valores – notadamente na seleção dos das hipóteses de trabalho – mas de reconhecer que as descrições jamais podem ser confundidas com as valorações, evitando-se as arbitrariedades de um julgamento valorativo dentro do saber científico. [21]
Esta concepção está baseada numa nítida separação entre o factual e o normativo, ou seja, entre os fatos e os valores. Esta separação envolve nuances e questões as mais complexas e densas possíveis. No entanto, para o presente estudo, basta que se leve em consideração a separação no seu aspecto que está relacionado com a neutralidade axiológica, ou seja, no seu aspecto epistemológico. [22]
Nesse sentido, a diferença entre juízos de realidade e juízos de valor sustenta a concepção de ciência como saber neutro e objetivo, livre da influência dos valores, pois lida com questões factuais e não pode se envolver com subjetividades. O que se pretende aqui é tentar questionar esta concepção de ciência através da consideração de que o dualismo fato-valor pode ser superado por uma visão filosófica mais crítica da noção de realidade como algo externo e independente do homem, e isto vai servir não só para as ciências naturais, como também para as chamadas ciências sociais, como se pretende ser o direito comparado.
Inicialmente, destaque-se a observação de Rorty sobre a questão:
Desde o iluminismo, e em particular, desde Kant, as ciências físicas haviam sido encaradas como um paradigma do conhecimento, com o qual se tinha que medir o resto da cultura. As lições extraídas por Kuhn da história da ciência sugeriam que a controvérsia no seio das ciências físicas era mais parecida com a conversação ordinária (sobre a culpabilidade de uma acção, as qualificações de um candidato a um lugar governamental, o valor de um poema, a atracção da legislação) do que aquilo que havia sido sugerido pelo Iluminismo. [23]
O que Rorty analisa é a obra de T. S. Kuhn, Estrutura das Revoluções Científicas, onde se passa a questionar a objetividade das teorias científicas, perquirindo-se acerca de como uma teoria científica superaria outra. Numa concepção do realismo metafísico, uma teoria científica supera outra quando se aproxima mais da realidade do que sua antecessora.
Para Kuhn, todavia, a concepção de que o que muda nas revoluções científicas é a forma de interpretação dos fatos ou a maior aproximação da realidade deve ser superada. [24] Assim é que não há "qualquer algoritmo disponível para a escolha de teorias". [25] Esta constatação serve para fundamentar a tese de que a escolha entre teorias envolve elementos que em nada podem ser considerados objetivos.
O ponto importante se refere à questão: se não há algoritmo para a escolha entre teorias científicas, qual a diferença entre a escolha de teorias científicas e a escolha entre regimes políticos, por exemplo?
A única questão real que separa Kuhn dos seus críticos é saber se o tipo de "processo deliberativo" que ocorre quanto às alterações de paradigmas nas ciências (o tipo de processo que, como Kuhn demonstrou em A Revolução Copernicana, se pode estender por mais de um século) difere em gênero do processo deliberativo que ocorre a respeito, por exemplo, da passagem do ancien régime para a democracia burguesa, ou dos Clássicos para os Românticos. [26]
Assim é que os critérios de escolha entre teorias não funcionam como regras objetivas, e sim como valores que orientam e influenciam a escolha. [27] Kuhn "desfere o golpe de misericórdia contra a epistemologia do empirismo lógico ao mostrar que as transformações do conhecimento científico não surgem de uma confrontação com os fatos, mas de uma transformação da nossa própria forma de apreensão da realidade". Assim, o mundo não seria uma espécie de real-independente-do-homem. As coisas do mundo não "são" independentemente das interpretações humanas, pelo que a ciência não é atividade de descoberta, mas sim de construção. [28]
Pois bem, diante disso, o critério de escolha entre teorias científicas não poderia ser algo objetivo, ou de "fora". No exato dizer de Putnam:
Quando a teoria entra em conflito com o que é tomado como facto, por vezes, desistimos da teoria e, por vezes, desistimos do "facto"; quando a teoria entra em conflito com a teoria, a decisão não pode ser sempre tomada na base dos factos observáveis conhecidos (a teoria da gravitação de Einstein foi aceite e a teoria alternativa de Whitehead foi rejeitada anos antes de alguém pensar que uma experiência pudesse efectuar a decisão entre as duas). [29]
Isto quer dizer que, mesmo antes de se poder fazer uma espécie de "correspondência" das teorias com o que se poderia chamar de "realidade", uma delas foi rejeitada. Por quê? É que a decisão entre duas teorias será baseada em critério como, por exemplo, a simplicidade, donde, no exemplo dado acima, a teoria de Einstein seria mais simples que a de Whitehead, por isso a mesma teria sido rejeitada em favor da teoria de Einstein. [30]
Assim é que "as proposições científicas não parecem repousar num solo mais seguro do que o das proposições éticas, pois existem valores implícitos em toda atividade científica". Valores como a simplicidade, coerência, compreensibilidade e – por que não acrescentar – utilidade, não podem ser reduzidos a noções físicas e são tão problemáticos quanto a noção de bem e de mal. [31]
Putnam, portanto, levando em consideração a confusão entre fatos e valores, entende que o abismo entre ciência e ética não pode ter respaldo na dualidade factual-normativa. O saber científico é valorativo, o saber é valorativo. Tanto no sentido de que qualquer saber está sempre influenciado por uma pré-compreensão, mas também porque a tão buscada pureza não resiste a questionamentos pragmatistas sobre a problemática das reviravoltas da ciência e da escolha entre teorias científicas, notadamente as chamadas ciências físicas e da natureza, pretensamente mais "objetivas" que as ciências ditas sociais.
Assim é que há uma aproximação clara entre os questionamentos ditos éticos e os considerados científicos:
A filosofia da ciência lógico-empírica, e toda a tradição epistemológica desde Descartes, pretenderam afirmar que o procedimento para alcançar representações exatas no Espelho da Natureza difere em certos modos profundos do procedimento para obtenção de acordo sobre certos assuntos práticos ou estéticos. [32]
O procedimento científico – que se refere ao modelo das ciências naturais e físicas – está claramente aproximado do modelo das discussões éticas e políticas. Desta forma, as tentativas de encontrar a "cientificidade" do direito comparado não podem deixar de levar em consideração que o conceito de ciência depois de Kuhn está completamente diferençado daquele com que trabalhava a modernidade.
Tentar desvincular a ciência da ética é empresa que pode levar a uma alienação, a um distanciamento dos objetivos pragmáticos do saber científico. Especialmente quando se está diante de um saber que se considere uma ciência social como é o caso do direito comparado. A ciência, todavia, "não procura apenas descobrir enunciados verdadeiros; ela busca encontrar enunciados simples, pertinentes, coerentes etc., e tais noções colocam em jogo um vasto conjunto de interesses e valores". [33]
Isto não quer dizer que os valores são "relativos" e que a ciência passa a ser vista do ângulo do relativismo e que toda assertiva é igual ou possui o mesmo valor de verdade e pertinência. "Ainda que não possamos ter acesso a um ‘ponto de vista arquimédico’, isto é, a uma perspectiva que não reflita os nossos próprios interesses e valores particulares, não é arbitrário considerarmos que certas visões de mundo são melhores ou piores do que outras". [34]
É nesse sentido que Putnam afirma que valores como simplicidade e coerencia são tão problemáticos quanto bondade e maldade. Contudo, não de deve abandonar tais questionamentos sob o argumento de que eles se referem à esfera meramente subjetiva. Ao contrário, deve-se reconhecer que todos esses valores "obtêm sua autoridade da nossa idéia de prosperidade humana e da nossa idéia de razão". [35] É o pensamento pragmatista, refletido na idéia de interesse, prosperidade humana e esperança num mundo melhor. Portanto, negar tais atributos aos valores é negar a busca incessante pela felicidade humana, o critério pragmático tanto para o bem e o mal quanto para a escolha entre duas teorias científicas.
Como se verá em seguida, o direito comparado serve a finalidades determinadas e não pode fugir delas. Essas finalidades têm caráter eminentemente valorativo (como é o caso da recepção legislativa) e, portanto, impõem a consideração de que o estudo comparativo serve a fatores políticos, éticos e sociais, e envolve interesses humanos, o que demonstra que, sendo ou não uma ciência, o direito comparado é uma "empresa baseada em valores". [36]