- INTRODUÇÃO
A família, ao passar dos anos, ganhou espaço na Carta magna Brasileira, pois doutrinas afirmavam que a família é à base da sociedade, portanto deve ter uma proteção especial na legislação brasileira, sendo esta família responsável pela proteção de suas proles. Outrora, a família só tinha seus direitos protegidos pela lei se fosse vinculada com matrimônio, ou seja, se os cônjuges dessa família fossem casados.
A Constituição Federal de 1988 conhecida também por “Constituição Cidadã” evidencia grandes modificações no cenário jurídico brasileiro, destinando-se que a família, de forma gradativa, veio sendo reconhecida tanto no âmbito extra-patrimonial e material como a base da sociedade, pois é através da família que a cultura, religião, idioma, tradições são adquiridas, portanto, tem grande magnitude nos campos psicológicos, sociais e jurídicos.
A família manteve a seriedade, mas, contudo teve também a igualdade de gêneros em união, constituindo uma família, podendo estes obterem a adoção de crianças ou adolescentes, é considerado um grande avanço positivo para sociedade, pois vários doutrinadores conceitua que a família dever buscar a felicidade e não ter requisitos para ser considerada família.
Contudo, ocorreram várias renovações na sociedade tendo, portanto, um crescimento relevante nas dissoluções conjugais, o Direito Brasileiro analisou as demandas das necessidades de haver normas pertinentes à guarda dos filhos, fazendo com que os dois genitores participem da vida dos filhos, mantendo a proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente.
Neste caso, o presente artigo tem como tema, a guarda compartilhada e o desenvolvimento social e emocional do menor impúbere, onde as relações dos genitores após uma separação devem ser vista acima de todas as desavenças, pais de uma criança onde é necessário manter diálogos nas questões referidas ao filho.
A importância da pesquisa, por sua vez, consiste na análise da modalidade de guarda compartilhada que é considerada para o ordenamento jurídico a melhor forma para manter as responsabilidades dos filhos e a proteção do mesmo de forma igualitária para ambos os genitores, onde é visto expresso no regulamento da lei 11.698/08, no que lhe concede alterações no Código Civil Brasileiro.
As ideias essenciais do referido trabalho, por seu turno, refere-se no estudo voltado para as noções gerais da família, a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o instituto da guarda no sistema jurídico e, não menos importante, e o questionamento da modalidade de guarda compartilhada nos vínculos familiares.
2GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR INTERESSE DO MENOR
Neste capítulo, partindo da premissa do âmbito do Direito de Família, abordaremos um tema crítico dentro desta seara, a Guarda Compartilhada que mantém como ponto crucial a busca pelo melhor interesse do menor. Este capítulo é constituído por intróito, conceito legal de guarda compartilhada, modalidades, os efeitos negativos e positivos que vieram com a promulgação da lei nº 11.698/08, se esses efeitos positivos atendem os interesses da progênie, tendo em vista, não menos importante, a efetividade do poder familiar na guarda compartilhada.
2.1 INTRÓITO
A decisão de qual modalidade de guarda que se adéqua melhor na realidade do interesse do Menor, partindo das análises feitas por profissionais em Serviços Sociais, irá ser do juiz, de modo que deve ser analisado pela íntegra e isto, não é tão fácil como parece ser, pois é julgado o desenvolvimento da criança ou do adolescente na realidade e na rotina que este Menor ira ter, para que não ocorra nenhum prejuízo psicológico e social a que venham surgir na fase adulta, sem deixar de lado a convivência da criança dentro do grupo familiar, pois são aspectos de suma importância que são levados na decisão do Excelentíssimo.
Neste norte, o autor Conrado Paulino da Rosa (2018, p. 426) ressalta que, “A guarda compartilhada procura fazer que os pais, apesar da sua separação pessoal e da sua moradia em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção de seus filhos seguindo responsáveis pela integral formação da prole [...]”
Com a separação dos pais, os filhos não podem ficar desamparados ou conviver com apenas um destes, ele tem o direito de estar com laços de afetividade dos dois genitores, para que não forme um conjunto de ideias em sua mente de que a família dele não é normal como as outras famílias onde os pais permanecem juntos.
Nem sempre após a separação, os pais entram em disputa pela prole, em muitos casos, um dos genitores se torna ausente nas relações em atividades ligadas ao filho, pois muita das vezes são genitores que nunca tiveram em união conjugal, tem casos de pais que nunca chegaram a conviver com os seus filhos. Desse modo, criam-se dificuldades na formação do bem-estar físico e psíquico dos filhos.
O direito da criança á convivência familiar é garantido no art. 227 da CRFB/1988: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito [...] à convivência familiar [...].
Portanto, o instituto da Guarda Compartilhada sendo sobreposta, irá atender o que o artigo 227 da CRFB/1988 assegura, onde a criança tem o direito de ter privilégios dentro de um ambiente familiar, ou seja, conviver com os genitores mesmo que eles não morem mais juntos, pois cada um tem o papel diferente na vida dos filhos. A autora Maria Berenice Dias (2015, p. 438) afirma que:
Guarda Compartilhada significa dois lares, dupla residência, mais de um domicilio, o que, aliás, é admitido pela lei (CC 71). Fica o filho livre para transitar de uma residência para outra a seu bel-prazer. Porém, não há qualquer impedimento que estipulem os genitores – de preferência em procedimento de mediação-, alguns pontos a serem observados por ambos. Assim, há possibilidade de ficar definida a residência do filho com os dos pais. Porém, é de se ter cuidado para que esta fixação não desvirtue o instituto, restando genitor, cujo lar serve de abrigo ao seu filho, com a sensação de que ganhou a disputa, e o filho, de que ele é o seu guardião. Desse modo, não regulamentadas as visitas, acaba a convivência à mercê da vontade de que estar com filho em sua companhia. É o que sustenta Gisele Groeninga: Havendo o compartilhamento, ao mesmo tempo, e na mesma intensidade no poder familiar, embora os pais vivam em lares distintos, a residência do filho é fixada em um destes lares.
Mesmo com a Ruptura Conjugal, o intuito da Guarda Compartilhada busca unificar a família, fazendo com que a guarda fique com a mãe, designando o pai como figura complementar, sendo assim, o filho desfrutará da convivência com os pais, priorizando os laços familiares.
Ana Carolina Silveira Akel (2009, p.103) evidencia que “Certo é que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento”.
O objetivo da Guarda Compartilhada é apaziguar as dificuldades que ocorrem após uma dissolução conjugal, onde os filhos são os que sofrem mais, são os mais prejudicados, arriscando ter seu crescimento abalado pela relevância da separação de seus genitores dentro de um lar. Com a Guarda Compartilhada, ameniza mais os danos causados após esta separação e as responsabilidades continuarão sendo partilhadas com os dois genitores através da decisão do juiz ou de forma harmoniosa pelos pais.
Segundo Dias (2010, p.436) guarda compartilhada:
É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar.
Entretanto, a Guarda Compartilhada é um assunto muito conhecido para alguns e não comum para outros, mas de toda forma é causado grandes repercussões, portanto, merece um cuidado especial diante dos estudos, pois tenta dar equilíbrio na participação dos pais na vida dos filhos, desse modo merece ênfase com as demais modalidades de guarda.
2.2 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A CF/88 tem como principal princípio o da dignidade da pessoa humana onde este instituto está presente em todos os dispositivos jurídicos, onde busca valorizar os preceitos da pessoa humana em diversos setores, dando prioridade dentro da família, pois significa dizer que é dentro do ambiente familiar que é construído o Princípio do Melhor Interesse do Menor.
Este princípio busca a efetivação da preservação daqueles que estão em situações de vulnerabilidade, situações estas em que as crianças e os adolescentes se encontram, pois estão no processo de desenvolvimento físico e psicológico, portanto, precisam de cuidados adequados. Onde são protegidos tanto no ECA como na CF/88.
Um grande avanço foi o reconhecimento da proteção dos direitos da criança na Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança, tendo o regulamento pelo decreto 99.770/1990. Buscando garantir os direitos que os menores impúberes possuem, pois por muitos anos não tinham o reconhecimento destes direitos e os filhos eram tratados como objetos ou como adultos, lamentavelmente. Desta forma, a autora Adréa Rodrigues Amin (2015, p.69) afirma:
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos fundamentais para infância e adolescência, incorporada pelo artigo 227 da CF e pela legislação estatutária infantojuvenil, mudou o paradigma do princípio do superior interesse da criança.
Visa a garantia do desenvolvimento como cidadão diante das atividades da sociedade, para que na sua fase adulta, seja capaz de se responsabilizar pelos seus atos, proibindo os abusos de poder dentro do ambiente familiar, já que a criança e o adolescente são visto como a parte hipossuficiente, por essa justificativa, eles têm a proteção máxima diante dos órgãos competentes.
Este princípio serve como base para as decisões que o legislador irá tomar no cotidiano da criança e do adolescente, com análise da lei, o mesmo poderá deferir o melhor interesse sem que afete o seu desenvolvimento.
A Lei 8.69/1990 conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente é superintendido pelos princípios da proteção integral, do princípio do melhor interesse, proteção integral à criança e o adolescente e à paternidade responsável, juntos devem atender todas as necessidades no momento que o legislador analisa os casos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948 junto com Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José, 1969) visa “direito a cuidados especiais” onde se afirmava no artigo 19 que a criança tem direito a medidas de proteção “artigo 19- Toda criança tem direito às medidas de proteção que na sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do estado”. A partir desse modo, o Estado Brasileiro tomou como medidas de proteção para criança ou adolescente, pois são pessoas em estado de vulnerabilidade e merece total atenção de seus responsáveis e do Estado. Sendo essas medidas protegidas pelos princípios inerentes na Constituição.
O Direito da Infância e da juventude tem como base a princípio da proteção integral da criança e adolescente no art. 3, item um, dois e três da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 designa que todas as ações inerentes a criança terão como basilar os interesses da criança em primeira posição:
Artigo 3- 1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.
3. Os Estados Partes se certificarão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteção das crianças cumpram com os padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão adequada.
Dessa forma, como foi mencionado anteriormente, o artigo 227 da CF/88 onde faz jus a esse artigo da Convenção sobre os Direitos da Criança, onde o Estado também deve se responsabilizar pelos cuidados e tratando esses cuidados como o melhor interesse para criança ou adolescente.
O princípio do melhor interesse da criança não é explícito no ECA e nem na CF/88, porém, esses artigos que mencionam a proteção integral da criança e adolescente afirma que as responsabilidades que os genitores e o Estado têm, devem ser espelhadas no melhor interesse da criança sem que seja infringido os seus direitos fundamentais.
3 A GUARDA COMPARTILHADA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL E EMOCIONAL DO MENOR IMPÚBERE
Com a grande evolução da mulher no Brasil, passaram a ter o seu lugar no mercado de trabalho, nos bancos acadêmicos, assumindo cargos de alta responsabilidade em empresas, precisando muita das vezes viajar á negócios ou á estudos, quebrando vínculo que liga a mulher com os afazeres de casa.
Com esta evolução, as mulheres passaram a não ter tempo para serem domésticas, ou seja, donas de casa, não tendo outra saída, a única forma era manter a guarda compartilhada, onde o homem passa a assumir tarefas de casa e sendo obrigados a terem responsabilidade com o desenvolvimento da criança.
Não demorou muito tempo para que o homem descobrisse o dom da paternidade e reivindicasse os seus direitos de pai para terem o maior convívio com os seus filhos, pois sofriam uma espécie de alienação parental, a mãe alienava os filhos para crescerem com o pensamento de que o pai foi ausente em seu crescimento, na maioria das vezes, por não ter um contato direito com os seus filhos logo após a separação. Logo em seguida, vários pais se uniram com o mesmo ideal e criaram um número significativo de associações e organizações não governamentais.
O primeiro passo foi um grande avanço que ocorreu em 2008, com a implantação do instituto da guarda compartilhada (Lei 11.698/08), deixando de ser como prioridade a guarda individual, responsabilizando para os genitores o desenvolvimento da criança e tendo o exercício igualitário dos direitos e deveres pertinentes à autoridade parental. Dias (2015, p.520)afirma o seguinte:
O modelo de corresponsabilidade foi um avanço, ao retirar a guarda a ideia de posse e favorecer o desenvolvimento das crianças com menos traumas, pela continuidade da relação dos filhos com os seus dois genitores. Determinou a atribuição da guarda a quem revelasse melhores condições para atendê-la, dispondo o não guardião do direito de visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e a educação. A mudança foi significativa.
Este instituto veio com o intuito de desmembrar a figura da posse definitiva, onde relaciona uma série de dificuldades no desenvolvimento da criança com traumas, estando presente apenas um genitor em seu vínculo familiar.
O abuso do poder familiar é ocorrido de forma autoritária, vindo de um dos genitores, a fim de dificultar o contato do filho com o outro genitor, desta maneira, exercendo abusivamente o poder parental. Deste modo, a criança tem dificuldades de ter um bom relacionamento com o outro genitor, pois de forma exaustiva é interferido no sistema psicológico da criança, toda via infringindo o direito da criança com o outro genitor.
Esse dilema pode ser conceituado como alienação parental, logo após a separação do casal, um dos genitores insatisfeitos com o divórcio procura meios que interfiram no crescimento do filho com o outro genitor.
Quando os pais passam a ter responsabilidades e obrigações jurídicas com aquela criança, á eles é dado o dever de garantir a manutenção da criança (saúde, alimento e abrigo) e aceito também nesse rol á educação, regas de conduta, lazer etc. Com essas manutenções diárias, são indispensáveis métodos psicológicos para que em seu desenvolvimento possa ser formado um adulto capaz de conviver em sociedade.
Os crimes de maus tratos contra crianças são supressão, transgressão ou a omissão de seus direitos, praticados por pais, responsáveis, familiares ou pessoas próximas da criança que por algum transtorno psicológico cometem esse tipo de crime.
O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1998 foi criado como forma de proteção á crianças e adolescentes que tem os seus direitos ameaçados e violados. Desta maneira, é visto tanto no Código Civil de 2002 como no ECA/98 a expressão de “guarda” pois logo após uma separação de casal, devem ser definidos os procedimentos para que a criança não sofra com isso e tenha um bom relacionamento em seu desenvolvimento.
De acordo com o ECA, os meios legais para que um dos genitores cumpram com o regime das visitas e o outro entregue o filho, é um dos deveres específicos do poder familiar. É uma obrigação dos pais cumprirem com os horários de visitação, pois dessa maneira não é apenas um dever do outro genitor que não possui de forma direta a guarda, é um direito do filho conviver com esse genitor, todavia deve ser mantida a igualdade parental.
No que se refere à forma que é ocorrida a guarda compartilhada, esta pode ser escolhida de dois aspectos: quando define em consenso ou por meio de uma determinação judicial. Mas para isso ocorrer, os genitores tem que estarem bem preparados para exercer o poder familiar sem que o prejudique o desenvolvimento do menor impúbere. Dias afirma (2015, p.437) que:
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso (CC 1.584, I) ou por determinação judicial, quando ambos forem aptos a exercer o poder familiar (CC 1.584, II). Caso não estipulada na separação, no divórcio ou na ação de dissolução da união estável, é possível ser buscada por um dos pais em ação autônoma (CC 1.584 I). Mesmo que tenha definida a guarda unilateral, qualquer um dos pais tem o direito de pleitear a alteração.
O direito de reivindicar a alteração de guarda é dado para os dois genitores que buscam a melhor solução, para que tenha uma convivência adequada com os seus filhos, quebrando esse vínculo de guarda unilateral.
Nesse aspecto, a família é considerada como uma cédula núcleo da sociedade, pois é na família que o desenvolvimento do ser humano é protegido e tendo como base a função social do poder familiar para que o mesmo consiga, depois de maior de idade, conviver em sociedade sem que tenha distúrbios psicológicos quando criança.
3.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA
O modelo de guarda compartilhada não é recente em alguns países como: Na Inglaterra, ampliou-se na França, Estados Unidos, Canadá e, mais tarde em Uruguai e Argentina.
A definição de Guarda Compartilhada está na lei n° 11.698/08 inserido no art. 1.583, §1.° do CC/2002:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1.° Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
É oportuno destacar as afirmações da autora Dias (2010, p.436):
Agora a guarda compartilha está definida em lei: responsabilização e exercícios conjuntos de direitos e deveres concernente ao poder familiar (CC 1.583 §1). Ocorreu verdadeira mudança de paradigma. Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma separação de mágoas e das frustrações.
Menciona Oliveira (2008, p.68) que a Guarda Compartilhada “É o exercício comum da autoridade parental, que reserva a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores”.
O autor Conrado Paulino da Rosa menciona a autora Eliana Giusto (2015, p.51) na afirmação de que a lei 13.058/14 trouxe a minimização das ideias populares de que quando a mãe perde a guarda para o pai, surgem afirmações denegridoras “o que esta mulher fez para perder a guarda do filho” ou “ela não presta”, entre outras afirmações desonradas:
A lei 13.058/2014 determinando a guarda compartilhada como regra, pode diminuir essas concepções sociais, bem como o comportamento de decisões judiciais de que o pai somente é o guardião quando “ocorrem serias perturbações com a mãe, diante dos laudos psicológicos e sociológicos plenos de informações graves sobre o comportamento materno, ou quando ela concorda com o pedido”.
As atribuições conjuntas dos pais devem ser de ambos, uma vez que no nascimento da criança, surgem os pais, e essas atribuições devem ser vinda dos dois genitores, sem distinção de nenhum, assim como a mãe é vista com a super-protetora, o pai também pode adquirir a guarda do filho, assim seja a vontade dos dois ou por decisões judiciais, de modo, surge à guarda compartilhada.
A autora Maciel (2015, p.172) conceitua que “A guarda denominada “exclusiva” ou “unilateral” vem abdicando espaço às novas modalidades de acomodações que atendam adequadamente ao princípio do superior interesse da criança e, neste patamar, encontra-se a guarda compartilhada”.
Dias (2015, p.63)menciona sobre a guarda compartilhada também que:
(...) ainda durante o período da vacatio legis do Código Civil, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal promoveu I Jornada de Direito Civil, momento em que foi elaborado o Enunciado 101, o qual versa: “sem prejuízo dos deveres que compõem esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda dos filhos’, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em entendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
A guarda compartilhada determina que os dois genitores sejam os responsáveis pela a autoridade parental, ou seja, os dois tomam decisões na vida dos filhos, sem que essas decisões afetem o desenvolvimento emocional e social do menor impúbere, fazendo com que a separação dos genitores não apresente efeitos negativos na formação da criança, alcançando sempre a prevalência dos laços de afetividade.
A lei 11.698/08 modificou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil e relatou o conceito legal de guarda compartilhada e unilateral:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
A lei 11.698/08 relatou o conceito legal da guarda compartilhada no §1º art. 1.583 do Código Civil, todavia a doutrina aborda que existem trechos do artigo que merecem mais atenção, pois essa abordagem entra em contradição do conceito atual de família, uma vez que a guarda compartilhada só cabe aos pais e não para alguém que venha cuidar da criança ou do adolescente, onde se devem priorizar os laços de afetividade e não de parentesco.
3.2 EFEITOS POSITIVOS – VANTAGENS
Na modalidade de guarda compartilhada, a prole ganha diversas vantagens, pois irá ter na sua rotina, a presença dos dois genitores apesar da ruptura dos mesmos, que por sua vez, irão garantir o seu bom desenvolvimento, ou seja, deve priorizar a proteção absoluta nas atividades do cotidiano. É importante salientar o entendimento de Welter:
[...] a lei da guarda compartilhada previne as manipulações, as tentativas de alienação parental, as falsas denúncias e toda perversão, que, com a nova lei, serão mais facilmente detectáveis; [...] os filhos não precisam apenas da companhia de um dos pais, e sim de ambos para seu perfeito desenvolvimento e equilíbrio psicossocial; [...] a guarda compartilhada fomenta os vínculos de afeto com ambos os pais, condição necessária para uma formação saudável dos filhos; [...] o direito à convivência em família é também um direito à integridade psíquica; [...] a guarda compartilhada é muito mais compreensiva, mais democrática [...]; [...] mesmo quando não há consenso, é possível a fixação da guarda compartilhada, porque os filhos têm o direito de conhecer e de compreender a infinita e ineliminável alteridade humana; [...] a diminuição do tempo de convivência entre pais e filhos faz reascender a competição [...] é preciso uma mudança de paradigma, para que a lei da guarda compartilhada seja compreendida pela principiologia constitucional, principalmente da convivência democrática [...] (WELTER, 2009, p.63)
Dessa forma, os filhos têm uma aproximação mais elevada com os pais, de maneira que trás benefícios tanto fisicamente como psicologicamente para a criança ou adolescente, pois é mantido o equilíbrio do poder familiar dos pais, onde eles têm igualdade nas atribuições relacionadas ao filho, com isso, os dois genitores participam da vida dos filhos de forma igualitária sem um carregar mais obrigações que o outro.
A guarda compartilhada trás uma série de resoluções de diversos problemas que vem acarretado logo após da ruptura do casamento, estes problemas são solucionados com a decisão que o juiz toma para ter a guarda compartilhada, sendo assim a Justiça, os pais e os filhos são privilegiados com a guarda compartilhada.
Uma das vantagens da guarda compartilhada é que os pais decidem em conjunto a forma de criação da criança, vale ressaltar que devem entrar em um consenso para que isto ocorra sem que o rompimento da relação dos pais atrapalhe no desenvolvimento da criança. Com isso, desmembrando a guarda unilateral, onde um dos genitores tem o maior convívio com a criança, muita das vezes cometendo alienação parental.
Os filhos almejam ter convivência com os pais, pois são para eles os seus únicos protetores são os pais, e a guarda compartilhada afasta a disputa que pode ocorrer entre os pais com: chantagens emocionais (conhecido como alienação parental), presentes, fazer todas as vontades dos filhos para se auto-promover, discordar das decisões tomadas pelo outro genitor, onde tudo isso pode realizar diversas discussões entre os pais.
A regra que o Poder Judiciário afirma é que a melhor solução é a concessão da guarda compartilhada, caso vier a ocorrer tais problemas entre o ex-casal, deverá ser destinado outro tipo de modalidade que venha atender as necessidades que aquela família possui, vale salientar que o pai não fica suspenso da pensão alimentícia, pois é um direito adquirido da criança ou do adolescente mesmo que ele venha a ter gastos com o filho quando estiver em suas responsabilidades.
3.3 EFEITOS NEGATIVOS – DESVANTAGENS
Em alguns casos, a guarda compartilhada não será a melhor solução após a ruptura do casamento dos genitores. E quando isso ocorrer, não poderá ser executado. Há circunstâncias que os pais não têm condições de arcar com os gastos que venham acontecer com a guarda compartilhada, ou seja, uma profissão que possa estar ausente para resolver questões dos filhos, morar perto da escola para ter mais comodidade ao filho, morar na mesma cidade que o outro genitor(a), em muitos casos a guarda compartilhada não irá conseguir atender o melhor interesse do filhos.
Entretanto, se o ex-casal continuar havendo conflitos, a guarda compartilhada não poderá ser usado nesse fator, pois não atenderá o melhor interesse da criança e ocorrerá uma série de problemas, tanto para os pais, os filhos e o Judiciário.
Infelizmente, existem casos de família que a guarda compartilhada é usada de má fé pelo pai da prole, só para conseguir atingir a sua ex-mulher, nesses casos esse genitor não consegue atender o melhor interesse do filho, pois se preocupa somente em interferir na relação entre mãe e filho. Assim explana Rosa (2018, p, 112):
O guardião passa a manipular o filho com o uso de táticas verbais e não verbais, distorcendo a realidade para que passe a acreditar que foi abandonado pelo o outro genitor, acabando por perceber um dos pais totalmente bom e perfeito (o alienador) e o outro totalmente mau.
Nesse caso, foi criada a lei 12.318/10 (Lei da Alienação Parental) que torna crime nos casos que os genitores alienam os seus filhos colocando em risco a formação psicológica dos filhos só para causar discórdia e mágoas entre os filhos.
Ao longo do tempo que for decidida a guarda compartilhada é que irá ter clareza nas vantagens e desvangens que venham a ocorrer, pois a guarda compartilhada visa sempre atender o melhor interesse da criança, deixando isso a desejar, deverá ser suspenso esse tipo de modalidade.
3.4 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: O MELHOR INTERESSE DO MENOR
O magistrado deverá analisar os casos e levar em consideração os efeitos que esta modalidade de guarda compartilhada poderá ocorrer, tanto no psicológico, no emocional e no bem-estar social das crianças e dos adolescentes. São diversos critérios para analisar, tais como: os aspectos morais, educacionais, aspectos de afetividade com os genitores, e a afinidade também, tudo isso para que possa suprir as necessidades do menor impúbere.
Todavia, se os genitores não atender as atribuições que o juiz decidir, ou seja, cumprir com as necessidades do melhor interesse da criança, os genitores poderão perder a guarda dos filhos, tendo o juiz que conceder a guarda para alguém da família dos pais da criança, ou para um terceiro que está interessado na guarda. Nessa lógica, o §5° do art. 1.584 do CC/2002 compõe:
§5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Existem diversas ocasiões em que por diversos fatores levam os genitores perder a guarda do filho, como castigar, não atender as necessidades da criança, deixar a criança passar fome, entre outras razões comoventes que venham acontecer com o menor impúbere.
Quando isso vier a ocorrer, a guarda poderá ser atribuída a um terceiro interessado, que mostra melhores condições para que seja atendido o princípio do melhor interesse da criança e o da proteção absoluta do menor impúbere, nas circunstâncias em que os genitores não poderão atender.
Pois no conceito atual de família, afirma-se que é mais proveitoso para a formação da criança e do adolescente está sob cuidados com amor e atenção, mesmo que não seja sua família biológica, do que com os seus genitores biológicos que não existe afeto. É analisado no disposto nos parágrafos do art. 28 do ECA:
Art. 28. [...] § 1.° Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 2.° Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.
O juiz poderá usar meios principiológicos para que seja atribuída a guarda do menor impúbere, pois há diversos fatores que devem ser ponderados para que não ocorra um erro da Justiça na decisão da guarda. O juiz tem a livre escolha de reexaminar sua decisão, assim como afirma o §4° do art. 1.584 do CC/2002:
§4° A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
O magistrado tem bom senso tanto para fixar como para alterar a guarda quando sentir a necessidade disso ocorrer, pois deve respeitar o que for melhor para o desenvolvimento da criança e do adolescente, pois o mais importante é que a criança seja acolhida com afeto e atenção para que tenha uma boa formação, sem que a ruptura do casamento de seus pais atrapalhe seu psicológico.
4RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS DIANTE DA GUARDA COMPARTILHADA
Os pais são responsáveis pelas reparações civis dos filhos que tenham a guarda e que sejam menores de idade, pois os pais devem ter atenção máxima para com os filhos, fazendo com que estes não venham a cometer danos a terceiros. Como evidencia o art. 932, I, e art. 933 do CC:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Na guarda compartilhada, os pais realizam os ensinamentos para a educação de seu filho mantendo as responsabilidades para ambos, de modo que ambos os pais são responsabilizados solidariamente pelos danos que o filho venha a cometer a terceiros.
Se os pais tiverem dado uma boa educação no exercício regular de suas atribuições, duvidosamente esse filho lhe trará prejuízos contra terceiros, pois se entende que um filho educado onde durante a sua educação aprendeu ter respeito para com o próximo, certamente os pais não terão essa preocupação.
Os danos causados pelo filho são de suma responsabilidade dos pais, mesmo que esses danos não foram com o consentimento dos pais, de acordo com o artigo 933 do Código Civil, pois os deveres dos pais para com o filho são de proteção integral, fazendo com que todas as responsabilidades do menor impúbere sejam admitidas pelo pai onde este detém da guarda do filho, o autor Gonçalves (2015, p.121)afirma o seguinte:
Se a responsabilidade paterna é decorrente do dever de guarda, com mais razão se configura no caso do menor sem discernimento, porque a obrigação de zelar por ele e de vigiá-lo é mais rigorosa. Afirma Savatier que é precisamente esse estado de coisas (desenvolvimento incompleto de inteligência e vontade) que, longe de poder desculpar os pais, lhes impõe a vigilância, de onde lei terá, por sua conta, uma presunção de periculosidade.
Diante do manifesto, verifica-se que as responsabilidades civis são inteiramente dos genitores, porém o Poder Judiciário deve analisar se o acontecido foi pelos exemplos dado pelos genitores ou por um deles, ou se foi o filho que mesmo com boas educações gerou prejuízos a terceiros.
Entretanto, a responsabilidade civil diante da guarda compartilhada é destinada aos dois genitores, como aludido acima, ou somente para um deles, ou mais precisamente a um terceiro, que certamente pode ser o representante da escola que o filho frequenta, quando provada às circunstancias que levam que o filho foi culpado, onde houve uma falha na educação, o juiz irá ter que solucionar procurando outros meios de educação. Gonçalves (2015, p.123)explana que a responsabilidade civil dos pais para com o filho cessa a partir dos 18 anos, assim é visto:
O poder familiar cessa com a maioridade, aos 18 anos, ou com a emancipação, aos 16. Se o pai emancipa o filho, voluntariamente, a emancipação produz todos os efeitos naturais do ato, menos o de isentar o primeiro da responsabilidade solidária pelos atos ilícitos praticados pelo segundo, consoante proclama a jurisprudência. Tal não acontece quando a emancipação decorre do casamento ou das outras causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil.
Os pais, mesmo com a ruptura do casamento, continuam com as responsabilidades para com o filho, essas responsabilidades são dadas de forma igualitária e merece todos os cuidados que o princípio da proteção integral afirma, esses cuidados têm que ser vigiado (vigiados), fazendo com que o filho não cometa atos ilícitos, porém essas responsabilidades cessam a partir dos 18 anos, ou seja, quando o filho alcança a emancipação, tendo este que ser responsável e penalizado por todos os atos imprudentes que for cometer.
4.1 ALIENAÇÃO PARENTAL DENTRO A RUPTURA CONJUGAL
Não é raro ver casos em que logo após da ruptura conjugal, onde foi mal resolvida, um dos genitores por ainda guardar mágoas do outro aliena o filho para que ele acredite que seu pai ou sua mãe não o ama e muito menos se preocupa com as atividades pertinentes ao filho, isso é chamado de vingança, onde usam os filhos para atingir de forma indireta o outro genitor. É visto o conceito de alienação parental no art. 2º da Lei n.º 12.318/2010:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O alienador busca solucionar a dor e o ódio que existe logo após de uma separação imprevisível, no qual podem ter acontecido traições, mentiras, discussões e até mesmo pode deixar de ter amor pela parte que sofre pela a alienação, são pessoas adultas com discernimento, mas que procuram de qualquer modo atingir o ex-companheiro, usando algo que ambos têm em comum. Rosa (2018, p.452) conceitua dessa maneira:
A temática da alienação parental tem previsão legislativa desde 2010 por meio da Lei 12.318. Segundo acepção da normativa em comento considera-se ato de alienação parental a interferência na formatação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criançaou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ao à manutenção de vínculos com este.
O alienador sem perceber, causa prejuízos psicológicos a sua prole, fazendo com que acarrete uma série de problemas na formação da criança ou do adolescente, o alienado acredita em todas as afirmações que o seu genitor pronunciar, o alienador interfere na relação do filho com o outro genitor, causando danos nesta relação.
O que o alienador não toma conhecimento que esta prática diante da lei é considerada um crime, sendo penalizado quando comprovado o ato, pois esse ato lesiona os direitos fundamentais da criança ou do adolescente, assim visto no art. 3 da Lei n.º 12.318/2010:
Art. 3º- A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
O genitor que sofre alienação será indenizado na forma da lei, e alienação com o seu filho deve ser extinta, sendo que a criança ou adolescente deve ter acompanhamentos psicológicos para que na sua formação não gere prejuízos, e que a relação com o ser genitor não tenha interferências. Rosa (2015, p. 466-467)finaliza com essas afirmações:
Assim, entendemos que a edição da Lei 13.058/2014 chegou em boa hora ao estabelecer o compartilhamento da guarda enquanto regra geral. Isso porque a guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como quais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetam os filhos. Sua proposta é manter os laços de afetividade, buscando abrandar os feitos que o fim da sociedade conjugal pode acarretar os filhos, ao mesmo tempo em que tenta manter de forma igualitária a função parental consagrando o direito da criança e dos pais.
A guarda compartilhada busca que os laços de afetividade diante dos filhos sejam mais fortificados, fazendo com que os filhos não sofram com a ruptura do casamento, para que eles tenham um desenvolvimento moral e psicológico saudável diante da sociedade, e esta modalidade tenta findarem as alienações que são ocorridas dentro do vínculo familiar.
4 CONCLUSÃO
Conforme o amplo material bibliográfico aprofundado para a composição deste trabalho, analisa-se que a família, na visão moderna, está voltada para os laços afetivos, onde a família atualmente busca a felicidade, valorizando os seus membros, bem como fazendo jus ao princípio do melhor interesse e o da proteção integral dos filhos.
Nesse cenário, a CRFB/88 concedeu a nova aparência ao instituto, promovendo a família com a base da sociedade e a possuidora de especial proteção. Desse modo, vale notar que o Direito Pátrio admitiu a proteção do menor impúbere como um direito fundamental e substancial para a sua formação.
Ao longo da pesquisa, é plausível entender que a infância e a adolescência são fases que definem a vida de um ser humano, desse modo, merecem total proteção tanto na legislação (Estado) como dentro da família, pois essas fases são o período de formação que os definem para a fase adulta.
Dessa forma, com os fundamentos dessas informações, haja vista a admissão da importância da família na sociedade e na vida do homem, o direito brasileiro procurou solucionar as responsabilidades que ambos os genitores possuem para que depois de uma separação a criança ou adolescente não fique desamparada por um deles, de modo que são os garantidores dos cumprimentos dos direitos adquiridos, mantendo assim de tudo os laços, e afeto.
Evidência que o instituto da guarda, dentro de uma recente separação, é algo desprezível para os pais, todavia, após a separação, o genitor que passa a morar longe do filho, passa a buscar meios alternativos para o cumprimento do dever do mesmo na vida do filho, mas infelizmente não é visto em todos os casos. Ressalta que o guardião que detém da guarda também quando o que mora longe fica inerte procura meios especiais para que as responsabilidades sejam para ambos os pais, por isso o ordenamento jurídico criou a modalidade de guarda compartilhada.
Com base nas fontes desenvolvidas, verifica-se que existe uma crescente demanda nas prerrogativas pertinente aos pais diante da modalidade de compartilhamento das atribuições das responsabilidades para com o filho.
Um dos aspectos positivos da guarda compartilhada é que os pais, em conjunto, podem decidir as possibilidades de saúde, educação, bem como os atos costumeiros na vida do filho.
Destaca-se, todavia, a priorização da convivência de ambos os pais para que seu filho tenha um crescimento sadio e afetivo, para que seu desenvolvimento não traga uma série de dificuldades na fase adulta destas crianças.
Por conseguinte, um dos principais objetivos que a guarda compartilhada traz consigo é que pais devem ter um contato harmonioso e comunicativo, deixando de lado todas as discussões ou desafetos que vieram com a separação destes, de deixar de aduzir que a guarda compartilhada tem um papel fundamental para o restringimento da alienação parental.
Em últimas linhas, finaliza-se que para a colaboração desta pesquisa, teve o reconhecimento da relevância da família, dos laços de afetividade sejam fortificados das suas partes com a criança, e que as responsabilidades de ambos os genitores sejam dadas em conjunto, dando, portanto, uma valorização da modalidade de guarda compartilhada em casos de pais separados.
5 REFÊNCIAS
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______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 ago. 2018.
______. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2010/L12318.htm>. Acesso em: 28 ago. 2018.
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 10ª Ed, 2015.
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro. 5º Volume. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
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ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família Contemporâneo. Salvador: Editora Jus Podivm, 2018.
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