A relativização do direito de imagem:

SUMÁRIO: 1. Os Direitos de personalidade e o direito de imagem; 2. Fontes constitucionais e infraconstitucionais do direito de imagem; 3. O Princípio da dignidade da pessoa humana; 4. A Relativização do direito de imagem; 5. Possível violação do interesse público e a ação do Ministério Público; 6. Conclusão; Referências bibliográficas

1.Os Direitos de personalidade e o Direito de imagem

            A personalidade é um atributo inerente ao ser humano. Nasce com este e o acompanha até o último suspiro. Trata-se de um instituto jurídico que confere individualidade a cada ser humano, distinguindo-o dos demais. Sendo verdade que o homem é um ser social, não menos correta é a assertiva de que também é um ser individual, é dizer, único. De forma paradoxal, porém perfeitamente compreensível, a individualidade só tem razão de ser dentro da coletividade, bem como os direitos de personalidade somente podem ser compreendidos dentro do brocardo ubi societas, ibi jus.

            A personalidade tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A vida em potencial já é protegida pelo Direito. Pela doutrina civilista se agarrar tradicionalmente ao entendimento de que o mundo das relações jurídicas necessita de segurança, vê-se valer a necessidade do estabelecimento de termos iniciais e finais para a personalidade, sobretudo no que concerne aos seus efeitos patrimoniais na esfera coletiva.

            Nos primeiros dias de vida acadêmica aprendemos que a personalidade é a aptidão para possuir direitos e contrair obrigações, isto é, ser sujeito de direito e obrigações. Segundo a lição do saudoso mestre Caio Mário, "trata-se de um atributo inseparável do homem dentro da ordem jurídica, qualidade que não decorre do preenchimento de qualquer requisito psíquico e também dele inseparável" ^[01]. Embora pareça um poder absoluto, a personalidade é institucionalizada em um complexo de regras que limitam seu contorno. Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais à pessoa humana, tal como o nome, a privacidade, a vida, a moral, a liberdade, e aquele que, por hora, é objeto de nosso estudo, a imagem; todos eles assentados na cláusula geral protetiva da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CRFB).

            Cumpre esclarecer que a personalidade não é um direito, protegido por uma regra que estabeleça uma sanção em caso de descumprimento. Trata-se, na verdade, de um ponto de apoio no qual encontram amparo os direitos e obrigações. O dano que se pode provocar ao sujeito não agride sua personalidade em si, mas sim um direito de personalidade, tal como a honra, a integridade física, ou até mesmo a imagem, estes sim capazes de gerar uma pretensão indenizatória, caso sejam violados.

            Questão deveras interessante e capaz de provocar debates calorosos é a que diz respeito à classificação dos direitos da personalidade. São direitos adquiridos ou inatos? São direitos universais, imutáveis no tempo e espaço, ou variam conforme a cultura de cada civilização? Alguns diriam que o direito à vida não é absoluto, pois em algumas sociedades vigora a pena de morte como punição para determinados crimes. Outros defenderiam tese contrária, sob o argumento de que o direito é absoluto enquanto o seu titular não representa uma ameaça à coletividade; e, uma vez que um sujeito se transforma em uma ameaça, o seio social busca meios para se defender.

            Diz-se que os "adquiridos" existem na medida do direito positivo, isto é, tem sua extensão definida nas regras que os disciplinam. Por outro lado, "inatos" seriam aqueles absolutos, decorrentes do fato isolado do nascimento com vida, independentes de qualquer condição legislativa, irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e protegidos pelos princípios de direito. Os direitos da personalidade são absolutos porque oponíveis a todos os demais membros do corpo social, de forma erga omnes; irrenunciáveis porque vinculados de forma intrínseca à pessoa de seu titular; intransmissíveis porque impossível sua cessão, seja a título gratuito ou oneroso; imprescritíveis porque sempre se poderá invocá-los, não importando o decurso do tempo.

            Como regra geral, os direitos da personalidade são extrapatrimoniais porque não admitem avaliação pecuniária, estando fora do patrimônio econômico. Não obstante, diante da classificação supra, e no que diz respeito à disponibilidade, adiantamos que somente alguns poucos direitos de personalidade, adquiridos, seriam disponíveis e, ainda assim, nos limites restritos do ordenamento jurídico e respeitando os preceitos éticos da sociedade em questão. Tal como assevera Carlos Alberto Bittar, "o direito à imagem reveste-se de todas as características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo aspecto de disponibilidade que, com respeito a esse direito, assume dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana em publicidade" ^[02].

            O reflexo econômico dos direitos da personalidade denomina-se patrimônio, ou seja, o fato de assumir obrigações e possuir direitos, sendo credor e devedor, sendo sujeito ativo e passivo de relações econômicas repercute não só na esfera individual, mas também na social.

            A imagem, por sua vez, é um dos atributos da personalidade que confere, com maior força, caráter individual ao ser humano. Ao conjunto de caracteres próprios de cada indivíduo que o distingue dos demais pelo efeito visual, dá-se o nome de imagem. Em feliz síntese, o professor Sergio Cavalieri Filho define a imagem como sendo "um conjunto de traços e caracteres que distinguem e individualizam uma pessoa no meio social" ^[03]. Trata-se de um bem personalíssimo, destacável do corpo e passível de representação.

            O direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito dos direitos da personalidade graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. Sua captação e a difusão na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição, sobretudo de pessoas que obtiveram destaque em suas atividades. Conseqüentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.

            Dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica em uma série de conseqüências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorre uma violação ao direito à imagem.

            Historicamente, o direito de imagem é um direito novo, que nasceu e tem se desenvolvido na sociedade capitalista, na qual quase tudo é capitalizado, isto é, dominado pelo poder da moeda. Desde o invento da imprensa, passando pela televisão e chegando a era do computador, a imagem passou a ser explorada com freqüência cada vez maior. É notória a associação entre uma "boa imagem" e o consumismo. A exploração comercial da imagem encontrou terreno fértil na sociedade de consumo capitalista, que tende a padronizar os seres humanos ao mesmo tempo em que prega o individualismo. Todos buscam a "boa imagem", padronizada e vulgarizada nos meios de comunicação de massa, sob pena de se sentirem excluídos e, até mesmo, de serem excluídos através do fenômeno nefasto do preconceito. O indivíduo pós-moderno é solitário e temeroso, além de oprimido e prisioneiro dos vícios do consumismo. Ou ele está nos padrões sociais ou ele simplesmente é marginalizado. Não há escolha possível em uma sociedade que se diz democrática, mas apresenta contornos totalitários em certos aspectos culturais. Estamos longe de viver, de fato, numa sociedade pluralista. Esta não é uma característica da sociedade brasileira apenas, mais do que isso, é uma característica do estilo de vida ocidental e do modo de produção capitalista, o que aumenta consideravelmente o teor da abordagem. Na verdade, vivemos uma crise de paradigmas sociais que o historiador Eric HobsBawn bem sintetiza na seguintes palavras:

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            Dentro deste contexto, o direito de imagem tende a ganhar notória importância. A imagem de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, nos dias atuais é sinônimo de dinheiro e poder. O rosto de uma pessoa que segue os padrões impostos de beleza associada ao nome de uma empresa ou ao seu produto tende a render grandes lucros com o aumento de vendas. O mesmo ocorre como a imagem do "politicamente correto", pois a imagem não é tão somente uma figura ou caractere, sendo também um comportamento bom ou ruim, ético ou não. Neste sentido, assevera o professor Hermano Duval: "Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior" ^[05].

            A proteção da imagem, elemento indissolúvel da personalidade, merece ser tutelada nas diversas situações existenciais, de forma integrada. A contínua evolução dos meios de comunicação desafiam novas formas de exploração do direito de imagem, por vezes agredindo a privacidade e a honra do indivíduo. As lesões da era pós-moderna são lesões de massa e a velocidade com que a informação é transmitida é cada vez maior. Lembrando o termo da rede mundial de computadores, podemos dizer que vivemos todos em "teia" e os efeitos das ações locais são sentidos rapidamente em diversos outros pontos, espalhando-se pelos caminhos da teia global, sem que a distância represente um obstáculo considerável.

            O filósofo escreveu que:

            Entretanto, se adicionarmos àquela fantástica capacidade de propagação de idéias e imagens a ganância e a estupidez humana, tão corriqueiras nos tempos modernos, teremos como resultado infinitas possibilidades de lesões e agressões aos direitos da personalidade. Daí a necessidade de proteção pela ordem jurídica.

            A imagem, portanto, é um direito da personalidade que deve ser tratado com muito cuidado, eis que as pressões do mundo moderno são inúmeras. Sua exploração deve ser feita com observância dos preceitos legais e éticos, a fim de se evitar constrangimentos e dissabores. A voracidade do Capitalismo deve ser contida, sob pena que inferiorização do próprio ser humano. O Direito tem um papel importantíssimo no controle e correção de situações que ensejem injustiças.

2.Fontes constitucionais e infraconstitucionais do direito de imagem

            Antes de refletir sobre os artigos que positivam o direito de imagem, impende analisar sua natureza dentro do direito constitucional e na história do direito. Pois bem, sem delongas, podemos afirmar que se trata de um direito fundamental de primeira geração, mas o que isso significa?

            Com as revoluções burguesas do século XVIII tivemos a consolidação do modo de produção capitalista e a formação do Estado Moderno como elemento chave na nova estruturação de poder. O conceito de cidadão veio a lume e, com ele, certos direitos e garantias comuns a todos os homens, independente de sua classe social. Esta é a idéia dos direitos de primeira geração, qual seja, direitos fundamentais, inerentes à natureza humana, que exigiam do Estado uma prestação negativa, vale dizer, um não agir do Estado, pois assim procedendo, os direitos estariam melhor protegidos. É neste contexto que surgem os direitos da personalidade. O homem passa a ser sujeito de direitos, capaz de assumir obrigações, cujo descumprimento não mais poderia ser resolvido senão através da máquina do Poder Judiciário.

            O decorrer do tempo logo demonstrou que a abstenção do Estado não era de todo salutar, eis que o quadro de desigualdade social se tornou agudo, fazendo surgir a denominada "questão social". Para corrigir, ou melhor, diminuir as desigualdades, passou o Estado a agir de maneira mais enfática no quadro social, fazendo surgir os direitos de segunda geração, ou direitos sociais, conhecidos por prestações positivas do Estado.

            Mais recentemente surgiram novos direitos que exigiram do Estado uma nova postura e um novo agir. São os direitos de solidariedade, difusos e coletivos, próprios de uma sociedade de massa como esta que vivemos hoje em dia.

            Na ainda breve história do constitucionalismo brasileiro, o direito de imagem somente foi tratado, de modo expresso, na atual constituição. E não poderia ser diferente em um país no qual a televisão somente se popularizou no final da segunda metade do século 20. Somente a partir daí é que a imagem passou a ter garantias efetivas e regramento expresso através do direito positivo. Na Constituição da República Federativa Brasileira de 1946, a imagem era protegida através da intimidade e reforçada com a inclusão da inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. Mas a proteção ainda vinha de forma implícita e não expressa. E, a Constituição de 1967, mantinha a proteção nas mesmas linhas. Quanto às demais constituições, antes de 1946, somente por uma interpretação completamente extensiva é que se poderia conceber a proteção ao direito de imagem.

            Assim dispõe nossa Carta Magna:

            Representa verdadeiro avanço social a constitucionalização do direito de imagem, cabendo aos aplicadores do direito dar a máxima efetividade à norma constitucional.

            Na esteira da Constituição Federal, segue o atual Código Civil, de modo a regular, na medida do possível, as relações jurídicas referentes à imagem. Consta no citado code:

            Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

            O direito de imagem está ligado de forma umbilical à moral e aos bons costumes. Também a privacidade é elemento essencial para dar parâmetros à exploração da imagem. A autorização é ato personalíssimo e necessário para este desiderato. A utilização de imagem alheia sem a devida autorização dá ensejo à indenização por dano material ou moral. Tais direitos, relativos à reprodução da imagem e à autorização para sua utilização por terceiros, podem ser exercidos pela própria pessoa, como ainda por seus familiares, mesmo após a morte da pessoa.

            A Constituição assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo. O direito de imagem é protegido pela possibilidade de indenização em decorrência de dano material ou moral. A honra, a vida privada e a imagem das pessoas são protegidas pela lei maior. Trata-se da regulação das relações privadas, sem que isso represente a sua publicização.

3.O Princípio da Dignidade da pessoa humana

            O princípio da dignidade da pessoa humana se afigura como um super princípio, tendo em vista que o Direito deve existir em função do homem e não o contrário. Apesar de não nos filiarmos a idéia de que há hierarquia entre os princípios, é saliente observar que este guarda uma importância especial, de modo que não podemos deixar de notar sua peculiaridade. Tal princípio deve ser entendido dentro da máxima Kantiana que o homem deve ser um fim em si mesmo e nunca como um meio ^[07].

            Existem três concepções do referido princípio: individualista, transpersonalista e personalista. A primeira delas nasceu com o Estado Liberal burguês, preconizando a superioridade do indivíduo frente ao Estado. Trata-se de uma concepção segundo a qual se cada homem cuidasse dos seus interesses diretamente, a satisfação da coletividade estaria garantida indiretamente. Para isso, o Estado deveria garantir a liberdade ampla aos indivíduos, ficando preconizadas as prestações negativas deste ente. Conseqüentemente, diante de um conflito entre o interesse particular e outro da coletividade, este último restaria prejudicado.

            A segunda concepção, transpersonalista, nasceu como oposição a primeira e preconizava a satisfação da coletividade em primeiro lugar. Negava que a satisfação individual gerava a coletiva por via indireta. O bem coletivo deveria ser realizado como um todo e, somente assim, os interesses individuais estariam garantidos. Negava-se, portanto, a pessoa humana como valor supremo, fato que foi essencial para que se percebesse a importância dos direitos sociais, ou de segunda geração, caracterizados pela necessidade de prestações positivas do Estado.

            A terceira concepção, personalista, surgiu como uma ponderação entre as duas primeiras, buscando a compatibilização entre os valores individuais e coletivos. Se por um lado a concepção individualista conduzia a desigualdades injustificáveis entre as pessoas, por outro lado a concepção transpersonalista se perdia em sua abstração e na desvalorização, as vezes exacerbada, dos indivíduos enquanto células sociais. Neste sentido, o personalismo busca apaziguar as duas correntes utilizando a ponderação entre elas. Portanto, no caso de um conflito entre um interesse particular e outro coletivo, deve ser considerado o caso concreto, perseguindo a compatibilização entre os mencionados valores.

            Parece-nos que o princípio, ora objeto de estudo, deve ser compreendido de acordo com a concepção personalista. Não deve haver a supressão do interesse coletivo em face do particular, muito embora o contrário, igualmente, não deva acontecer. Surge, então, como solução possível e razoável, a análise do caso concreto e hamornização entre os valores através da ponderação, tendo em vista a dimensão de peso que cada um possui. Portanto, entendemos como Daniel Sarmento, para quem "Nenhuma ponderação pode implicar em amesquinhamento da dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem não é apenas um dos interesses que a ordem constitucional protege, mas a matriz axiológica e o fim último desta ordem". ^[08]

            Entretanto, quando tentamos enfrentar o problema da definição deste princípio, nos perdemos em inúmeras divagações, muitas delas decorrentes da visão jusnaturalista. Caso indagássemos às pessoas acerca do significado deste princípio, obteríamos inúmeras respostas diferentes. Portanto, um dos maiores desafios é, justamente, buscar o que se quer dizer quando se fala em princípio da dignidade da pessoa humana, sob pena de termos um conceito vazio, um clichê.

            Neste sentido, a mestra Ana Paula Barcellos se destacou e propôs a identificação um núcleo básico do princípio, no qual estariam as proposições mais elementares que o qualificariam e dariam substância ao seu teor e, além disso, contribuiria para aproximá-lo de uma regra, possível de ser exigida perante o Estado. Para tanto, fariam parte deste núcleo a educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e o acesso à justiça.

            Segundo Maria Celina Bodin de Moraes,

            Como se vê, o super-princípio deve ser utilizado como forma de parâmetro para coibir abusos possivelmente perpetrados no mau uso do direito de imagem. Esta pode ser explorada de forma comercial e não há nenhum óbice quanto a isto, desde que sejam respeitados os parâmetros de ética e da honra do sujeito.

            Dignidade significa ser honesto, apropriado aos preceitos morais e éticos, merecedor. Dela decorre o respeito próprio e alheio. Trata-se "do epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado" ^[10].

            Basta ser humano para que se tenha dignidade? Ou será ela um atributo moral relativo ao justo e ao correto? Decorre ela do reconhecimento por boas ações prestadas ao semelhante? Ou será ela fruto do agir correto e da reprovação ou negação das más ações? Ela basta em si mesmo ou será algo que decorra do pensamento alheio sobre um indivíduo?

            Certo é que a dignidade não é um fato isolado. Um sujeito só é digno, merecedor, se sua conduta está de acordo com o estabelecido no pacto social. Neste caso ele é reconhecido pelos demais membros deste corpo social como alguém passível do depósito de confiança, ou seja, merecedor.

            Por esta linha de raciocínio, somente aqueles que fossem merecedores seriam reconhecidos como sujeitos de direito. Porém, e isto deve ficar bem claro, certos direitos, por inerentes à própria condição humana, devem ser respeitados independentemente do merecimento ou não. Um prisioneiro de guerra, um homicida confesso não merece tratamento digno? Embora tenha cometido crimes nefastos, nos parece que o estágio atual da civilização não comporta mais penalizações cruéis.

            A dignidade existe de forma independente e é inerente ao ser humano, mesmo no caso de tratar de um ser anti-social. Nisto ela se aproxima da solidariedade, mas não se confunde, em absoluto. Solidariedade é compaixão, amor ao próximo; dignidade é respeito pela condição de semelhante, pela condição humana, pelo que o sujeito é em si mesmo.

            Tal princípio, é claro, tem sua importância variando ao longo do tempo e espaço. É evidente que sua maior valorização se dá em um ambiente democrático e pluralista, no qual o ser humano seja valorizado. Regimes autoritários sequer o reconhecem, ou fazem vista grossa para ele.

            No âmbito do Direito brasileiro, somente após a queda do regime totalitário é que se pode falar em princípio da dignidade humana. Na constituição de 1967 a dignidade humana aparecia como condicionante da valorização do trabalho. Somente no texto de 1988 é que se positivou, em nível constitucional, tal princípio.

            Não obstante estar expresso no texto constitucional, de nada valerá se os juristas não adotarem uma postura que proporcione a devida eficácia e efetividade ao texto. De nada vale a constituição se ela não passar de uma folha de papel. É preciso que os valores se espalhem pela cultura jurídica através das universidades, locais onde se deveria estudar profundamente tal princípio, fato que infelizmente não ocorre.