Sumário: 1. Esclarecimento. 2. Delimitação do tema. 3. Flashes sobre a aplicação prática deste estudo. 4. A Internet: Genialidade acadêmica ou arma militar? 5. Definição de Documento. 6. Definição de Documento Eletrônico. 7. O Documento Eletrônico no Brasil. 8. Justificativa psicológica. 9. Opção do Estado (Medida Provisória nº 2.200-2). 10. Contraponto (Anteprojeto de Lei da OAB/SP). 11. Análise comparativa. 12. Peticionamento Eletrônico (Lei nº 9.800 de 1999). 13. Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. Esclarecimento
Este estudo é a primeira parte de um projeto que pretende realizar um breve diagnóstico acerca do funcionamento do documento eletrônico no Brasil.
O projeto se divide em dois artigos:
A Regulamentação Legal do Documento Eletrônico no Brasil, consistente na definição dos conceitos fundamentais e na análise crítica do substrato legal existente no país; e
O Documento Eletrônico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 1 , em que são analisadas as principais decisões deste Tribunal acerca do documento eletrônico.
Ao longo do segundo artigo, é feita uma comparação entre a previsão normativa e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fim de verificar se as disposições legais têm sido efetivamente acatadas por esse Tribunal ou se existe dissonância entre o que dispõe a lei, em abstrato, e o que vêm sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos concretos.
2. Delimitação do tema
Este artigo tem por objeto analisar o tratamento legal do documento eletrônico no Brasil, identificando o substrato normativo da matéria.
Nos últimos anos, muito se tem escrito acerca do comércio eletrônico, da assinatura digital e, conseqüentemente, do documento eletrônico. Entretanto, a maior parte dos artigos nacionais se baseia em normas estrangeiras, sem atentar para o fato de que o país, desde o ano de 2001, possui norma federal disciplinando a matéria.
Assim, se o assunto já está regulamentado no Brasil, não se pode simplesmente desconsiderar a norma pátria, pretendendo aplicar soluções baseadas no Direito estrangeiro.
Não se nega que o Direito Comparado 2 seja ferramenta útil na busca de soluções. Todavia, antes de consulta-lo, é preciso analisar a experiência nacional, conhecer seus méritos e vicissitudes.
Do contrário, corre-se o risco de se produzir um trabalho coerente sob o ponto de vista técnico, mas absolutamente inaplicável à realidade brasileira.
Por essas razões, o presente artigo concentra-se na análise do modelo nacional de regulamentação do documento eletrônico.
3. Flashes sobre a aplicação prática deste estudo
A fim de ressaltar a aplicação prática deste artigo, será feita breve referência a algumas situações concretas nas quais se aplicam os conceitos a serem aqui desenvolvidos.
Primeiramente, imagine o leitor a hipótese em que um jurista inscreve-se em um concurso público, via internet. Em seguida, imprime o comprovante de inscrição. Ao apresentar-se no dia da prova, o jurista é barrado pelo segurança, sob o argumento de que seu nome não consta da lista de inscritos 3. Como provar que o candidato se inscreveu, sobretudo se não houve pagamento de taxa de inscrição?
Outra hipótese: um estudante envia um e-mail a uma livraria encomendando a compra de um livro. Posteriormente, quando o livro é entregue em sua casa, o estudante se recusar a pagar pelo produto. Pode-se considerar o e-mail como uma proposta de contrato?
Por fim, imagine-se a situação em que um advogado consulta o andamento de um processo via internet e imprime a tela de consulta. Posteriormente, apresenta esse documento na Secretaria em que se localiza o processo, requerendo vista dos autos. O servidor da Secretaria pode se negar a apresentar os autos ao argumento de que o documento fornecido pelo advogado não é um informativo oficial? 4
A resposta a todas essas questões depende da análise do tratamento legal atribuído ao documento eletrônico no Brasil.
4. A Internet:Genialidade acadêmica ou arma militar?
À primeira vista, pode parecer estranho dedicar uma seção inteira à internet quando o objetivo central deste estudo é o documento eletrônico. Todavia, isto se justifica porque a rede mundial de computadores é um dos principais veículos de transmissão dos documentos eletrônicos.
Portanto, as questões relativas à internet merecem algumas considerações, ao menos a título de curiosidade.
A origem histórica da Rede é controvertida. A esse respeito, há duas grandes correntes:
a que defende sua origem militar; e
a que pugna pela origem acadêmica da internet.
Para a primeira corrente, a origem da internet remonta ao final da década de 60 e início da década de 70. Nessa época, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos criou uma rede conectando os computadores de diversas unidades militares, possibilitando a transferência de documentos e informações entre elas 5. Essa rede, denominada ARPAnet (Agência para Projetos de Pesquisa Avançada) 6, é o embrião da internet. Se essa foi realmente a origem da internet, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos mal sabia que tinha em mãos, em plena Guerra Fria, uma das tecnologias mais revolucionárias da história recente da humanidade...
A intenção era criar um instrumento que permitisse uma contínua comunicação de dados entre as unidades militares, mesmo quando uma delas estivesse sendo atacada ou tivesse sido destruída.
Posteriormente, diversos outros computadores foram sendo interligados à ARPAnet, ampliando o alcance da Rede. Os resultados, já sabemos...
Para a segunda corrente 7, muito antes do surgimento da ARPAnet já havia pesquisas avançadas em universidades norte-americanas com redes de computadores do tipo packed switched 8. Assim, teria sido a ampliação dessas redes, com a entrada de outras universidades e órgãos governamentais, a fonte da internet.
Para ambas as correntes, entretanto, a virtude da Rede é a mesma: desvincular a informação de sua base material, permitindo a divulgação simultânea em diversos pontos do planeta.
Na década de 90, vários fatores permitiram a expansão para níveis mundiais. Os principais foram: a redução do custo dos computadores pessoais, o surgimento de programas mais rápidos e complexos e a utilização de um mesmo padrão para todo o mundo 9.
A entrada do Brasil na rede mundial de computadores ocorreu somente em 1988, por iniciativa da comunidade acadêmica, sendo posteriormente coordenada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. 10
A evolução legislativa da matéria culminou com a edição, em 24 de agosto de 2001, da Medida Provisória nº 2.200-2, objeto de análise dos tópicos seguintes.
5. Definição de Documento
Antes de analisar especificamente a regulamentação legal do documento eletrônico, é preciso compreender alguns conceitos fundamentais, um dos quais o de documento.
O Código Civil em diversos artigos 11 refere-se a documento, porém não o define. Por seu turno, o Código de Processo Civil no Título VIII, Capítulo VI, Seção V, trata da prova documental. Contudo, nenhum dos 35 artigos dessa seção define o que seja documento. Assim, tal tarefa coube à Doutrina.
Há quem defenda que a palavra documento deriva do verbo latino docere, que significa ensinar 12. Entretanto, o dicionário registra que o termo surgiu a partir do substantivo documentum 13, que significa prova, amostra.
Em qualquer caso, mais importante do que a etimologia da palavra é o seu significado.
Obviamente, não se pode confundir o sentido técnico-jurídico de uma expressão com seu significado gramatical. Todavia, é altamente aconselhável iniciar uma análise jurídica a partir do significado gramatical. Afinal, a linguagem é o instrumento básico do Direito.
O dicionário 14 registra as seguintes acepções da palavra documento:
"). Qualquer escrito usado para esclarecer determinada coisa;
2) qualquer objeto de valor documental (fotografias, peças, papéis, filmes, construções etc.) que elucide, instrua, prove ou comprove cientificamente algum fato, acontecimento, dito etc;
3) atestado, escrito etc. que sirva de prova ou testemunho;
4) escrito ou registro que identifica o portador;
5) qualquer título, declaração, testemunho etc. que tenha valor legal para instruir e esclarecer algum processo judicial."
A palavra documento possui, ainda, um sentido amplo e outro estritamente jurídico.
Lato sensu, documento:
"(...) é qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utilizá-la para extrair cognição do que está registrado." 15
Stricto sensu, considera-se como documento:
"... a peça escrita ou gráfica que exprime algo de valor jurídico para esclarecer, instruir ou provar o que se alegou no processo pelas partes em lide." 16
Esse significado jurídico é aceito de modo geral pela Doutrina:
"Na definição de Carnelutti, documento é ‘uma coisa capaz de representar um fato.’
É o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento.
Contrapõe-se ao testemunho, que é o registro de fatos gravados apenas na memória do homem.
Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografia, as gravações sonoras, filmes cinematográficos, etc.
Mas, em sentido estrito, quando se fala da prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado." 18
"Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se for apta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representação do fato se dê de forma indireta." 19
Como se pode perceber, a idéia que se tem de documento, intuitivamente, não difere muito da definição gramatical e mesmo jurídica. Em sentido amplo, documento é todo objeto material destinado a provar um fato, podendo ser um texto, uma imagem, gravação, etc. Em sentido estrito, documento seria apenas o texto destinado à prova de um fato.
Entretanto, é preciso esclarecer que nem todo bem corpóreo 20 é um documento. O conceito não comporta essa elasticidade. É documento apenas o bem corpóreo que se destina à prova de um fato. Por exemplo, uma foto, devidamente revelada, é um bem corpóreo. Porém, nem toda foto é documento. Assim seriam apenas as fotos feitas com a intenção de provar um fato, como a que retrata atividade ilícita, objetivando fazer prova em um processo.
Resta agora verificar se o que usualmente se denomina "documento eletrônico" se enquadra no conceito jurídico de documento.
6. Definição de Documento Eletrônico
De acordo com os conceitos expostos na seção anterior, nada impede que um arquivo de computador – exemplo típico de documento eletrônico - seja considerado como documento lato sensu. Exige-se apenas que ele seja fixado em meio material. Para tanto, bastaria gravar o arquivo em um disquete, CD, disco rígido, etc. É o caso da foto gravada no cartão de memória da máquina fotográfica digital.
O problema surge ao se enquadrar o documento eletrônico no conceito estrito. Segundo este, o documento deve ser uma "peça escrita ou gráfica que exprime algo de valor jurídico". Contudo, quando se fala em peça escrita não se deve inferir, necessariamente, que seja escrita em papel. Contanto que seja consagrada em uma res material, o arquivo eletrônico pode ser considerado como documento 21. A Doutrina pátria, de um modo geral, defende tese contrária, apregoando que se considera "peça escrita" apenas a que for escrita em papel. A nosso ver, esse raciocínio é equivocado. Sem dúvida alguma a prova documental é uma prova real, no sentido de que deve sempre ser exprimida por meio de um suporte material. Todavia, não conduz à conclusão lógica de que documento seja sinônimo de papel. Pelo contrário. Além do papel, existem outros meios materiais capazes de corporificar um documento. Qualquer objeto material contendo um texto escrito ou em elemento gráfico dotado de significado jurídico e utilizado judicialmente para provar um fato deve ser considerado como documento, independentemente de qual seja seu suporte material 22.
Conclui-se, portanto, que nada impede que o documento eletrônico seja considerado como documento em sentido técnico-jurídico, observadas as peculiaridades do suporte digital.
7. O Documento Eletrônico no Brasil
Em 24 de agosto de 2001, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 2.200-2, que instituiu a Infra-Estrutra de Chaves Públicas Brasileira, o ICP-Brasil 23:
"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Art. 2º A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR."
Essa medida provisória foi a primeira iniciativa legal visando à regulamentação jurídica do documento eletrônico no país e, ainda hoje, constitui seu principal fundamento.
Todavia, muito antes de sua edição, a Doutrina já havia alertado para a importância de se regulamentar a matéria:
"Hoje, no Brasil, é grande a necessidade de novas leis regulamentadoras das relações humanas que ocorrem em meio virtual. Como já tivemos a oportunidade de ver, não só na área da privacidade on-line, como em outros aspectos do comércio eletrônico, o Brasil ainda carece de uma legislação específica." 24
A Medida Provisória nº 2.200-2 buscou adequar o ordenamento jurídico brasileiro às necessidades do comércio internacional.
Resta saber se a norma em questão é adequada para atingir os objetivos a que se propõe. Para tanto, faz-se necessário realizar uma análise crítica da Medida Provisória nº 2.200-2, contrapondo-a a outras iniciativas legais.
8. Justificativa psicológica
Questão que nos inquietou durante a pesquisa foi descobrir quais seriam as possíveis razões da Doutrina pátria para recusar valor jurídico ao documento eletrônico.
Inicialmente, pensou-se que, por ser o Direito tradicionalmente conservador, aguardando a ocorrência dos fatos e a solidificação dos costumes para posteriormente regulá-los, o conservadorismo que nega valor ao documento eletrônico seria uma tendência mundial. Surpreendentemente, a pesquisa demonstrou justamente o contrário. Países como Itália 25, Alemanha 26 e Estados Unidos 27 estão em estágio avançado de reconhecimento jurídico do documento eletrônico, contando com amplo apoio da Doutrina local e dos governantes. A própria União Européia elaborou Diretiva 28 objetivando reconhecer o valor jurídico dos documentos eletrônicos em todos os países membros.
Assim, a resistência da Doutrina pátria em aceitar o documento eletrônico, mesmo já estando o mesmo regulamentado por norma federal, parece mais um problema psicológico:
"Bem, este tipo de questão nos parece mais um problema psicológico dos doutrinadores do que um problema de fato. Toda essa magia criada pela mídia acerca dos computadores e da Internet parece ter afetado um pouco o juízo das pessoas. Não encontramos, em texto doutrinário algum, a preocupação de um jurista em saber como o cabeçote do aparelho de videocassete opera a transformação dos registros magnéticos daquela fita cassete em som e imagem. Nem como o aparelho de interceptação telefônica intercepta a freqüência correta de um celular para captar o número desejado. Essas coisas são detalhes técnicos que ao jurista não interessam em sua atividade normal. Então porque alguns ficam impressionados com o fato de os arquivos computadorizados serem guardados em linguagem binária para que o chip de processamento possa interpretá-lo? Que relevância tem isso para o Direito? Alguém se incomoda com o tipo de ligação química estabelecida entre as moléculas de tinta e as de celulose do papel para formarem um amálgama indissociável? Ou que fenômeno físico explica a nossa percepção da mensagem escrita no papel. Não, isto não tem a menor relevância jurídica." 29
O autor citado foi muito feliz ao definir os exatos limites da preocupação que o jurista deve ter em relação às novas tecnologias, especialmente a internet. É preciso uma noção técnica básica dessas tecnologias para torná-las objeto de regulamentação jurídica, evitando a elaboração de normas inexeqüíveis. Entretanto, os aspectos técnicos não podem ser alçados à condição de barreiras intransponíveis que impeçam o reconhecimento jurídico dos novos institutos. As fitas de videocassete são comumente usadas como prova, sem que a Doutrina nada diga em contrário. Em havendo dúvida sobre a autenticidade e a integridade da fita, determina-se que a mesma seja submetida à perícia para averiguar suas características. Não cabe ao juiz, nem muito menos aos doutrinadores, definir quando uma fita é autêntica ou quando foi forjada. Isso é questão puramente técnica que deve ser resolvida por profissionais especializados e com maior conhecimento da matéria. Por que, então, os juristas insistem em solucionar as questões técnicas relacionadas à internet? Isto é um contra-senso. Cabe aos profissionais de Informática e de Tecnologia da Informação solucionar os aspectos técnicos da internet, devendo o jurista se preocupar apenas com a questão específica para a qual está preparado, ou seja, a solução jurídica dos problemas da Rede.
Por ser matéria que envolve conhecimento técnico complexo e específico, nem mesmo superficialmente ministrado na maioria das faculdades de Direito, o jurista que milita na área de Direito Virtual ou Direito de Informática deve contar sempre, em caso de dúvida, com o auxílio de um perito, tal qual ocorre em relação aos demais assuntos técnicos.
Feita essa ressalva, passa-se, agora, à análise do modelo nacional de regulamentação do documento eletrônico.