1. Introdução
Ocupar-se e produzir, defender-se e cuidar-se, eis alguns dos princípios inerentes ao contrato coletivo. Neste contrato firmado entre todos para viverem em sociedade, ter e manter um cidadão apto ao trabalho e produtivo é o objetivo do Estado moderno. O Estado, seja adepto de qualquer modo de produção, preocupa-se com sua capacidade produtiva, por conseqüência, com o crescimento econômico. Ocupar-se para produzir é dever de todos. Este pacto é de tal maneira fundamental à sobrevivência do Estado e de seus integrantes, que não cessa quando o sujeito é condenado pela prática de um ilícito penal, ao contrário, neste momento cabe ao Estado voltar seu organismo institucional para a recuperação do apenado, com a clara finalidade dele retornar a produzir. Parece evidente que o trabalho é necessário ao apenado e ao Estado.
Diante disto, o presente estudo procura analisar as leis do Estado brasileiro e relacioná-las ao pacto constitucional de produção e trabalho do homem com o próprio homem em sociedade. Busca, ainda, entender o problema da vadiagem e a ocupação na Constituição da República Federativa do Brasil (1988), outras Constituições e na legislação infraconstitucional brasileira. Evidencia-se um determinado pacto nas Constituições com reflexos nas leis infraconstitucionais, delimitando deveres e obrigações do cidadão, quanto à necessária e impreterível produção. Donde a Lei das Contravenções Penais brasileira acrescenta ao ordenamento jurídico o tipo penal da vadiagem - aquele que não contribui com seu tempo de trabalho para a produção geral da sociedade, definitivamente aquele que não tem ocupação.
2. O Pacto Produtivo no ordenamento jurídico
Crescer e prosperar, dever de todos em acordo de vontades firmado pela coletividade. Crescer como povo e nação e prosperar com riqueza e bem-estar. Esta é uma forma de pacto, um tipo de Pacto Produtivo, no qual todos os membros de um agrupamento social acordam e fiscalizam-se para o seu cumprimento pleno. Ter um cidadão vadio ou produtivo no Estado moderno é questão vital para crescimento econômico e prosperidade, pilares que são da estabilidade institucional e política.
A capacidade produtiva de um povo, resultante de sua produtividade é a riqueza de um Estado. Riqueza, prosperidade e bem-estar social estão relacionados diretamente, para o seu crescimento econômico. São, principalmente, três as variáveis necessárias para o crescimento econômico, que vem a proporcionar maior disponibilidade de bens e serviços: a) população (cidadãos); b) capital (investimento e poupança); e c) tecnologia (P&D). Para o crescimento econômico é importante o aumento da produtividade do trabalho. A produtividade é reflexo do intensificação na utilização do capital e do avanço tecnológico. Não obstante, a mão-de-obra empregada no processo produtivo é, também, fundamental para o crescimento econômico. De forma que só pode ser produtivo e rico aquele Estado que utiliza toda a sua força de trabalho efetivamente na produção, ou seja, utiliza toda a mão-de-obra disponível. Assim, vadio não potencializa a riqueza do país, porque deixa a capacidade produtiva ociosa, e, como conseqüência, aumenta o custo de manutenção do aparelho estatal, pois gera custos oriundos à manutenção da saúde, moradia e outros.
Com este fim, a Lei das Contravenções Penais, o Decreto Lei n.º 3.688, de 03 de outubro de 1941, quando trata das contravenções relativas à polícia de costumes, acrescenta ao ordenamento jurídico brasileiro o tipo penal da vadiagem: "Art. 59 - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses". A preocupação de fundo neste artigo da Lei vem à tona quando se estuda seu sentido. Segundo o artigo, ser vadio ou praticar a vadiagem para os brasileiros é contravenção penal, punida com prisão de quinze dias a três meses. A pergunta que surge é: quem é vadio?
Vadio é aquele que freqüentemente gasta seu tempo com atividades inúteis, de outra forma, aquele que não contribui com seu tempo de trabalho para a produção geral da sociedade, ou seja, definitivamente, quem não tem ocupação. Porém, ressalva-se o direto de ser vadio aos que possuem um patrimônio de tal monta que lhes proporcione renda, ou que, através de atividades lícitas – que não o trabalho ou a obtenção de renda do capitalista – possam ser capazes de se sustentarem.
O Estado pune aquele que não produz, exceto os que não produzem, mas podem continuar a consumir. A preocupação está no custo do vadio para o Estado e na capacidade de consumir do capitalista. Pune-se o assalariado vadio e a vadiagem do capitalista é aceita no contrato coletivo nas sociedades capitalistas e execrada nas sociedades mais comunitárias. Visto que só obtém renda o possuidor de patrimônio que está sendo utilizado em alguma atividade produtiva, mesmo que o proprietário do capital (capitalista) não seja nem de perto um produtor. Basta lembrar da pessoa que, por exemplo, recebeu uma grande herança ou ganhou na loteria e vive exclusivamente dos rendimentos de seu dinheiro. Seu único esforço é preencher cheques, passar o cartão de crédito ou retirar o dinheiro no sistema bancário, para gastar no seu lazer.
Por uma questão semântica ocupação tem diversos sentidos. Ocupação ora é entendida como um ofício ou ocupação remunerada, trabalho ou serviço ou trabalhar em algo, ora tem outros significados, veja-se na Parte Especial do Código Civil Brasileiro que apresenta uma seção exclusiva para tratar do tema (Livro III – Do Direito das Coisas, Título III – Da Propriedade, Capítulo III – Da aquisição da propriedade móvel, Seção II – Da ocupação), p. ex., art. 1.263. "Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei". Maria Helena Diniz, em seu Código Civil Anotado(1) , trata a ocupação como "a aquisição de coisa móvel ou semovente, sem dono, por não ter sido apropriada, ou por ter sido abandonada, não sendo essa apropriação defesa por lei". Ou seja, a ocupação é um subproduto da apropriação da res nullius ou da res derelictae. Ocupação tem por fim a apropriação dos seres vivos e das coisas inanimadas. O homem ocupa-se também de coisas que são de propriedade ou uso comum da totalidade dos homens, res communius, p. ex., uma partícula da água dos oceanos, parece que esta modalidade de ocupação é a origem última do direito à propriedade privada. Neste raciocínio, vadio é aquele que nunca ocupou nenhum tipo de ‘capital’ e aquele que, embora nunca tenha ocupado nenhum tipo de capital, não cede sua força de trabalho àquele que o fez.
Nas sociedades modernas o Estado pune a pessoa que quebra o Pacto Produtivo e, portanto, não tem ocupação. Aliás, ao cotejar as cartas constitucionais de alguns Estados é encontrado algum tipo de dispositivo garantidor da livre escolha da profissão e do emprego. Parece absolutamente possível se extrair a existência do Pacto Produtivo de todo o ordenamento normativo, a começar pela própria Constituição da República, até mesmo no seu preâmbulo. A Constituição Brasileira, no art. 1º determina que o Estado Brasileiro tenha como fundamento "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa". Verifica-se em outros países a obrigação do trabalho ou da ocupação e, em alguns casos, como o da Constituição da Alemanha, até mesmo da escolha do estabelecimento de sua formação(7). Nesta garantia está intrínseco o Pacto Produtivo, com o dever do cidadão de ter uma profissão ou emprego e o dever do Estado de garantir-lhe a liberdade de escolha. A Constituição Norte-americana, em seu Art. 1º, Seção 8, determina: "Clause 1: The Congress shall have Power To lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defence and general Welfare of the United States; but all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the United States; [grifo do autor]"(2). A Constituição Italiana, quando trata dos princípios fundamentais, expressos nos arts. 2º e 4º, revela a preocupação com o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social, direito ao trabalho e principalmente a segunda parte do art. 4º: "Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società. [grifado]"(3). Neste sentido a Constituição Espanhola é mais clara na Seção 2, De los derechos y deberes de los ciudadanos, no art. 35 que ordena a todo o espanhol trabalhar.
Este Pacto Produtivo não ocorre apenas em Estados capitalistas, mas vê-se arraigado praticamente em todos os Estados, sejam capitalistas, socialistas ou inclusive na forma chamada de comunismo. Basta observar, entre tantos outros, o exemplo da Albânia, que tem como objetivo social suplementar a iniciativa privada para garantir "employment under suitable conditions for all persons who are able to work" (Constituição da Albânia, art. 59, "a")(4). A Constituição de Cuba, de maneira mais direta, já em seu art. 1º define Cuba como "un Estado socialista de trabajadores (...)"(5) e, no seu art. 45, afirma que "El trabajo en la sociedad socialista es un derecho, un deber y un motivo de honor para cada ciudadano"(6).
Então, o Pacto Produtivo do modo como está colocado não exige o esforço do agente, mas a mera produção? Se comparados - os custos e os benefícios – da existência de determinada pessoa sobrevier resultado negativo, dever-se-á partir para a avaliação da causa disso, ou seja, descobrir se a quebra do Pacto Produtivo foi voluntária ou culposa, entendida aqui "culpa" como a falta de empenho exigível para encontrar emprego. Em caso positivo, haverá sanção pelo sistema normativo, seja civil, administrativo ou, nos casos considerados de maior gravidade (por trazerem maiores danos ao Estado ou à sociedade), penal.
De fato, para a compreensão adequada dos elementos do tipo, três partes distintas podem ser examinadas: a) A concepção de vadio; b) A função do capitalista na sociedade; e c) O capitalista-assalariado – se é possível dizer isto. Primeiro: O sujeito que está "vadio" por culpa do Estado, já possui uma classificação específica, ele entra no conceito de desemprego por desalento(8), ou seja, já está incluído nas estatísticas que mostram as cicatrizes causadas por grandes períodos de recessão e falta de emprego, segundo a Teoria do Histerese(9). Dificilmente o Estado conseguirá resgatá-lo, mas isso não é impossível. Segundo: O caso do capitalista com dinheiro, não necessariamente precisa ser produtivo, a produção é uma obrigação do desprovido de recursos. Neste sentido, a desutilidade marginal do trabalho(10) só é expressão do funcionamento do mercado de trabalho para o assalariado e nunca para o proprietário dos meios de produção. Não esqueçam que o capitalista é uma figura diferente do presidente, diretor, gerente ou executivo da empresa (estes ainda são empregados), aquele percebe recursos pela simples propriedade dos meios de produção. Terceiro: O esforço válido é somente o esforço produtivo, i.e., a utilização do próprio tempo de trabalho (igual para todos) como elemento capaz de gerar bens e serviços. Como? Gastando o tempo não no lazer, mas sim em atividades que promovam o crescimento da quantidade de bens e serviços disponíveis. Neste sentido, quando o capitalista ‘trabalha’, ele exerce a função de um assalariado qualquer e fará jus a uma remuneração por isso também. Receberá a sua renda, como proprietário dos meios de produção e assalariado, laborando na transformação dos recursos escassos da natureza em novos bens úteis aos seres humanos, que convivem na mesma sociedade e, portanto, são signatários do mesmo Pacto Produtivo.
Se a vadiagem (no conceito dado pela Lei de Contravenções Penais) foi opção do sujeito, houve dolo, inclusive sujeitando o contraventor às penas previstas para o tipo penal. Se, por outro lado, encontrou-se naquela situação porque, por exemplo, ao perder um emprego, passou a beber e a se lamentar por não conseguir outro, mas deixou de procurá-los ou o fez ébrio, é possível que não haja culpa do próprio sujeito, caso em que não mais poderá ele sofrer a sanção cominada pela lei (pois, no Brasil, é exigido o dolo), o que não impede que sofra outras sanções jurídicas e/ou sociais, justamente pela quebra do Pacto Produtivo.
Por fim, se o cidadão se encontra naquela situação por absoluta falta de empregos, não se lhe pode atribuir culpa alguma. Inclusive é dever do Estado socorrê-lo para que lhe seja oportunizado voltar a produzir, pois, parece que neste caso houve quebra do Pacto Produtivo pelo próprio Estado. Referente à lição de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua obra Manual de Direito Penal Brasileiro(11), "a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades". Esta condição social, advinda da política econômica, interfere na autodeterminação do indivíduo. São causas sociais que contribuem para a conduta do contraventor, ou seja, uma espécie de co-culpabilidade da própria sociedade, caso em que a culpa é atribuída em conjunto ao indivíduo e à sociedade, e cujo ônus deve ser suportado por esta última. Cristaliza-se tal noção no Código Penal Brasileiro, art. 66, como atenuante da pena certas circunstâncias relevantes não expressamente previstas em lei.
Em verdade, os ordenamentos jurídicos costumam, de uma forma ou outra, assumir este ônus. Vale aqui citar a Constituição do Uruguai que, na primeira parte de seu art. 7.º garante a proteção ao trabalho e à propriedade a todos os seus habitantes(12) e, no seu art 26, afirma que a prisão deverá perseguir a reeducação do apenado e a sua aptidão para o trabalho, e garantirá a proteção estatal àqueles que "por su inferioridad física o mental de carácter crónico, estén inhabilitados para el trabajo"(13) (art. 46), deixando claro que, contrario sensu, não terão direito a esta proteção estatal aqueles que estejam nesta posição por vontade ou culpa própria.
Não há dúvidas de que todas as pessoas, cidadãos ou não, são potencialmente úteis ao aparelho produtivo. É justamente aí que entra a culpa ou dolo, não necessariamente como conceitos do direito penal, apenas no sentido de se verificar se aquele déficit resultante do custo-benefício se deu por vontade própria do agente (dolosamente) ou, ao menos, porque este não tomou o cuidado exigível do homus medius para que não acontecesse.
Produzir pressupõe um esforço. O trabalho é visto como um custo do lazer. Ainda hoje não existe como se auferir, ao menos totalmente, o custo-benefício de um cidadão? Não são todos úteis ao aparelho produtivo? A recuperação do contraventor-vadio ou do criminoso não é uma questão vital para o progresso de um Estado?
3. Considerações finais
Diante do exposto, três são as possibilidades inerentes à condição de vadio: pode existir o vadio por dolo, culpa e o vadio pela co-culpabilidade do Estado, derivado da condição econômica do país. Nas situações de dolo ou culpa é importante considerar a vontade própria do agente em permanecer na vadiagem ou então quando não tomou o cuidado exigível para que não se tornasse vadio. Para se compreender a última possibilidade da situação do vadio, deve-se ater às particularidades econômicas estruturais e conjunturais de cada país. Esta condição de vadio pode ser resultado das políticas econômicas dos Estados Nacionais, direcionadas às correções de patologias econômicas, que necessitam de políticas fiscais ou monetárias austeras e contracionistas, podendo gerar o vadio por co-culpabilidade do Estado ou desempregado por desalento. Neste caso, existe a culpa conjunta na condição do agente tipificado como vadio. Em última instância, pode-se dizer que há culpa objetiva do Estado a condição em que se encontra a pessoa.
Definitivamente, não há dúvidas de que o contraventor-vadio ou até autores de crimes de potencial ofensivo maior, poderão ser úteis ao sistema produtivo, sendo contraproducente que não os recupere. A busca da reintegração social do delinqüente pelo Estado é a confirmação do Pacto Produtivo. Da mesma forma que é direito e dever do cidadão possuir ocupação lícita ou, ao menos, uma maneira lícita de sustento, é direito e dever do Estado garantir àqueles que se encontre em seu território, a possibilidade do exercício de um trabalho. Há necessidade, portanto, de reavaliar a função da pena e a necessária reabilitação do criminoso para a produção. Emana daí na Lei de Execução Penal (LEP) o entendimento do trabalho como direito do preso e dever do Estado. Na verdade, esta proposição não passa de pura antífrase. De fato, o trabalho é um dever do apenado e um direito do Estado.
4. Notas
(1) DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 907.
(2) Será da competência do Congresso: Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dívidas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos serão uniformes em todos os Estados Unidos.
(3) Todo cidadão tem o dever de exercer, segundo as próprias possibilidades e a própria opção, uma atividade ou uma função que contribua para o progresso material ou espiritual da sociedade.
(4) Emprego sob condições apropriadas para todas as pessoas que possam trabalhar.
(5) Cuba é um Estado socialista de trabalhadores.
(6) O trabalho na sociedade socialista é um direito, um dever e um motivo de honra para cada cidadão. (Traduzida para o inglês Kathleen Imholz, Esq., Krenar Loloçi, Esq., and ACCAPP).
(7) Artikel 12 [Berufsfreiheit, Verbot der Zwangsarbeit] - (1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(8) Situação das pessoas que, diante do insucesso na busca de emprego durante vários meses, simplesmente desanimam e deixam de procurar por emprego. Este insucesso pode ser fruto da conjuntura econômica do período e, portanto, não se pode dizer que há culpa do trabalhador em não conseguir uma ocupação.
(9) Histerese é um termo econômico utilizado para designar as diversas influências de caráter duradouro sobre a taxa natural de desemprego. Maiores informações sobre o assunto podem ser encontradas em BLANCHARD, O.; SUMMERS, L. H.. Beyond the Natural Rate Hypothesis. American Economic Review. n. 78, mai. 1988. p. 182-187. Também: MANKIW, N. G.. Macroeconomia. 3. ed., Rio de Janeiro: LTC, 1998, cap. 12, p. 273-274 e, principalmente, em BLANCHARD, O. Macroeconomia. Rio de Janeiro: Campus, 2001, especialmente o cap. 22.
(10) Conceito desenvolvido por John Maynard Keynes em sua Teoria Geral do Emprego do Juro e da Moeda: inflação e deflação. 2 ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985, vale olhar o cap. 2.
(11) ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.
(12) Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. (...).
(13) Por sua inferioridade física ou mental de caráter crônico, estejam inabilitados para o trabalho.
5. Referências Bibliográficas
BLANCHARD, O. Macroeconomia. Rio de Janeiro: Campus, 2001.
______; SUMMERS, L. H. Beyond the Natural Rate Hypothesis. American Economic Review. n. 78, mai. 1988. págs. 182-187.
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______. Decreto-Lei n.º 2.848,de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
______. Lei n.º 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Aplicação das regras gerais do Código Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
______. Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera
dispositivos do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
e dá outras providências. Disponível em:
______. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a
Lei de Execução Penal. Disponível em:
DINIZ, M. H. Código Civil Anotado. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
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ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.
5. Bibliografia Consultada
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FRAGOSO, H. C. Lições de direito penal: parte geral. 15. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1994.
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