2 AS EMPRESAS CONCESSECIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 O SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL: HISTÓRICO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
O presente capítulo versará sobre a concessão de serviços públicos. Serão apresentadas as principais características, um rápido histórico, diferenciação entre a concessão e a permissão de serviços públicos e as formas de extinção deste tipo de delegação.
O conceito de serviços públicos não é uniforme na doutrina, uma vez que, varia de acordo com as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade e em cada momento histórico. Assim, destaca Hely Lopes Meirelles que serviço público é:
[...] todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado (MEIRELLES, 2003, p. 319).
A titularidade da prestação de um serviço público será da Administração Pública, somente podendo ser transferido a um particular a execução da atividade. Assim, constata-se que a Administração Pública poderá prestar o serviço de forma direta ou indiretamente.
A execução direta ou centralização é aquela através do qual o Estado presta diretamente os serviços públicos. Desta forma, torna-se titular e prestador dos serviços. O Estado pode ser considerado em nível Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, dependendo da competência dos serviços públicos a serem prestados (CARVALHO FILHO, 2000, p. 246).
A execução indireta ou descentralização ocorre quando o serviço delegado é prestado por pessoas distintas das federativas (União, Estado, Distrito Federal ou Município). São consideradas as pessoas ou entidades periféricas ou indiretas; pessoas privadas ou públicas gestoras de serviços públicos (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 63).
A descentralização e centralização podem ser tratadas em dois sentidos: político e administrativo. Seguindo o primeiro aspecto, elas designam formas de organização do Estado, sendo que, o Estado Unitário, caracteriza a centralização; já o Estado Federal, caracteriza a descentralização. No que se refere ao aspecto administrativo, será a transferência da prestação de uma atividade própria da Administração Pública (descentralização), ou poderá ser exercida diretamente pelo Poder Público (centralização) (DI PIETRO, 2002, p. 50/51).
Para Maria Sylvia Di Pietro, a descentralização administrativa apresenta três modalidades: territorial ou geográfica; por serviços, funcional ou técnica; e por colaboração. Essa classificação não é uniforme entre os doutrinadores (DI PIETRO, 2002, p. 51).
A descentralização territorial ou geográfica ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. Este tipo de descentralização, no Brasil, ocorre nas figuras dos territórios federais (DI PIETRO, 2003, p. 351).
A descentralização por serviços, funcional ou técnica, ocorre quando o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo a ela a titularidade e execução de determinado serviço público. Podem ser citados como exemplos adotados no Brasil, as autarquias, fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam serviços públicos. No entanto, a criação dessas figuras só ocorre por meio de lei (DI PIETRO, 2003, p. 351). Os doutrinadores não são unânimes em afirmar que todas essas figuras são formas de descentralização por serviços. Muitos afirmam que, somente, as autarquias possuem essa característica.
A descentralização por colaboração é aquela em que o poder público, por meio de contrato ou ato unilateral, transfere a determinada pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, a execução de um serviço público, conservando a titularidade do serviço (DI PIETRO, 2003, p. 353).
Neste trabalho será enfocado esse tipo de descentralização, pois é por meio de colaboração que se faz a concessão e a permissão de serviços públicos.
A seguir será feito uma rápida análise da classificação dos serviços públicos.
2.1.1 Classificação dos sevriços públicos
Segundo Carvalho Filho, os serviços públicos podem ser classificados sob diversos critérios. O modelo adotado por ele é:
a) Serviços delegáveis e indelegáveis: delegáveis são aqueles que, "por sua naruteza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores". Exemplos: transporte coletivo, energia elétrica, telecomunicações. Indelegáveis são aqueles que só podem ser prestdaos pelo próprio Estado diretamente. Exemplos: defesa nacional, segurança interna, fiscalização das atividades (Carvalho Filho, 2000, p.235).
b) Serviços administrativos e de utilidade pública: administrativos são aqueles serviços em que o Estado pratica para organizar-se internamente, beneficiando toda a população de forma indireta. Exemplos: imprensa oficial para a divulgação de atos administrativos, quando implanta centro de pesquisas. Já os de utilidade pública são aqueles que se destinam diretamente aos indivíduos. Exemplos: fornecimento de gás, atendimento em postos de saúde (Carvalho Filho, 2000, p.236).
c) Serviços coletivos e singulares: coletivos ou uti universi são aqueles "prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de caordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade com os recursos de que disponha". Não há sujeito determinado, é prestado a população como um todo. Exemplos: iluminação pública, pavimentação de ruas, implemantação de abastecimento de água. Singulares ou uti singuli são organizados a destinatários individuais, sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos. Exemplo: energia domiciliar (Carvalho Filho, 2000, p.236).
d) Serviços sociais e econômicos: sociais são aqueles que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. No entanto, esses serviços, em regra, estão falhos e o Estado os financia através da arrecadação de recursos obtidos junto a comunidade, principlamente sobre a arrecadação de tributos. Exemplos: assistência médica e hospitalar, assistência educacional. Os serviços econômicos são aqueles que representam atividades com um caráter mais industrial ou comercial. Exemplo: segurança nacional (Carvalho Filho, 2000, p.236).
Para a melhor compreensão das concessões de serviços públicos e matérias a ela ligada, é fundamental fazer um rápido estudo sobre o histórico da delegação de serviços públicos.
2.1.2 Histórico
A primeira idéia de concessão surgiu na Idade Média. Os senhores feudais transferiam à administração dos feudos ou a exploração de atividades de seu domínio aos concessionários, mas, realizavam a fiscalização e controle das atividades. Essas atividades eram transferidas baseados no censier, um documento parecido com um contrato, no qual eram estabelecidas as normas reguladoras da delegação (MEDAUAR, 1995, p.11).
No período do Estado absoluto, na França, ficou marcada a existência de contrato de gestão de serviços públicos, em que os representantes do poder público exerciam o poder de direção, baixavam diretrizes, alteravam e rescindiam unilateralmente os contratos. No século XVIII foram ampliadas as garantias para o concessionário, como direito à indenização no caso de culpa da Administração (MEDAUAR, 1995, p. 12).
Nos moldes atuais, a concessão foi utilizada pela primeira vez no século XIX na Europa, sobretudo na França. Foi criada em virtude da falta de capital do poder público para investir nas necessidades da população. Os principais serviços concedidos ao poder privado foram: estradas de ferro, fornecimento de água, gás, eletricidade, transportes urbanos. Isso ocorreu, pois era necessário grande investimento de capital e pessoal técnico especializado (MEDAUAR, 1995, p. 12).
Com o passar dos anos as características iniciais da concessão foram sendo alteradas, dando maior garantia ao poder público, como, por exemplo, a criação de cláusulas de garantias de juros, e, mais tarde, com a aplicação da teoria da imprevisão. Desta forma, este tipo de delegação de serviços começou a entrar em declínio (DI PIETRO, 2002, p. 58/59).
O declínio das concessionárias de serviços públicos, por volta da década de 30 e 40, período das grandes guerras mundiais, fez surgir as sociedades de economia mista e as empresas públicas. O que atraiu o poder público, nas primeiras, foi a possibilidade de atuar sob o regime das pessoas jurídicas de direito privado e da empresa executar serviço público de natureza comercial e industrial, acumulando um volume de recursos financeiros que o Estado, sozinho, não conseguiria (DI PIETRO, 2002, p. 59). Aqui, ocorre uma forma diferenciada de delegação de serviços públicos, ou seja, ao invés do Estado conceder os serviços ao setor privado, repassa para a Administração indireta (MEDAUAR, 1995, p. 13).
Passada a fase das guerras, o Brasil, para acompanhar a tendência de outros países, voltou a utilizar o instituto da concessão, delegando os serviços públicos a empresas estatais (DI PIETRO, 2003, p. 355).
A partir dos anos 90 o Brasil passou a viver uma fase de privatizações, no qual o País passou para o poder privado a execução de muitos serviços públicos. Isso vem ocorrendo com a mesma finalidade que se fez no século XIX: a execução de serviços sem encargos financeiros para a Administração. A delegação é feita, principalmente, nos moldes de concessão, permissão e autorização (DI PIETRO, 2003, p. 356).
A Administração Pública, quando transfere a execução de certa atividade ou serviço público que lhe foi outorgada com exclusividade pelo ordenamento jurídico, utiliza-se de pessoas jurídicas. Estas pessoas podem ser criadas nos moldes do Direito Privado, por particulares, como a sociedade civil, industrial ou comercial; ou pela Administração Pública, como as empresas públicas ou as sociedades de economia mista (GASPARINI, 2001, p. 288).
Nesta pesquisa serão apresentados os estudos das pessoas jurídicas criadas por particulares: as permissionárias e as concessionárias de serviços públicos. Atualmente, esses modelos são muito utilizados pela ordem jurídica brasileira e merecem seu devido destaque.
2.1.3 As características das concessionárias de serviços públicos
Os doutrinadores divergem quanto ao conceito de concessão de serviço público, uma vez que ele se apresenta variável, sendo situado conforme as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em dado momento histórico (MUKAI, 1995, p. 2).
Bandeira de Mello dispõe que concessão de serviço público:
[...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita presta-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração de serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários de serviço (MELLO, 2001, p. 622).
Diógenes Gasparini conceitua concessão de serviço público, como:
[...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço, que lhe é privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada (GASPARINI, 2001, p. 290).
A Lei nº 8.987/95, que trata sobre as concessões e permissões de serviços públicos, considera a concessão de serviço público como:
Art. 2º. Para os fins dispostos nesta Lei, considera-se:
[...]
II – Concessão de serviços públicos - delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consócio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Do conceito estabelecido pela Lei decorrem as principais características da concessão de serviço público:
a) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são considerados o poder concedente, desta forma, são de suas competências os serviços concedidos;
b) A concessionária, aquela que executa os serviços, por prazo determinado e por sua conta e risco, sempre será uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas. A partir da concessão a pessoa jurídica de direito privado não se transformará em pessoa jurídica de direito público. No entanto, alguns preceitos de direito público serão aplicados, como o regime de responsabilidade civil para os entes administrativos (CF, art.37, § 6º) e os princípios diretores do serviço público;
c) Normalmente, a concessionária receberá a sua remuneração por meio de tarifa paga diretamente pelo usuário do serviço;
d) O poder público concedente é responsável pela fixação de normas de realização dos serviços, fiscalização das atividades, a imposição de sanções aos concessionários e o reajuste das tarifas;
e) A concessão é formalizada por contrato, precedida de licitação. Este contrato é um tipo de contrato administrativo, assim obedece aos preceitos gerais desta figura (MEDAUAR, 2003, p. 344).
A lei nº 8.987/95 faz diferenciação entre concessão de serviços públicos e a concessão de serviços públicos precedida de obra pública. O art. 2º, III da lei faz a conceituação:
Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Ocorre que o inciso acima transcrito é apenas uma minúcia do legislador, pois a concessão precedida de obra pública tem as mesmas características daquela de serviços, diferenciando-se, apenas, porque nesta o contrato visa a execução e exploração de um empreendimento público rentável, a ser construído pelo concessionário e remunerado pelos usuários nas condições e prazos estabelecidos no contrato (MUKAI, 1995, p. 21).
O art. 175 da Constituição Federal, prevê:
Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público.
Depreende-se da análise desse preceito constitucional que a intenção do constituinte foi a de criar um estatuto consolidador dos princípios e diretrizes gerais sobre concessão e permissão de obras e serviços públicos (WALD, 2004, p. 149).
Pode-se entender a partir do dispositivo legal que todo serviço concedido é de competência do Poder Público. Mesmo passando os serviços para as mãos dos particulares não deixam de ser público. Este desvinculamento das atividades não configura o abandono por parte da Administração. Assim, preconiza Odete Medauar:
[...] a Administração não pode se desvincular do serviço público, quando concedido. O serviço é concedido, mas permanece serviço público; a concessão não configura abandono, desligamento total. O Estado continua "fiador" da execução perante a coletividade (MEDAUAR, 1995, p. 13).
Na concessão de serviço público ocorre, tão-somente, a delegação para a sua execução, respeitando os limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeito a regulamentação e fiscalização do poder concedente (MEIRELLES, 2003, p. 367).
A competência para outorgar a concessão de serviços públicos é da União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, cada um dentro da cura estabelecida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Essa partição de competências está prevista na Constituição Brasileira, mas, ainda, dentro de cada uma dessas pessoas políticas cabe determinar qual o órgão competente, e, dentro deste, qual o agente com tal atribuição. Esta previsão encontrar-se-á na lei e regulamentos aplicados a cada caso (GASPARINI, 2001, p. 296).
Não havendo previsão, caberá ao mais alto órgão da estrutura administrativa ou ao Chefe do Poder Executivo, federal, estadual, municipal ou distrital, conforme pertença a União, Estados, Município ou Distrito Federal, respectivamente, no qual a execução e exploração indireta do serviço público está sendo promovida (GASPARINI, 2001, p. 296).
A concessão de serviço público só pode ser outorgada ao particular se existir interesse público. Repassando os serviços, a Administração Pública irá satisfazer os interesses da população e o particular irá visar o lucro daqueles serviços. Desta forma, este tipo de outorga envolve, não somente os interesses dos particulares, mas, também, do Poder Público (GASPARINI, 2001, p. 294).
A manutenção da equação econômico-financeira do contrato, ou seja, o equilíbrio entre as obrigações e as remunerações do concessionário, revela-se fundamental na concessão, pois assegura a continuidade do serviço público e a sua boa prestação. De acordo com os termos constitucionais a equação econômico-financeira, começa a se formar com a apresentação da proposta e atinge a sua eficácia com a homologação da licitação e, posteriormente, com a assinatura do contrato (FIGUEIREDO, 2003, p. 92/93).
Segundo Diógenes Gasparini, a celebração de um contrato de concessão de serviço público fundamenta-se em dois aspectos: político e jurídico. O fundamento político consiste na: "conveniência e oportunidade de ser descentralizado o serviço público, aproveitando-se o potencial econômico, financeiro e tecnológico de particulares, transformando-se após firmado o contrato em concessionário." No que se refere ao fundamento jurídico, este diz respeito a previsão legal da concessão de serviço público, ou seja, deverá estar prevista na lei ou na Constituição (GASPARINI, 2001, p. 295).
A concessão de serviço público está prevista nos arts. 21, XI e XII, 175 e 223 da Constituição Federal. Da mesma forma, há previsão na Lei nº 8.987/95, com posteriores alterações e Lei nº 9.074/95.
A competência para legislar normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos cabe privativamente à União, conforme estabelece o art. 22, XXVII da Constituição Federal.
A Lei nº 8.987/95, criada pela União, estabelece as normas gerais sobre o regime de concessões e permissões de serviços públicos. Já as normas específicas de cada outorga serão de responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, dependendo de quem está concedendo o serviço (FIGUEIREDO, 2003, p. 90).
A concessão de obras e serviços públicos é disciplinada pela Lei nº 8.987/95, complementando-se com as disposições da Lei nº 9.074/95, a qual estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos, possuindo, além de normas gerais, disposições especiais sobre energia elétrica (WALD, 2004, p. 155).
A Lei nº 9.074/95, art. 2º, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a possibilidade de outorga de concessão e permissão de serviços públicos sem que exista uma lei que lhes autorize e fixe os termos, salvo algumas exceções como: saneamento básico e limpeza urbana e nos artigos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995 (MEDAUAR, 2003, p. 345).
Assim, Hely Lopes Meirelles esclarece que toda concessão fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. São elas:
As primeiras disciplinam o modo e forma de prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário; por isso, aquelas são denominadas de leis do serviço, e estas, cláusulas econômicas ou financeiras. Como as leis, aquelas são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as exigências da comunidade; como cláusulas contratuais, estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo entre as partes (MEIRELLES, 2003, p. 370).
Como regra geral a concessão deverá ser outorgada sem exclusividade, para que seja sempre possível a competição entre os interessados e, assim, favoreça os usuários com melhores serviços e tarifas mais acessíveis. Somente quando devidamente justificado e houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, admite-se a concessão com exclusividade (MEIRELLES, 2003, p. 367).
Para a outorga da concessão pela Administração Pública aos interessados é indispensável a realização de licitação, como regra geral, na modalidade de concorrência. Esta licitação obedecerá aos moldes da Lei nº 8.666/93, ressalvado alguns critérios próprios da Lei nº 8.987/95 do julgamento do certame (MELLO, 2001, p. 636).
O julgamento da licitação será feito segundo os critérios:
a) O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
b) A maior oferta pela outorga da concessão;
c) Melhor proposta com preço fixado no edital;
d) Combinação de proposta técnica com valor da tarifa;
e) Combinação de proposta técnica com o preço da concessão;
f) Melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica;
g) Menor valor da tarifa, após aprovação da proposta técnica (WALD, 2004, p.358).
A partir desses critérios, procurou-se combinar a avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a formulação da proposta técnica (MEIRELLES, 2003, p. 373).
Após a realização da licitação será acordado entre as partes o conteúdo do contrato e sua posterior assinatura. Segundo Helly Lopes Meirelles, contrato de concessão é:
[...] o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço (MEIRELLES, 2003, p. 373).
Os doutrinadores costumam enumerar como as principais características dos contratos de concessão: a) contratos de direito público, ou seja, são contratos orientados pelos princípios do Direito Público, visando, assim, o interesse público; b) bilaterais, pois criam obrigações recíprocas para ambas as partes; c) formais, pois, como regra geral, devem ser escritos e obedecem alguns requisitos especiais; d) onerosos, pois trazem vantagens para as duas partes contratantes; e) comutativos, pois cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência; e) intuitu personae, os contraentes são de fundamental importância para a realização do contrato de concessão (TOBA, 1995, p. 85/86).
É fundamental que o contrato de concessão de serviço público esteja de acordo com as regras estabelecidas na licitação e na proposta formulada pelo particular. Se fosse possível ocorrer alteração nas condições da licitação e/ou da proposta, seria desnecessária a realização de uma licitação (TOLOSA FILHO, 1995, p. 86).
O contrato de concessão, como os demais contratos administrativos, deverá possuir cláusulas essenciais e acessórias. As primeiras, estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.987/95, fixam o objeto do acordo e estabelecem as condições fundamentais para a sua execução. Já as segundas, complementam e esclarecem a vontade das partes para facilitar a interpretação desse contrato (TOBA, 1995, p. 87).
De acordo com a legislação vigente, o contrato de concessão deverá ser formalizado com prazo determinado, isto é, deverá ter um lapso de tempo certo. A Lei nº 8.987/95 não determina qual deverá ser esse tempo, nem menciona qual o prazo máximo de duração para cada concessão. Todavia, as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, que instituírem o regime de execução e exploração de serviços públicos por particulares, por meio de concessão, poderão fixar os prazos de duração desse tipo de contrato. Desta forma, o prazo específico de cada outorga será determinado pela Administração Pública concedente, a qual visará a demora do retorno do investimento a ser realizado na execução do serviço público e a tarifa a ser praticada (GASPARINI, 2001, p. 291).
No contrato de concessão, assim como nos demais contratos administrativos, existe a possibilidade de alteração unilateral pela Administração Pública nas cláusulas regulamentares ou de serviços. Essa alteração sempre deverá ser feita visando um melhor atendimento do público. No entanto, não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorrendo alteração no equilíbrio econômico-financeiro, poderão ser alteradas as cláusulas remuneratórias da concessão (MEIRELLES, 2003, p. 374/375).
O art. 6º e seus parágrafos da Lei nº 8.987/95 estabelecem que o serviço prestado pela concessionária deverá ser adequado ao pleno atendimento do usuário. O parágrafo primeiro do artigo mencionado conceitua serviço adequado como:
Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas.
Meirelles ensina que a prestação dos serviços deve atender ao regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para a satisfação dos usuários, ou seja, o serviço deve ser adequado. Além disso, a prestação deverá obedecer aos princípios regedores do serviço público, são eles:
O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários; o da cortesia significa bom tratamento ao público (MEIRELLES, 2003, p. 376).
A fonte do artigo acima mencionado encontra-se estabelecido na Constituição Federal no art. 175, IV. Na realidade, o artigo constitucional é fonte de toda a Lei de Concessões (TOLOSA FILHO, 1995, p. 36).
Da mesma forma que a concessionária deverá manter o serviço adequado para satisfazer o usuário, o Poder Concedente é obrigado a manter as condições mínimas exigidas para o perfeito cumprimento do acordado para a exploração do serviço público, conforme previsto no edital, nas normas regulamentares e no contrato de concessão (WALD, 2004, p. 313).
Para garantir a prestação de um serviço adequado, na concessão dos serviços é fundamental que a Administração Pública realize a fiscalização das empresas, verificando sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais (MEIRELLES, 2003, p. 376).
O Poder Público tem repassado a fiscalização das concessionárias de serviços públicos para uma nova figura jurídica, às Agências Reguladoras. Estas foram criadas como autarquias em regime especial, pois possuem mais privilégios que as autarquias comuns. O tópico sobre Agências Reguladoras será devidamente estudado no próximo capítulo.
Apesar de haver a outorga da prestação do serviço público a terceiros, a obrigação e a responsabilidade legal da prestação adequada desses serviços é do Poder Concedente. Desta forma, a Administração poderá intervir na concessionária para assegurar a prestação do serviço público de forma adequada e regular e o cumprimento das normas legais e regulamentares, conforme prevê o art. 32 da lei 8.987/95:
O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
O parágrafo único do art. 32 estabelece que a intervenção será realizada por decreto do poder concedente, que designará um interventor, o prazo da intervenção e os limites da medida. Tal ato será devidamente motivado.
Após declarada a intervenção, o Poder Concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar um procedimento administrativo, respeitando o devido processo legal. A intervenção será provisória, com prazo máximo de duração de cento e oitenta dias. Estes prazos estão previstos no art. 33 e seus parágrafos da Lei nº 8.987/95.
Lúcia Valle Figueiredo destaca que da intervenção resultarão duas alternativas:
[...] ou a devolução ao concessionário do objeto da concessão, com a respectiva prestação de contas e composto os prejuízos, ou, então, será possível extinguir-se a concessão, havendo, nessa hipótese, a declaração de caducidade da concessão, assumindo o poder concedente o serviço, com a encampação dos bens afetos à concessão (FIGUEIREDO, 2003, p. 102).
Além da fiscalização e da intervenção, compete ao Poder Concedente outras obrigações. O art. 29 da lei nº 8.987/95 estabelece os encargos da Administração:
Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
A concessionária, além de executar e explorar o objeto da concessão de serviços públicos, deverá cumprir com outros encargos previstos no art. 31 da Lei 8.987/95:
Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
A responsabilidade do concessionário pelos danos causados a terceiros, em razão dos serviços públicos que executa e explora, é objetiva, conforme prevê o art. 37, § 6º da Constituição Federal. Desta forma, a concessionária irá responder pelos danos que seus empregados causarem a terceiros no exercício de suas funções.
A modalidade do contrato de subconcessão está previsto no art. 26 da Lei 8.987/95. Pode ser conceituado como:
[...] a concessionária figura não como contratante em nome próprio, mas no do Poder Público delegante, operando-se a sub-rogação legal dos direitos e obrigações próprias do concessionário a terceiros, no limites da subconcessão, mediante seleção da melhor proposta, em processo licitatório que deve revestir-se de todos os requisitos ditados pela Lei de Concessões, aplicada subsidiariamente a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (WALD, 2004, p. 388/389).
Para a subconcessão ter validade é necessário que haja previsão no contrato, autorização do poder concedente e realização de competente licitação. Estes requisitos estão previstos no art. 26 e parágrafos da Lei nº 8.987/95.
A seguir será apresentada, de forma simples, outra modalidade de descentralização das atividades públicas, a permissão, bem como um comparativo entre concessão e permissão, demonstrando as principais diferenças.
2.2 A CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO
Como já foi mencionada anteriormente, concessão de serviço público é a "faculdade que possui o poder público de abrir mão da administração da atividade que lhe é inerente à iniciativa privada, para que esta execute os serviços que serão colocados à disposição da sociedade" (TOLOSA FILHO, 1995, p. 24/25).
Passa-se a analisar a outra modalidade de descentralização dos serviços públicos, visto que a concessão já foi analisada no tópico anterior.
De acordo com a Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, permissão de serviço público é:
[...] a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo Poder Concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Hely Lopes Meirelles conceitua permissão como:
[...] ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração (MEIRELLES, 2003, p. 184 2000).
Maria Sylvia Di Pietro preleciona que permissão é:
[...] ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros (DI PIETRO, 2002, p.128).
A permissão é outorgada por ato administrativo, decreto ou portaria, podendo o seu conteúdo consistir na exploração de serviço público ou na utilização de bem público por particular (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 352).
José Cretella Júnior faz a diferenciação entre permissão de serviço público e de uso público, destacando que naquela a permissionária presta serviço público para a sociedade, existindo interesses concorrentes entre a Administração, permissionária e público em geral; enquanto que nesta, a permissionária irá utilizar bem público. Transcrevendo nas suas palavras:
Permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao administrado (pessoa física ou jurídica de direito privado) a prestação de certa atividade de interesse coletivo, condicionando-o ao preenchimento prévio de determinados requisitos, podendo ser dada a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pelo Poder Público.
Permissão de uso de bem público é ato administrativo discricionário mediante o qual a autorização competente faculta ao interessado o uso excepcional de bens públicos (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 354)
O art. 175 da Constituição Federal estabelece que a permissão será, necessariamente, precedida de licitação, devendo ser observados todos os requisitos do edital. Após a licitação será realizado o contrato para a sua formalização.
O contrato celebrado entre o permissionário e a Administração Pública é o de adesão, ou seja, é aquele contrato em que as cláusulas foram estabelecidas e aprovadas pelo Poder Concedente, atendendo ao interesse público, sem que o permissionário possa discuti-lo ou modificá-lo. Havendo interesse o permissionário deverá aceitá-lo como está (TOLOSA FILHO, 1995, p. 122).
Carvalho Filho (2000, p. 304) afirma que, tanto a Lei nº 8.987/95 como a Constituição Federal, ao levar em conta as características de contrato especial das permissões, adotaram uma redação defeituosa, pois poderia levar ao equívoco de supor que as permissões possuem caráter contratual. Ademais, tal interpretação seria descabida, porque eliminaria a principal diferença entre as concessões e permissões. A permissão continua sendo um ato administrativo, e a expressão contrato de adesão, adotada na Lei nº 8.987/95, deve ser interpretada no sentido de que se trata de ato negocial, no qual prevalece as regras de direito público.
A permissão é concedida a título precário, ou seja, a Administração Pública poderá, por ato unilateral, revogá-la a qualquer tempo. Em razão dessa característica a permissionária irá executar serviços ou atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público (MEIRELLES, 2003, p. 383).
Maria Sylvia Di Pietro entende que a precariedade da permissão encontra-se na origem do ato de outorga. Assim, em suas palavras:
[...] a Administração, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestação do serviço público ao permissionário, já o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permissão já sabe que ela é dada a título precário, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administração, sem qualquer direito a reparação pecuniária. Nesta hipótese, o fundamento da possibilidade de revogação por ato unilateral é a própria precariedade inerente ao ato formal da permissão. Essa precariedade afasta o direito de o permissionário opor-se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária (DI PIETRO, 2002, p. 130/131).
A Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, não menciona se a permissão tem ou não prazo de duração. Alguns doutrinadores aceitam que a permissão seja delegada com prazo determinado. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 382) designa de permissão condicionada e Cretella Júnior (2000, p. 353) de permissão qualificada.
Maria Sylvia de Di Pietro disserta que, estabelecendo prazo para a permissão de serviços públicos, desapareceria outra grande diferença entre as concessões e as permissões de serviços públicos. Eis a seguir as suas conclusões:
[...] a fixação de prazo na permissão faz desaparecer a diferença entre esse instituto e a concessão, já que ocorrerá a perda da precariedade e o permissionário se tornará titular de direito subjetivo oponível a Administração, consistente no direito à prestação do serviço permitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administração Pública por perdas e danos (DI PIETRO, 2002, p. 131).
Em razão do caráter intuitu personae da permissão, deverão ser analisados certos requisitos como a capacidade jurídica, idoneidade técnica, a capacidade econômica, a regularidade fiscal e outros fixados em lei (GASPARINI, 2001, p. 298). Neste caso, não é permitido a substituição do permissionário, nem existe a possibilidade de trespasse do serviço ou do uso permitido a terceiros sem a aprovação do permitente (MEIRELLES, 2003, p. 383).
O art. 40 da Lei nº 8.987/95 estabelece as principais características da permissão:
A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto a precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
São as principais diferenças e semelhanças da concessão e da permissão de serviços públicos:
a) ambas, concessão e permissão, exigem prévia licitação, sendo que na concessão é obrigatório que se faça sob a modalidade de concorrência;
b) a permissão pode ser acordada por pessoa física ou jurídica, mas a concessão só poderá ser por pessoa jurídica ou consórcio de empresas;
c) o serviço público precedido de execução de obra pública somente pode ser objeto de concessão e não de permissão (WALD, 2004, p. 111).
Villela Souto (2001, p. 153) apresenta duas correntes doutrinárias que fazem a diferenciação entre concessão e permissão de serviço público:
Para a Corrente Majoritária, defendida por Helly Lopes Meirelles; José Cretella Júnior, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Elcias Ferreira da Costa e Carlos Pinto Coelho Motta, e consubstanciada nas diferenças assentadas em posicionamento pacífico da doutrina, a concessão de serviço público tem caráter contratual, advindo daí as demais características da concessão:
a) é ato administrativo bilateral, formalizado através de contrato administrativo, que consolida num acordo de vontades, entre a Administração concedente e o particular concessionário, visando à consecução de um interesse público da Administração;
b) revestindo-se dos poderes vinculado e discricionário na sua celebração e no seu cumprimento (cláusulas de serviços e cláusulas econômicas);
c) onerosidade;
d) estabilidade contratual;
e) vinculação intuito personae;
A permissão de serviço público, ato administrativo unilateral, discricionário e precário da Administração concedente, emite uma declaração unilateral de vontade visando à realização de negócio jurídico público (remunerado ou não) no interesse do particular, desde que não se contrarie ao interesse público. A permissão é reservada a serviços que não exijam prévia obra pública e pode ser delegada a pessoa física.
De acordo com a Corrente Minoritária, que tem como adeptos Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Raul Armando Mendes, a concessão como a permissão de serviços públicos são modalidades de contrato administrativo, tendo por característica essencial a consensualidade do ajuste (SOUTO, 2001, p. 153/154).
Desta forma, entende-se que as principais diferenças entre a concessão e a permissão reside na natureza jurídica e no prazo da delegação dos serviços. Assim, as primeiras têm natureza contratual e prazo pré-determinado pela Administração e as segundas têm natureza de ato negocial e não possuem prazo.
No tópico seguinte serão apresentadas as formas de extinção da concessão de serviços públicos. As principais são: reversão, encampação, caducidade, anulação, advento do termo contratual, falecimento ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
2.3 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A concessão de serviços públicos é sempre concedida com prazo pré-fixado, e, normalmente, irá perdurar até o término do contrato. Entretanto, há casos excepcionais em que a concessão poderá ser extinta quando não atender mais aos interesses públicos.
No entendimento de Diógenes Gasparini, diversos atos e fatos jurídicos levam à extinção da concessão. Dentre estes destaca-se: fato jurídico, ou seja, qualquer acontecimento que tem relevância para o Direito, como decurso do prazo e desaparecimento do concessionário; ato jurídico; ato administrativo, como: interesse público, desafetação do serviço, inadimplemento do concessionário e ilegalidade da concessão; ato consensual; ato jurisdicional (sentença) (GASPARINI, 2001, p. 318).
A Lei nº 8.987/95, em seu art. 35, enumera os casos de extinção de serviços públicos: rescisão, reversão, encampação, caducidade, anulação, advento do termo contratual, falecimento ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
A pessoa jurídica de direito privado da concessionária não irá desaparecer com a extinção da concessão, embora deixe de ser prestadora e exploradora de um serviço público, possuindo tais aptidões quando está na qualidade de concessionária de serviços públicos (GASPARINI, 2001, p. 319).
Com a extinção da concessão, os direitos e obrigações do concessionário, relativos à concessão, serão extintos, como, também, se extinguirá os direitos especiais que o concessionário detinha em virtude de sua gestão do serviço público (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 165).
A extinção da concessão pelo advento do termo contratual ocorre com o término da concessão do serviço público. Esta é a maneira normal e mais comum de sua extinção. Vencido o prazo do contrato de concessão os bens do concessionário utilizados para desenvolver suas atividades em nome do poder público, reverterão para o patrimônio do concedente, ocorrendo a reversão (MELLO, 2001, p. 661). No momento oportuno será explanado sobre o assunto.
Os efeitos da extinção pelo advento do termo contratual são ex nunc, desta forma só com o termo final é que o serviço se considera revertido ao poder concedente. E, também, a partir desse momento é que o concessionário irá se desvincular de suas obrigações, perdendo, assim, os privilégios administrativos que possuía em virtude da vigência do contrato (CARVALHO FILHO, 2000, p. 295).
De acordo com o art. 39, da Lei nº 8.987/95, a extinção do contrato de concessão poderá ocorrer por rescisão judicial, feita a pedido do concessionário, quando o poder público torna-se inadimplente, ou a pedido do poder concedente, se a inadimplência parte do concessionário. Como conseqüência desse tipo de extinção, ocorre a composição patrimonial entre as partes; a indenização do capital ainda não amortizado do concessionário e reversão para o Poder Público do equipamento necessário à prestação do serviço. Havendo culpa do poder concedente, o juiz fixará a composição dos lucros que o concessionário tenha deixado de auferir por razão da extinção da concessão (MELLO, 2001, p. 661).
Com a rescisão consensual a concessão será extinta em virtude do acordo entre as partes, ou seja, concessionário e poder concedente, de forma amigável, resolvem antecipar a extinção da delegação dos serviços públicos. Neste caso, a composição patrimonial será resolvida de forma amigável (MELLO, 2001, p. 661).
Dispõe Bandeira de Mello, que a extinção da concessão por ato unilateral do poder concedente tem três modalidades: encampação ou resgate; caducidade ou decadência e anulação da concessão (MELLO, 2001, p. 661/664).
O art. 37 da Lei nº 8.987/95 conceitua a encampação como:
[...] retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização [...].
Para Cretella Júnior encampação ou resgate é o:
[...] ato administrativo unilateral discricionário pelo qual, no decurso do prazo da concessão de serviço público, a Administração, mesmo sem culpa, do particular, põe fim à colaboração instituída, avocando a si o serviço, por motivos de interesse público, mediante justa indenização paga ao concessionário (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 168).
A encampação funda-se em razões de ordem administrativa. Ocorre quando o concedente deseja retomar o serviço concedido. Neste tipo de extinção, o Poder Público utiliza-se da sua prerrogativa especial de extinguir unilateralmente os contratos administrativos. Na extinção não há qualquer inadimplência por parte do concessionário; somente o interesse da Administração retomar o serviço (CARVALHO FILHO, 2000, p. 299).
A encampação ou resgate deve ser precedido de lei autorizativa específica e o poder concedente deve promover a prévia indenização do concessionário, mediante levantamento e avaliação, para determinar o valor a ser pago ao concedente, contabilizando, inclusive, as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade dos serviços concedidos (TOLOSA FILHO, 1995, p. 114/115).
O art. 38 da Lei nº 8.987/95 dispõe que caducidade é:
A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais [...].
Segundo Bandeira de Mello caducidade ou decadência é:
[...] modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivos de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações (MELLO, 2001, p. 663).
A caducidade ocorre quando o concessionário não executa o contrato integralmente ou o faz de forma parcial, caracterizando a inexecução total ou parcial. Poderá ocorrer, também, quando houver a transferência do serviço concedido ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).
Preliminarmente, o poder concedente poderá aplicar sanções contratuais antes de declarar a caducidade, na tentativa de reconduzir a execução contratual a níveis satisfatórios (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).
A indenização não será devida nos casos de caducidade ou decadência, salvo para o pagamento dos bens não amortizados (FIGUEIREDE, 2003, p. 105). Serão descontadas do montante da indenização, o valor relativo às multas a serem pagas pelo concessionário em virtude dos danos provocados ao concedente (BLANCHET, 2000, p. 178).
Depois de comprovada a inexecução total ou parcial do contrato pelo concedente, por meio de processo administrativo, respeitando o princípio do contraditório, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente. O valor da indenização será apurado no decurso do processo administrativo (MEIRELLES, 2003, p. 380).
Tanto a encampação como a caducidade devolvem o serviço ao poder concedente, mas diferencia-se porque a primeira tem como pressuposto o interesse público, e a segunda o descumprimento total ou parcial das obrigações decorrentes da concessão (TOLOSA FILHO, 1995, p. 115).
A anulação da concessão ocorrerá quando o contrato firmado entre as partes possui vícios de ilegalidade. A sua decretação pode se concretizar por meio de decisão administrativa ou judicial, e os seus efeitos são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício (CARVALHO FLIHO, 2000, p. 296).
Segundo Lopes Meirelles, a anulação não se confunde com os demais tipos de extinção da concessão de serviços públicos, assim afirma:
A anulação não se confunde as formas de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado (MEIRELLES, 2003, p. 381).
Comprovada a boa-fé do concessionário, este terá direito a indenização pelas despesas efetuadas e, se já se encontrar o serviço em funcionamento, revertidos os bens, terá de ser indenizado pelas parcelas não amortizadas (MELLO, 2001, p. 664).
Ocorrendo a falência da pessoa jurídica de direito privado, a concessionária de serviços públicos, irá se extinguir o contrato com a Administração Pública. Tal causa está prevista no art. 35, VI da Lei nº 8.987/95.
Com a falência ocorre o desaparecimento da concessionária, desta forma, não tem como manter a concessão de serviço público, pois é impossível manter um contrato se uma das partes está extinta.
Os efeitos jurídicos da extinção conta-se da decretação da falência, ou seja, são ex nunc. Como nos demais casos de extinção, os bens da concessionária irão reverter em favor da Administração, assim devendo indenizar aqueles que não foram amortizados ou depreciados (GASPARINI, 2001, p. 321).
Ocorrendo a morte de um dos sócios não leva à extinção da concessão de serviços públicos, salvo se em razão dela, a Sociedade se dissolver. Se a Sociedade continuar com os demais sócios e o representante do de cujus, não há que se falar em dissolução. Mas, se for individual, ocorrendo à morte ou incapacidade de seu titular irá extinguir imediatamente a concessão dos serviços públicos (GASPARINI, 2001, p. 322).
Na prática, poucas vezes ocorre a extinção da concessão em virtude do falecimento ou incapacidade do concessionário de empresa individual, porque a maioria das concessões é repassada a Sociedades Empresárias ou consórcio delas, raramente a indivíduos (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 177).
Em seguida passaremos para análise do instituto da reversão.
2.3.1 Reversão
Extinguindo a concessão, retorna ao Poder Concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato (BRASIL, Lei nº 8.987/95 art. 35 §1º).
Carvalho Filho conceitua reversão como: "a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato" (CARVALHO FILHO, 2000, p. 300).
Para Cretella Júnior reversão é:
[...] o instituto de Direito Público mediante o qual, expirado o prazo da concessão e todo o bem público temporariamente cedido ao concessionário, voltam automaticamente para o domínio do Estado, todo o material de instalação (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 165).
O art. 36 da Lei nº 8.987/95 prevê o instituto da reversão, quando disciplina:
A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Dispõe Bandeira de Mello, que a reversão não é considerada uma forma de extinção da concessão, apenas uma conseqüência dela. Portanto, sem extinção não haverá a reversão (MELLO, 2001, p. 666).
No entanto, só reverterão em favor da Administração Pública, titular do serviço público, os bens que realmente eram vinculados à prestação do serviço; os demais permanecerão sob o domínio do ex-concessionário.
A Lei nº 8.987/95 estabelece que o edital de licitação (art. 18, X) e o contrato de concessão de serviço público (art. 23, X) deverão determinar quais os bens reversíveis à Administração Pública. Na falta de tais previsões, a reversão será presumida, utilizando as normas gerais da Lei nº 8.987/95 que trata sobre o assunto.
A reversão pode ser onerosa ou gratuita. A primeira ocorre quando extinta a concessão, o concessionário durante a vigência do contrato cobrou as tarifas e, mesmo assim, não conseguiu amortizar o valor dos bens reversíveis. Já a segunda forma, a gratuita, o concessionário conseguiu amortizar o valor dos bens, cobrando as tarifas, durante a vigência do contrato. Neste caso, a reversão será sem ônus para a Administração Pública (GASPARINI, 2001, p. 331).
Na reversão onerosa, a indenização será calculada nos termos do contrato, pelo custo histórico (custo da aquisição), pelo custo de reprodução (preço atual do bem) ou pelo custo histórico atualizado (custo de aquisição corrigida). O pagamento será prévio nos casos encampação ou resgate, conforme o art. 37 da Lei nº 8.987/95. Nas demais hipóteses de extinção esse pagamento será posterior à reversão. A indenização será paga de uma só vez, salvo acordo entre as partes. (GASPARINI, 2001, p. 332).
Assim, em toda concessão encerrada ocorrerá, necessariamente, a reversão, ou seja, os bens utilizados para a prestação do serviço público passarão para a Administração Pública, de forma onerosa ou gratuita. Não estando prevista no contrato ou no edital de licitação, a reversão será presumida.
A seguir, passa-se as discussões do terceiro capítulo deste trabalho, acerca das Agências Reguladoras. Inicialmente, serão analisados: o histórico e principais características dos entes reguladores. No último momento será estudado o tópico que deu o título a monografia: a interferência das Agências Reguladoras na empresas Concessionárias de Serviços Públicos.