SÍNTESE:
Das diversas questões controvertidas existentes com relação ao Juizado Especial Criminal, talvez a mais tormentosa se constitua nas conseqüências do descumprimento da transação penal, seja pela falta de previsão legal a respeito, seja pelo extraordinário dissídio jurisprudencial existente, e que se pretende demonstrar no presente trabalho.
SUMÁRIO: 1. Síntese da controvérsia. 2. Efeitos do descumprimento admitidos pela jurisprudência. 3. Considerações finais. 4. Bibliografia referida.
1. Síntese da controvérsia
Como se sabe, de acordo com o sistema estabelecido pela Lei nº 9.099, de 26.09.1995, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (LJEC), nos casos por ela previstos [01] poderá haver proposta de transação penal, cujos termos ficam sujeitos à apreciação judicial [02].
Também conforme a Lei, essa decisão não forja condenação e reincidência (nem pode ser considerada maus antecedentes), não determina o lançamento do nome do suposto autor da infração no rol dos culpados e tampouco gera efeitos civis.
Caracteriza-se, portanto, como medida despenalizadora [03], benefício legal concedido aos autores de delitos de menor potencialidade lesiva, na linha das teorias penais contemporâneas que defendem o resguardo da privação de liberdade como resposta penal apenas a delitos graves. Significa adotar a prisão como ultima ratio do sistema repressivo [04].
Admitindo-se, assim, a possibilidade de haver esse ajuste quanto à pena (que não poderá ser prisional) e sendo ele realizado, sem, contudo, ser devidamente cumprido pelo pretenso infrator [05], surge o já conhecido e rediscutido problema consistente nas conseqüências desse descumprimento.
Com efeito, a LJEC não dá solução.
Registre-se, aliás, que se mostra inviável a aplicação dos arts. 85 e 86 da LJEC [06], devendo-se reservar essas regras para situações em que há aplicação definitiva de pena; vale dizer, somente quando houver condenação descumprida [07]. Pode-se, assim, afirmar que a LJEC é omissa a esse respeito, bem como a Lei nº 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), que, na verdade, nada mais fez do que ampliar o âmbito de incidência da legislação anterior.
E, aparentemente, não é por outro motivo que o descumprimento da transação vem suscitando controvérsia com essa dimensão, tanto em nível doutrinário quanto jurisprudencial.
Por outro lado, ainda que houvesse disposição legal a respeito, certamente persistiriam indagações de relevância constitucional, que se afiguram inafastáveis do enfrentamento da matéria, pois envolvem questões relacionadas a direitos fundamentais, como ampla defesa, devido processo legal, contraditório, reserva legal e presunção de inocência.
Assim delineada a temática em estudo, propõe-se verificar como ela vem sendo apreciada segundo precedentes jurisprudenciais de Tribunais de Justiça Estaduais e, indispensavelmente, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
2. Efeitos do descumprimento admitidos pela jurisprudência
É extraordinário o dissídio jurisprudencial existente acerca da executividade da transação penal, e isso desde a criação dos Juizados é verificado nos Tribunais de Justiça dos Estados e entre o Superior Tribunal de Justiça e a Suprema Corte, persistindo até hoje.
A Justiça Estadual Mineira convive com essa controvérsia:
"Habeas corpus – transação penal homologada – Questão definitivamente constituída que impede a apresentação de nova denúncia sobre o mesmo fato criminoso – Denúncia apresentada e recebida – Constrangimento ilegal caracterizado – Trancamento da ação penal ordenado – Ordem concedida" (TJMG, HC nº 202.744-9/00, Segunda Câmara Criminal, Relator Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, julgado em 19/10/00)
"JUIZADOS ESPECIAIS – TRANSAÇÃO PENAL – DESCUMPRIMENTO – OFERECIMENTO DE DENÚNCIA – POSSIBILIDADE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM DENEGADA. Se o autor do fato delituoso descumpre o acordado na transação penal, há que se dar esta por rescindida, cabendo ao Ministério Público oferecer a denúncia" (TJMG, HC nº 000.329857-7/00, Câmaras Criminais Isoladas, Relator Desembargador José Antonino Baía Borges, julgado em 03/04/03)
O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 03 de maio de 2004, apreciando a Correição Parcial nº 1.0000.03.400543-9/000, proclamou decisão no sentido de que o descumprimento deve redundar no ajuizamento da ação penal, em obediência ao devido processo legal, não podendo advir expedição de mandado de prisão contra o suposto autor da infração.
O acórdão, de relatoria do Desembargador Hyparco Immesi, foi assim ementado:
"CORREIÇÃO PARCIAL – ACORDO ENTRE O AGENTE E O MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL – TRANSAÇÃO PENAL JUDICIALMENTE HOMOLOGADA – SEU DESCUMPRIMENTO – PRETENSÃO DE PRISÃO DO DESCUMPRIDOR – INOPORTUNIDADE – OFERECIMENTO DE DENÚNCIA CONTRA ELE – OPORTUNIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – Se, em fase pré-processual, houve transação penal convencionada (acordo) entre o agente (infrator) e o Ministério Público, ou seja, em troca de processo criminal aceitou ele uma pena restritiva de direitos, tendo a proposta sido judicialmente homologada, o seu descumprimento acarreta o oferecimento de denúncia contra ele, observado o devido processo legal, até a sentença de mérito. Descumprida a transação havida na fase pré-processual, inoportuna é a expedição de mandado de prisão contra o agente descumpridor, impondo-se, - isto sim -, a instauração de ação penal contra ele, pelo fato delituoso que lhe é atribuído, pois só o devido processo legal poderá, então, vir a ensejar sua prisão".
Não é diferente em São Paulo, onde inclusive houve orientação do Procurador-Geral de Justiça para que se ofereça denúncia contra os autuados que deixarem de cumprir pena pecuniária estabelecida em sede de transação de penal [08].
Nesse Estado, assim vem se manifestando a jurisprudência:
"JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – Transação penal – Aplicação de pena consistente na entrega de cesta básica à entidade de assistência social antes da vigência da Lei 9.714/98 – Descumprimento, pelo réu, do acordo, que enseja tão-somente, a execução da pena como se fosse multa e não o prosseguimento da ação penal como pretendido pelo Ministério Público – Inadmissibilidade da reabertura do processo de conhecimento, pois com o trânsito em julgado a transação penal produz os mesmos efeitos de uma sentença – Observância à coisa julgada formal e material – Interpretação do art. 76 da Lei 9.099/95" (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, in RT 769/606) [09]
"TRANSAÇÃO PENAL – Homologação – Descumprimento do acordo pelo autor da infração – Dever do Ministério Público de promover a ação penal – Admissibilidade, pois o ato que homologa a transação gera, única e exclusivamente, coisa julgada formal, e torna-se insubsistente a partir do inadimplemento do acordado – Voto vencido" (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, in RT 775/620) [10]
Antagonismo também presente na Justiça Gaúcha:
"TRANSAÇÃO CRIMINAL HOMOLOGADA. Descumprimento. O trânsito em julgado da decisão que homologa a transação criminal produz a eficácia de coisa julgada. Com a superação da fase de conhecimento, a pretensão cabível e a de cunho executório, e não acusatória. Correição Parcial indeferida" (Turma Recursal Criminal, Correição Parcial nº 71000170126, Relator o hoje Desembargador Nereu José Giacomolli, julgada em 08/02/01) [11]
"TRANSAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE DESCUMPRIDA. COMPETÊNCIA. CONVERSÃO EM PENA CARCERÁRIA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. Inexitoso o cumprimento da transação, via prestação de serviços à comunidade, na Vara de Execuções Criminais, o feito pode ser devolvido ao Juizado Especial Criminal, para prosseguimento, após o Juízo da execução ter esgotado os meios para fazer cumprir a medida despenalizadora. Atinge a garantia constitucional do devido processo legal converter a medida despenalizadora em apreço, não-cumprida, em pena privativa de liberdade. Descumprida a transação, mesmo homologada, é viável considerar-se insubsistente aquela, retornando-se ao estado anterior, propiciada a oportunidade de o Ministério Público vir a denunciar. Decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Por maioria, vencido o Relator original, Dr. Mário Rocha Lopes Filho, desacolheram o conflito, considerando competente o Juízo suscitante" (Turma Recursal Criminal, Conflito Negativo de Competência nº 71000080192, Relator o então Juiz Umberto Guaspari Sudbrack, julgado em 16/03/2000) [12]
Como visto, tais precedentes, hauridos, por amostragem, dos Tribunais Estaduais mencionados, são consistentes, bem fundamentados. Contudo, não faltaram inconformidades a sustentar a interposição de recursos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de reinterpretar as disposições da Lei Federal nº 9.099/95 a respeito da temática controvertida.
Em 02.12.1999 (DJU de 14.02.2000), a Quinta Turma dessa Corte julgou o Hábeas-Córpus nº. 10.198-SP, sendo relator o Ministro Gilson Dipp, concedendo a ordem para anular o ato judicial que determinara a revogação do acordo e, conseqüentemente, a reabertura do processo. Consta do acórdão o seguinte precedente:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART. 76. TRANSAÇÃO PENAL. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO PELO AUTOR DO FATO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELO MP. INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. NATUREZA JURÍDICA CONDENATÓRIA. EFICÁCIA DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL. A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. Havendo transação penal homologada e aplicada a pena de multa, não sendo paga esta, impõe-se a aplicação conjugada do art. 85 da Lei 9.099/95 com o art. 51 do CP, com a conseqüente inscrição como dívida ativa da Fazenda Pública, a fim de ser executada pelas vias próprias (...). (Resp nº 172.951 – SP; Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca; DJ 31/05/99)."
Este, então, o entendimento predominante no STJ, não só na Quinta Turma [13], mas também na Sexta, conforme se verifica do Hábeas-Córpus nº 19.871-SP, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 09 de março de 2004 e publicado no DJU de 17 de maio de 2004 [14].
Há outra posição adotada, mais recentemente, pelo STJ, que pode ser considerada intermediária, autorizando a instauração da ação penal, desde que não tenha havido homologação judicial do acordo (descumprido), isto é, que tal ato tenha sido postergado pelo Juiz, aguardando comprovação do cumprimento do ajustado pelo autor da infração.
Nessa linha de raciocínio o Hábeas-Córpus nº 24.624-SP, do qual foi Relator o Ministro Gilson Dipp, da Quinta Turma, cujo julgamento, ocorrido em 04/11/2003, foi sintetizado na seguinte ementa:
"CRIMINAL. HC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
I. Não evidenciada a existência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, não por não ter havido a entrega de uma cesta básica, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
II. A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
III. Ordem denegada."
A prevalecer tal entendimento, o cumprimento da transação constituiria condição da própria homologação [15].
Mas, como já se afirmou, a questão envolve matéria de relevância constitucional, v. g. a observância dos princípios do devido processo legal, da presunção de inocência e da ampla defesa.
Ademais, sendo da competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento dos habeas corpi, quando a coação dita ilegal provém de Tribunal Superior (art. 102, alínea "i", da Constituição da República), fatalmente o tema acabou chegando à sua apreciação.
Tornou-se paradigma o Hábeas-Córpus nº 79.572, de 29 de fevereiro de 2000 (publicado no DJU de 22/02/2002) [16], do qual foi Relator o Ministro Marco Aurélio Mello, da 2ª Turma, que à época presidia a Corte, impetrado pelo Ministério Público Estadual de Goiás para evitar a prisão de autuado pela prática do delito de ultraje público ao pudor (art. 233 do Código Penal).
No caso específico, visava-se à inversão do resultado do julgamento ocorrido no Superior Tribunal de Justiça (Recurso em Hábeas-Córpus nº 8.198) [17].
Na oportunidade, o Ministro-Relator salientou a inaplicabilidade da parte geral do Código Penal (artigo 45), porque tais disposições seriam destinadas exclusivamente às sanções contidas em sentenças de mérito e, em sede de transação, sequer haveria a inicial acusatória. Assim, a execução somente seria possível se colocados em segundo plano princípios constitucionais, porque se pressupõe, sempre, a tramitação regular do processo, com instrução, oportunidade de defesa e sentença condenatória. Evocou, ainda, o princípio da razoabilidade, pois a conversão pressupõe algo já existente (no caso, prova da culpa). Construiu seu voto enfatizando que a prisão não poderia ser imposta em tais casos, afigurando-se nefasta em um Estado Democrático de Direito.
Participou do julgamento o Ministro Nelson Jobim, reiterando que a conversão prevista no Código Penal deve ser admitida somente quando preexiste condenação em sentença (reconhecimento da culpabilidade) e que, nesses casos, as penas restritivas de direitos são substitutivas da privação de liberdade, constituindo questão de política criminal, permitindo a revogação imediata da benesse, em face de eventual descumprimento. Assim, no âmbito dos Juizados, ter-se-ia apenas uma homologação das vontades das partes envolvidas e tal ato judicial possuiria características de ato administrativo. Por fim, o Ministro ressaltou a importância do novo modelo penal, revelando certa decepção em relação às interpretações dissonantes, ao asseverar:
"Trata-se de um modelo importante, digamos, privatizador do Direito Penal clássico, no sentido do avanço que esta lei trouxe, para reconhecer, finalmente, aquilo que há muito já se fazia.
"Quando em determinado ilícito inicial, principalmente no Direito de Família, em que havia uma briga entre marido e mulher, com lesões corporais leves e no curso da ação penal havia um reentendimento entre marido e mulher ficava a ação penal tramitando. Resultado: a mulher e o marido tinham que inverter toda a versão do fato, com a concordância do juiz, do promotor, do advogado, e fazia-se uma farsa imensa para que o juiz absolvesse o réu, já que, na verdade, o que se estava fazendo era dando privilégio à vontade da vítima e à vontade do réu, no caso específico.
"No caso, também, foi o início dessa temática, que lamentavelmente é o que mostra, ainda não conseguiu a sua vigência absoluta, tendo em vista que o nosso Relator demonstra que o Tribunal de Justiça e inclusive o Superior Tribunal de Justiça não atentaram para esse detalhe."
Eis o entendimento que se solidificou no STF, conforme os ulteriores julgamentos do Hábeas-Córpus nº 80.802-6, sendo Relatora a Ministra Ellen Gracie, e do Recurso Extraordinário nº 268.320, de relatoria do Ministro Octavio Gallotti (ambos da Primeira Turma, julgados, respectivamente, em 24/04/2001 e 15/08/2000).
3. Considerações Finais
Como visto, a discussão é interminável e poderia ter sido evitada pelo legislador, mediante o simples acréscimo de um novo dispositivo ou, mesmo, de um parágrafo ao art. 76 da LJEC, disciplinando a matéria. O debate assumiria uma dimensão mais restrita e com solução mais rápida e fácil.
Sem essa necessária disciplina legal, a situação atingiu intolerável quadro de incerteza jurídica, propiciando inclusive um "prende-e-solta" injustificado e incompreensível, redundando no descrédito do próprio Poder Judiciário.
Nada obsta seja feito esse reparo legal [18] e que se o faça o quanto antes possível.
Aliás, impõe-se aqui fazer referência à suspensão condicional do processo, que se caracteriza como espécie de transação [19], tendo a LJEC, relativamente a essa medida despenalizadora, trazido as hipóteses de sua revogação e conseqüentemente retomada do processo-crime (art. 89, §§ 3º e 4º).
Por isso que a verificada anomia no que diz respeito ao descumprimento da transação penal não encontra justificativa plausível.
E há outras questões graves de responsabilidade, entende-se, também do legislador. Exemplo disso é o tema da violência doméstica, de grande reprovação social, tendo, não obstante, a LJEC proporcionado situação jurídica favorável aos delinqüentes, ao exigir que as vítimas de delitos dessa natureza (na maioria deles lesões corporais leves) tenham de manifestar expressa vontade de vê-los processados criminalmente (art. 88). É medida que contribui, e muito, para a impunidade desses crimes [20].
A propósito, tudo indica que a novel Lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, não dará cabo a essa lamentável situação, porque não afasta essa condição de procedibilidade da ação, vindo apenas a elevar em três meses a pena mínima cominada para o delito de lesões corporais de natureza leve, quando o agente praticá-lo contra "ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade".
O aumento da pena, como providência isolada, é insuficiente para o combate dessas infrações.
Retornando ao descumprimento da transação, cabe ainda dizer, em conclusão, que a opção pela declaração de insubsistência da decisão homologatória e a eventual instauração do processo parece ser medida que se coaduna com os mais estimados princípios constitucionais, v.g., os da presunção de inocência e do devido processo legal, entendimento inclusive sufragado pelo Supremo Tribunal Federal.
Poder-se-ia argumentar que tal revogação do acordo estimula a impunidade, pois se deixa de punir, de imediato, o autor da infração.
Mas não se pode perder de vista que, na verdade, essa afirmação da autoria do delito parte de mera suposição, baseada, na maioria das vezes, unicamente em boletins de ocorrência policial, uma vez que os termos circunstanciados não trazem iniciativas investigatórias mais exaustivas. E o combate à impunidade não se faz sem a observância das garantias fundamentais.
Assim, deparam-se a sociedade e a comunidade jurídica com a questão que se tornou problemática central do Direito Penal contemporâneo, com o estabelecimento de um verdadeiro paradoxo, bem sumarizado pelo ilustre Promotor de Justiça Edilson Mougenot Bonfim [21]:
"Este o impasse a que aludiu Miguel Reale Jr., ao afirmar que o problema atual do Direito Penal consiste em ‘conciliar a tutela da segurança social com o respeito à pessoa humana’. Também a síntese de Muñoz Conde que comparou a questão à quadratura do círculo: ‘Respectar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuente, garantizando, al mismo tiempo, los derechos de una sociedad que vive com miedo, a veces, real, a veces supuesto, a la criminalidad, constituye uma especie de cuadratura del círculo que nadie sabe como resolver. La sociedad tiene a proteger sus interesses más importantes, recurriendo a la pena si ello es necessário; el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin esperanza de poder reintegrarse a la misma’".