Não basta ter belos sonhos para realizá-los. Mas ninguém realiza grandes obras, se não for capaz de sonhar grande. Podemos mudar o nosso destino, se nos dedicamos à luta pela realização de nossos ideais. É preciso sonhar, mas com a condição de crer em nosso sonho; de examinar com atenção a vida real; de confrontar nossa observação com nosso sonho; de realizar escrupulosamente nossa fantasia... .
Sonhos, acredite neles.
(Lênin)
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo, a partir de estudos doutrinários e pesquisas bibliográficas de artigos em revistas e legislação, estudar a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos. Será dada ênfase na interferência do Direito Público (regulamenta as agências reguladoras) dentro do Direito Privado (regulamenta as empresas concessionárias). Empresas Concessionárias de Serviços Públicos são aquelas criadas nos moldes do Direito Privado, mas com características de Direito Público, pois prestam serviços de competência da Administração Pública, tais como telefonia, petróleo, saúde, energia elétrica. Já as Agências Reguladoras foram criadas para regulamentar e fiscalizar as atividades das concessionárias. São criadas sob a forma de autarquias em regime especial, concedendo, assim, maior autonomia administrativa e patrimonial em relação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim, para garantir aos consumidores e usuários a qualidade e continuidade na prestação dos serviços públicos o Estado teve que fortalecer a sua função reguladora e fiscalizadora por meio das Agências Reguladoras. Sua atuação como ente regulador e a proteção aos consumidores ocorre, por exemplo, por meio da aplicação de multas às concessionárias infratoras; da edição de instruções normativas e portarias; do julgamento de questões controvérsas; da regulação e fiscalização da adequada qualidade de serviços e justas tarifas. No entanto, todos os atos praticados pelas Agências deverão obedecer aos princípios e normas da legislação brasileira.
Palavras-chave: Agência reguladora, concessionária, interferência, serviço público
INTRODUÇÃO
O motivo da escolha do tema está diretamente relacionado ao novo modelo de órgão regulador adotado pelo Direito Brasileiro: as Agências Reguladoras.
Esta estrutura autárquica está diretamente ligada ao processo de reforma em que o Estado está passando. Profundas transformações políticas e sociais vem ocorrendo. Com esse trabalho deseja-se focar a transferência dos serviços estatais para o controle da iniciativa privada e as interferências do Estado na sua atuação.
O Estado, com a sua política de desestatização, transferiu à iniciativa privada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas de forma a atender às necessidades fundamentais da população.
Com essa transferência, a Administração Pública criou a figura das Agências Reguladoras, destinadas a fiscalizar e controlar a atividade pública a ser prestada por companhias privadas.
Deve ser considerado que o intuito da presença dessas Agências é o de regular matérias específicas de determinados segmentos do setor econômico e de serviços públicos. Assim, desempenham importante função ao regular situações determinadas e de dirimir conflitos de forma mais célere e precisa.
As Agências, quando regulamentam as empresas concessionárias ou permissionárias, devem atender a um sistema jurídico, composto de regras e princípios, que envolverão outras áreas do direito, como: contratos, sociedades privadas, licitação.
Como argumentos invocados para justificar a escolha do tema, relaciona-se, em primeiro lugar, a atualidade do assunto.
Ademais, por ser um tema novo, o campo, ainda, é muito tumultuado. É uma área de estudo recente e os autores pouco escreveram sobre o assunto, causando certas incongruências na atuação prática destas Agências.
No entanto, há uma farta doutrina acerca dos institutos observados de forma isolada, exigindo, assim, uma análise minuciosa de cada conceito para a realização do trabalho e, ao final, as respostas para a problematização suscitada com o tema.
Para o desenvolvimento da pesquisa será utilizado o método dedutivo, partindo-se da análise dos institutos das empresas concessionárias de serviços públicos e seus afins e as Agências Reguladoras. Utilizar-se-á, como base, às técnicas de pesquisa bibliográfica, doutrinária, artigos em revista, leis etc.
O presente trabalho está dividido em três capítulos, além desta introdução, resumo, conclusão e referências bibliográficas.
No primeiro capítulo será abordada a Sociedade Empresária brasileira. Inicialmente, será feito um rápido estudo do surgimento das Sociedades. Em seguida, passará para análise da atual conjuntura desta categoria no direito Brasileiro, analisando as suas características; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; os tipos de Sociedade, como as Sociedades Empresárias.
No capítulo seguinte discorre-se acerca das empresas concessionárias de serviços públicos no direito brasileiro. Serão apresentadas as principais características, um rápido histórico, a diferenciação entre concessão e permissão de serviços públicos e as formas de extinção deste tipo de delegação.
O capítulo terceiro dispõe sobre o tema principal do trabalho, as Agências Reguladoras. Inicialmente, serão abordados o histórico, o conceito, as principais características, a natureza jurídica, a criação, a extinção, os objetivos dessas autarquias especiais. No segundo momento, serão apresentadas as principais Agências Reguladoras existentes no Brasil e a diferença entre Agências Reguladoras e Agências Executivas. Na última parte, desenvolve-se o tópico que levou à realização da monografia: a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos.
Nas considerações finais, fez-se um esforço reflexivo sobre os alcances e limites do tema investigado e da própria pesquisa em si.
Esclarece-se que, o tema da monografia é muito abrangente, motivo pelo qual no desenvolver do trabalho foram apresentadas as principais características de cada entidade estudada, ou seja, das Sociedades empresárias, das concessionárias de serviços públicos e das Agências Reguladoras, para dar uma rápida noção de cada um desses entes. Assim, não se teve a intenção de esgotar o tema.
Este assunto demanda um estudo bem mais aprofundado que poderá ser feito em futuro trabalho científico.
1 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO DIREITO BRASILEIRO
Para melhor compreender o papel das Sociedades Empresárias no Direito Brasileiro, faz-se necessário analisar, de forma sintética, o surgimento das Sociedades no Brasil e no mundo.
A análise da evolução histórica do homem mostra que o seu desenvolvimento socioeconômico se deu gradativamente, em períodos diferenciados. Em cada um desses períodos acrescenta às suas conquistas elementos novos e fundamentais à sua sobrevivência: trabalha a pedra, confecciona instrumentos adequados à caça ou à sua defesa pessoal, constrói habitações, descobre o fogo e passa dele utilizar-se; ao uso da pedra sucede-se o uso do bronze etc., levando-o das necessidades individuais às necessidades dos grupos, forçando-o, outrossim, a socorrer-se de novas formas de produção (ALMEIDA, 2003, p. 3).
As pioneiras manifestações de Sociedade encontram-se na reunião de duas ou mais pessoas que, unindo esforços e bens, buscam partilhar entre si os resultados da atividade comum. Na dificuldade de atingir determinados fins, atuando sozinho, o homem juntou-se a outros, construindo assim as Sociedades (DORIA, 1998, p. 155).
Os povos antigos que se dedicaram ao comércio tiveram, naturalmente, que criar, ainda que baseado nos costumes, as normas aplicáveis aos negócios associativos (BORBA, 1997, p. 21).
No Direito Romano surgiram as primeiras leis, as quais se tem conhecimento, que vislumbra a origem do direito societário. José Edwaldo Tavares Borba afirma que surgiram os vestígios na Sociedade familiar, ou seja:
Vestígios do contrato de Sociedade podem ser identificados na Sociedade familiar, nas indivisão, entre os herdeiros, do patrimônio constitutivo da herança, para o efeito de uma administração comum – Sociedade familiar. Posteriormente ocorreriam nas Sociedades de publicanos, as quais tinham por escopo explorar atividades ligadas ao Poder Público, inclusive o recolhimento de rendas do Estado (BORBA, 1997, p. 21).
Todavia, foi na força mercantilista da Idade média, principalmente nas cidades italianas, que surgiram o modelo mais próximo da atual Sociedade empresária. Desenvolveu-se, ainda, a idéia de separação dos patrimônios dos sócios em relação ao patrimônio da Sociedade. Nesta época, as Sociedades eram eminentemente intuito personae, na qual o que aproximava os sócios eram as suas características pessoais e seus objetivos em comum. Este conjunto denomina-se de affectio societates, características existentes até os dias de hoje nas chamadas Sociedades de pessoas (BERTOLDI, 2003, p. 160).
Na era do Renascimento e dos descobrimentos das Américas surgiram as companhias colonizadoras, como a Companhia das Índias Orientais, criada em 1602. Foi um período de grande crescimento para o comércio. Nestas Sociedades, havia uma grande quantidade de capitais divididos em ações, que por sua vez, eram distribuídos entre um grande número de pessoas. Não importava mais as características pessoais dos sócios, bastando para entrar na Sociedade a contribuição financeira. Assim, tem-se o surgimento das chamadas Sociedades de capital (BERTOLDI, 2003, p. 160).
A Sociedade limitada surgiu na Alemanha, na última década do século XIX, sendo a mais recente das formas societárias (BORBA, 1998, p. 22)
Após uma rápida retrospectiva do surgimento das Sociedades é de fundamental importância analisar a sua atual conjuntura. Desta forma, passaremos a estudar: a Sociedade; a personalidade jurídica; a desconsideração da personalidade jurídica; os tipos de Sociedade, como: as personificadas e não personificadas, as contratuais e institucionais, de pessoas e de capital, de responsabilidade limitada, ilimitada e mista, as Sociedades simples e empresária; os tipos de Sociedades empresárias, como as anônimas e as limitadas.
1.1 A SOCIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Sociedade pode ser entendida como a união de duas ou mais pessoas que se obrigam a reunir esforços e bens, repartindo assim, os lucros obtidos (BORGES apud DORIA, 1998, p. 156).
Fran Martins, a define como: "entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capitais e trabalho para a realização de operações com fim lucrativo" (MARTINS, 2002, p. 135).
O Código Civil em seu artigo 981, dispõe que:
Celebram contrato de Sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre, si dos resultados.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, introduzido pela Lei nº 10.406, a antiga Sociedade comercial passou a ser chamada de Sociedade Empresária, podendo ser assim conceituada: entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capitais e trabalho para a realização de operações com o fim lucrativo, ou seja, é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas convencionam por alguma coisa em comum, para o exercício de atividade comercial lícita, visando à maximização de seus lucros, com responsabilidades definidas em caso de perdas (BERTOLDI, 2003, p. 160/161).
O antigo ordenamento jurídico brasileiro que disciplinava a economia privada era afiliado ao sistema francês, uma vez que, adotava a Teoria dos Atos de Comércio, a qual distingue Sociedade comercial e Sociedade civil. A diferença pairava sobre a natureza do objeto, sendo que as primeiras praticavam atos de comércio; estavam sujeitas a falências, concordatas; obrigação de escriturar livros comerciais etc. Por outro lado, a Sociedade que não praticasse atos de comércio era considerada civil.
Com o novo ordenamento jurídico a teoria adotada passou a ser a italiana, a qual se baseia na Teoria da Empresa. A antiga classificação de Sociedade civil e comercial deixou de existir, passando a unificar a legislação privada sem fazer distinção. A antiga Sociedade Comercial passou a ser denominada de Sociedade Empresária.
A seguir será examinada a maneira pela qual a Sociedade adquiri personalidade jurídica, ferramenta pela qual o Direito estabelece para um ente incorpóreo a pratica de todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual não tenha proibição expressa.
1.1.1 A personalidade jurídica
Segundo Fran Martins: "Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos" (MARTINS, 2002, p. 148).
J. X. Carvalho de Mendonça utilizou o conceito de pessoa jurídica de Fadda e Bensa, in verbis: "a pessoa jurídica é o ente que, não sendo homem, é provido de capacidade de direito" (MENDONÇA, 2001, p. 94).
O mesmo autor ressalta que do conceito de pessoa jurídica decorrem alguns elementos essenciais, são eles:
[...] 1º a capacidade de determinar-se a agir para a defesa e consecução dos seus fins, por meio dos indivíduos, que figuram como seus órgãos; 2º o patrimônio autônomo, isto é, não pertence a nenhum dos indivíduos que a compõem; 3º as obrigações ativas e passivas a seu cargo exclusivo; e 4º a representação em juízo.(MENDONÇA, 2001, p. 94/95).
A pessoa jurídica constitui uma ferramenta do direito utilizado para simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em Sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos compartilhados pelos integrantes do mundo jurídico. Tal expediente tem o sentido bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em geral (COELHO, 2003b, p. 112).
As principais teorias utilizadas para justificar a existência das pessoas jurídicas são: Teoria Pré-normativista e Teoria Normativista.
A primeira considera a pessoa jurídica, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, como:
[...] seres de existência anterior e independente da ordem jurídica. Para os seus adeptos, a disciplina legal da pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem positiva não teria como ignorar. Segundo entendem, além do ser humano, também elas se apresentam ao direito como realidades incontestáveis, como os reais sujeitos das ações dotadas de significado jurídico (COELHO, 2003a, p. 8).
Essa idéia de que a pessoa jurídica existe antes que a lei a regule tem fundamento no conceito do direito subjetivo. Assim, é a vontade o ato fundamental do direito:
[...] onde existe uma vontade capaz de se determinar, existe um direito e, portanto, um sujeito de direitos, isto é: uma pessoa. Pela mesma razão por que se reconhece a pessoa natural, de existência visível, há de se reconhecer a pessoa jurídica, distinta das pessoas físicas que formam, tendo uma vontade própria (MARTINS, 2002, p. 149).
A Teoria Normativista, defendida por Ihering, Savigny, Laurent e outros, considera a pessoa jurídica como uma criação do direito. Para Ihering: "as pessoas jurídicas são seres fictícios criados artificialmente pelo direito positivo, pois a idéia natural da pessoa coincide com a do indivíduo" (IHERING apud MARTINS, 2002, p. 148). Assim, a existência da pessoa jurídica depende da vontade do legislador, sendo ela mera criação da lei.
A teoria utilizada hoje é a que considera as pessoas jurídicas como uma ficção do direito ou como uma pessoa real, existindo antes da lei (MARTINS, 2002, p. 149).
No Reino Unido, a personalização da Sociedade é associada à limitação da responsabilidade dos sócios. Nestes sistemas, são despersonalizadas as Sociedades em que os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais. No ordenamento jurídico brasileiro não existe, necessariamente, esta correlação entre os esses dois temas societários, ou seja, a personalização da Sociedade não está sempre ligada a limitação da responsabilidade dos seus integrantes (COELHO, 2003a, p. 7).
A diferença entre o sujeito personalizado do despersonalizado consiste no regime jurídico que a ele está subordinado, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidos, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar atos a que estejam, explicitamente, autorizados pela lei (COELHO, 2003b, p. 112).
Portanto, o sujeito de direito personalizado pode praticar todos os atos jurídicos, desde que não haja proibição. Os entes despersonalizados só poderão praticar ato essencial ao cumprimento de sua função, ou seja, aqueles que estão explicitamente permitidos.
A Sociedade Empresária, como pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizado, assim, poderá praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual não tenha proibição expressa (COELHO, 2003b, p. 113).
De acordo com o art. 40 do Código Civil Brasileiro, as pessoas jurídicas são classificadas em dois grandes grupos: pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias etc.) e pessoas jurídicas de direito privado (associações, Sociedades, fundações, partidos políticos e entidades religiosas).
A principal diferença das pessoas jurídicas de direito público e privado consiste no regime jurídico a que se submetem. As primeiras encontram-se disciplinadas pelo direito público, e as últimas, pelo direito privado (COELHO, 2003a, p. 11/12).
As pessoas jurídicas de direito privado são separadas em duas categorias: as estatais e as particulares. O traço diferencial entre elas é a procedência dos recursos empregados, sendo que, as primeiras são constituídas por capital proveniente do Poder Público e as particulares por recursos dos particulares.
As pessoas jurídicas de direito privado particular são divididas em Sociedades, associações, fundações, entidades religiosas e partidos políticos. Amador Paes de Almeida faz a diferenciação entre elas:
A Sociedade empresária (mercantil ou civil) caracteriza-se, sobretudo, pela finalidade lucrativa, inteiramente ausente nas associações e fundações. As associações têm fins ideais, como as associações científicas, literárias, artísticas, religiosas, beneficentes e recreativas. As fundações, da mesma forma, têm finalidades religiosas, morais, culturais ou de assistência. Distingue-se das associações porque, ao contrário destas últimas, estão (as fundações) subordinadas aos fins preestabelecidos por seus instituidores ou fundadores (ALMEIDA, 2003, p. 4/5)
De acordo com os arts. 45 e 985 do Código Civil Brasileiro, a Sociedade adquire a sua personalidade jurídica a partir da inscrição dos seus atos constitutivos no respectivo registro, e quando necessário será precedida de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A responsabilidade do registro das Sociedades Empresárias ficará a cargo das Juntas Comerciais.
As Sociedades Empresárias que arquivam seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis adquirem, assim, personalidade jurídica. São chamadas, por isso, Sociedades personificadas. Ao contrário, as que não fazem, tenham ou não contrato escrito, eram denominadas Sociedades não-personificadas, hoje Sociedade em comum, conforme prevê o art. 986 do Código Civil (REQUIÃO, 2003, p. 381).
No que se refere as Sociedades em Comum, o art. 990 do Código Civil estabelece que os sócios responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
A partir da formação do contrato ou estatuto social a Sociedade Empresária passa a existir, mesmo que em situação irregular. Mas, com o registro perante a Junta Comercial, torna pública a sua existência, facilitando o seu controle perante a sociedade, e passa a adquirir personalidade jurídica.
O art. 45 do Código Civil Brasileiro, prevê:
Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, procedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
No mesmo sentido, o art. 1.150 do mesmo diploma legal estabelece que:
O empresário e a Sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a Sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a Sociedade simples adotar um dos tipos de Sociedade empresária.
A partir da criação da pessoa jurídica surge o princípio da autonomia patrimonial, que se destaca como um dos elementos fundamentais do direito comercial, no qual os sócios, de um modo geral, não respondem pelas obrigações da Sociedade. Ocorrendo, dessa forma, a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem.
Fábio Ulhoa Coelho classificou esse princípio como:
a) Titularidade Negocial – quando a Sociedade empresarial realiza negócios jurídicos, embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.
b) Titularidade Processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.
c) Responsabilidade Patrimonial – em conseqüência, ainda, de sua personalização, a Sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócio, em regra, não responderão pelas obrigações da Sociedade. Somente em hipótese excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da Sociedade (COELHO, 2003b, p. 113/114).
O princípio da autonomia patrimonial, base do direito societário, é de fundamental importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, pois limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados (COELHO, 2003a, p. 15).
O término da pessoa jurídica ocorre por meio de dissolução judicial ou extrajudicial, o que se denomina de despersonalização da forma jurídica. O simples fato de a Sociedade estar inativa não vai acarretar o fim da pessoa jurídica, uma vez que é obrigatório o processo de dissolução.
O processo de dissolução, iniciado por atos praticados pelos sócios ou pelo Poder Judiciário, compreende três fases: dissolução (dissolução em sentido estrito); liquidação (quitar as dívidas e obrigações ainda pendentes); partilha (momento de distribuir entre os sócios, quando existente, o saldo patrimonial).
Enquanto a dissolução não se concretiza, a Sociedade continua titular de personalidade jurídica própria e todos os efeitos derivados da personalização se verificam (COELHO, 2003a, p. 18).
A seguir, será analisado o fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica. Fato que foi recepcionado pelo atual Código Civil Brasileiro para coibir a utilização fraudulenta das Sociedades pelos seus sócios.
1.1.2 A desconsideração da personalidade jurídica
Com a criação da personalidade jurídica há a distinção entre direitos e obrigações da Sociedade e dos sócios que a compõem, ou seja, há a concretização do princípio da autonomia patrimonial.
Com a finalidade de impedir a utilização temerária e fraudulenta das Sociedades por seus próprios sócios é que surgiu, nos tribunais ingleses e norte-americanos, a chamada doutrina do Disregard of Legal Entity, conhecida no Brasil como a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Por essa teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios que se utilizaram maliciosamente da Sociedade com o objetivo claro de prejudicar terceiros. A partir da aplicação desta teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão-somente, afastá-la em situações-limites, devendo ser comprovada a sua utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude (BERTOLDI, 2003, p. 165)
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é utilizada sempre que, por má-fé, dolo ou atitude temerária, a Sociedade estiver sendo empregada não para o exercício regular do comércio, mas para desvios ou a aventura de seus titulares (BORBA, 1997, p. 32)
O pressuposto da desconsideração da personalidade jurídica é a fraude cometida com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
Na legislação brasileira, a desconsideração da personalidade jurídica está prevista nos arts. 28 do Código de Defesa do Consumidor, 18 da Lei Antitruste (LIOE), 4º da legislação protetora do meio ambiente (Lei nº 9.605/98) e 50 do Código Civil de 2002.
Segundo o art. 50 do Código Civil:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos das cartas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Como pode se observar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser um meio utilizado para coibir fraudes, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, ou seja, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos seus membros (COELHO, 2003a, p. 39).
A dissolução da Sociedade, tópico a ser analisado em seguida, é a ato realizado para extinguir a personalidade jurídica da Sociedade. Pode ocorrer de pleno direito, ou seja, independe da vontade das partes ou em decorrência de uma sentença judicial. Está prevista nos artigos 1.033 e 1.034 do Código Cuvil.
1.1.3 Dissolução de Sociedade em geral
As Sociedades Empresárias adquirem vida no momento em que duas ou mais pessoas se reúnem e as constituem com o objetivo de exploração de alguma atividade econômica De outro vértice, a extinção, ocorre quando verificada a ocorrência de algum fato que impeça sua continuidade. A extinção se dá através do ato chamado dissolução (BERTOLDI, 2003, p. 168).
A dissolução pode ocorrer de pleno direito, ou seja, independe da vontade das partes ou em decorrência de uma sentença judicial. As hipóteses de cabimento estão previstas, respectivamente, nos arts. 1.033 e 1.034 do Código Civil.
As hipóteses de dissolução de pleno direito são:
I - expiração do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a Sociedade em liquidação, hipótese em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II – consenso unânime entre os sócios;
III – deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na Sociedade de prazo indeterminado;
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias;
V – extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Nas hipóteses de dissolução por deliberação dos sócios, a doutrina e a jurisprudência têm interpretado estes casos com base no princípio da preservação da empresa, no qual, se um único sócio, mesmo minoritário, que tiver o interesse de continuar com a pessoa jurídica, poderá faze-lo, desde que admitido mais um sócio. Assim, a eficácia da dissolução da Sociedade poderá ser questionada em juízo pelo minoritário dissidente. Aqui, a dissolução ocorrerá em relação aos sócios e não a pessoa jurídica.
O inciso V, do artigo acima citado, refere-se às Sociedades que dependem de autorização do Poder Público para funcionar. Esta autorização poderá ser cassada em qualquer momento que a Sociedade infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. Tal previsão está disposta no art. 1.125 do CC.
As hipótese de dissolução em decorrência de sentença judicial são:
I – anulação da constituição da Sociedade;
II – exaurido o fim social da Sociedade, ou quando verificada a sua inexeqüibilidade.
São exemplos de inexeqüibilidade do objeto social: a) inexistência de mercado para o produto ou serviço fornecido pela Sociedade (falta de interesse dos consumidores); b) insuficiência do capital social para produzir ou circular o bem ou serviço referido como objeto no contrato social; c) a grave desinteligência entre os sócios, que impossibilite a continuidade de negócios comuns (COELHO, 2003b, p. 171).
A falência é outra causa de dissolução da Sociedade. No entanto, só ocorrerá a efetiva dissolução com o encerramento do processo de falência. Havendo a possibilidade de ser reformada a sentença de falência, ou a falência ser convertida em concordata suspensiva, não haverá a extinção da Sociedade.
Ademais, além das causas acima citadas, a dissolução poderá ocorrer por meio do contrato social. Este poderá prever outros aspectos relacionados como: a particularidade do negócio ou a vontade dos sócios. Pode ser citado como exemplos: não-obtenção de determinados patamares mínimos de lucro, redução do número de sócios a limites prefixados etc (COELHO, 2003b, p. 171).
Depois de consolidada a dissolução da Sociedade será iniciada o processo de liquidação do patrimônio social. Neste ato será realizado o ativo e satisfeito o passivo, ou seja, todos os bens e direitos pertencentes à Sociedade serão transformados em dinheiro para o pagamento aos seus credores, e o saldo, que porventura sobrar desta operação, será destinado aos sócios na proporção de seus quinhões. Na liquidação, muito embora a Sociedade ainda exista, não mais poderá praticar normalmente os atos que vinha executando, mas, tão-somente, aqueles necessários para levar a cabo a liquidação (BERTOLDI, 2003, p. 173).
Neste momento, passaremos a analisar os tipos de Sociedades existentes na legislação brasileira.
1.2 TIPOS DE SOIEDADES NO DIREITO BRASILEIRO
Várias são as formas de classificação das Sociedades Empresárias apresentadas, atualmente, pela doutrina. Dentre estas, as mais utilizadas pelos doutrinadores, por serem consideradas mais lógicas e didáticas são: a responsabilidade dos sócios (limitada, ilimitada, mista); a estrutura econômica (Sociedade de capital ou de pessoas); o regime de constituição e dissolução do vínculo societário (contratuais ou institucionais); a personificação (personificadas e não personificadas).
O art. 983 do Código Civil Brasileiro estabelece que a Sociedade empresária deve adotar uma das formas previstas dentre os artigos 1.039 a 1.092 do mesmo diploma legal, são elas: Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; Sociedade Limitada; Sociedade Anônima ou Sociedade em Comandita por Ações.
Os tipos societários mais utilizados são: as Sociedades Limitadas e a Sociedade Anônima. As demais Sociedades praticamente estão em desuso no meio empresarial, e isto se explica, especialmente, pelo fato de seus sócios, ou pelo menos uma classe deles, serem responsabilizados ilimitadamente pelas dívidas da Sociedade, o que fez com que caíssem em desuso (BERTOLDI, 2003, p. 202).
Inicialmente, serão abordadas as Sociedades personificadas e não-personificadas.
1.2.1 Sociedades personificadas e não-personificadas
As Sociedades Não-personalizadas são irregulares denominadas pelo Código Civil de Sociedades em Comum. São aquelas que não possuem seus atos constitutivos devidamente registrados no órgão competente. Assim, estabelece o art. 986 do Código Civil:
Enquanto não inscritos, os atos constitutivos, reger-se-á a Sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Já as personalizadas são aquelas que efetuaram seus registros no órgão competente, ou seja, adquiriram personalidade jurídica distinta de seus sócios. Neste sentido, dispõe o art. 985 do Código Civil:
A Sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Assim, a Sociedade empresária deverá ser personalizada, conforme dispõe Amador Paes de Almeida:
[...] Sociedade empresária é aquela Sociedade personalizada (pessoa jurídica) que exerce atividade econômica. No âmbito do Direito Comercial, é a Sociedade regular ou de direito cujos atos constitutivos foram regularmente inseridos no órgão competente. A Sociedade empresária é a titular da empresa, não se confundindo, assim, com as pessoas físicas de seus respectivos sócios (ALMEIDA, 2003, p. 52).
Desta forma, a Sociedade personalizada é aquela que possui seus atos constitutivos registrados no órgão competente e as não personalizadas, ao contrário, não possuem esse registro.
A responsabilidade dos sócios em relação à Sociedade decorre do princípio da autonomia patrimonial. Este princípio é de fundamental importância, pois a partir dele será diferenciado as obrigações da Sociedade e de seus sócios. No tópico seguinte iremos discorrer sobre o assunto.
1.2.2 A Sociedade de responsabilidade limitada, ilimitada e mista, de pessoas e de capital e as contratuais e institucionais:
De acordo com o princípio da autonomia patrimonial os bens e obrigações dos sócios são distintos da pessoa jurídica, assim, aqueles não respondem, em regra, pelas obrigações contraídas por esta.
Nestes tipos societários, a responsabilidade dos sócios será subsidiária, conforme dispõe o art. 1.024 do Código Civil e 596 do Código de Processo Civil, esta sempre será subsidiária. Neste caso, os sócios só responderam com seus bens após o exaurimento do patrimônio da Sociedade.
As Sociedades respondem, elas próprias, sempre ilimitadamente pelas obrigações contraídas, envolvendo, assim, todo o seu patrimônio nos negócios que realizam. Para cobrir os seus débitos, poderá ser utilizado todo o seu capital (BORBA, 1997, p. 56/57).
São consideradas Sociedades limitadas aquelas "quando o contrato social restringe a responsabilidade dos sócios ao valor de suas contribuições ou à soma do capital social".(REQUIÃO, 2003, p. 361). São exemplos deste tipo de Sociedade: a Sociedade Anônima e as Sociedades Limitadas.
Ao contrário, as Sociedades ilimitadas são aquelas que respondem de forma subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações assumidas pela Sociedade. São exemplos deste tipo de Sociedade: em Nome Coletivo e as Sociedades em Comum.
As Sociedades mistas são aquelas que há duas espécies de sócios: a) os que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais; b) os que, quando não tem qualquer responsabilidade pecuniária, apenas respondem, de maneira limitada, pelas obrigações assumidas pela Sociedade (DORIA, 1998, p. 168). São exemplos deste tipo de Sociedades: Comandita Simples e as em Comandita por Ações.
Sociedades de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel fundamental, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. Assim, constituindo-se uma dessas Sociedades, ficará a sua existência, dependente à pessoa dos sócios, sendo que, a morte ou a incapacidade de um refletirá na pessoa jurídica, provocando, assim, sua dissolução (MARTINS, 2002, p. 161).
Neste tipo de Sociedade, como afirma Marcelo M. Bertoldi:
[...] a razão de sua existência baseia-se na confiança recíproca que cada sócio deposita nos demais e nas características pessoais de cada um deles, a sua constituição se dá intuitu personae, ou seja, são razão de ordem pessoal que fazem determinadas pessoas se reunirem para a criação da Sociedade (BERTOLDI, 2003, p. 196).
Sociedade de capital são aquelas em que não existe restrição quanto a entrada de novos sócios, sendo vedada qualquer limitação a comercialização das cotas ou ações representativas do capital social. A característica fundamental, neste tipo de Sociedade, é a contribuição financeira do sócio, não importando, assim, suas características e aptidões pessoais (BERTOLDI, 2003, p. 196).
Outra característica que diferencia as Sociedades de pessoas e de capital é aquela referente às regras e aos princípios para a constituição. Amador Paes de Almeida afirma que:
[...] as Sociedades de pessoas cercam-se de menor formalismo, escudada exatamente no relacionamento pessoal, normalmente instituídas por meio de contratos particulares; as de capital, ao revés, estão sujeitas ao rigorismo da lei, com a exigência de uma série de requisitos impostergáveis (ALMEIDA, 2003, p. 49).
Entende-se que não existe Sociedade composta unicamente por "pessoas" ou exclusivamente por "capital". Toda Sociedade surge da união desses dois elementos, ambos imprescindíveis. O que faz uma Sociedade ser "de pessoas" ou "de capital" é, na verdade, o direito de o sócio impedir o ingresso de terceiro não sócio no quadro associativo existente nas de perfil personalístico e ausente nas de perfil capitalístico (COELHO, 2003b, p. 122).
Podem ser classificadas como Sociedade de pessoas: Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; Sociedades em Conta de Participação; Sociedades Limitadas. As Sociedades de capital são: Comandita por Ações e Sociedade Anônima.
No que se refere às Sociedades contratuais e institucionais, o traço diferencial são os regimes de constituição e dissolução das Sociedades Empresárias.
Sociedades contratuais são aquelas cujo ato de constituição e de regulamentação tem natureza contratual.
Fábio Ulhoa Coelho, entende que para a dissolução das Sociedades contratuais:
[...] não basta a vontade majoritária dos sócios, reconhecendo a jurisprudência o direito de os sócios, mesmo minoritários, manterem a Sociedade, contra a vontade da maioria; além disto, há causas específicas de dissolução desta categoria de Sociedades, como a morte ou a expulsão dos sócios (COELHO, 2003b, p. 120).
São exemplos de Sociedades contratuais: Sociedade em nome coletivo, em comandita simples e a Sociedade limitada.
As Sociedades institucionais, também, designadas como estatutárias, ao contrário das contratuais, não têm como fundamento a presença plena da autonomia da vontade, isto é, aos sócios não cabe, normalmente, a ampla discussão a respeito das regras que regem a Sociedade, motivo pelo qual o ato que rege não tem natureza contratual, mas sim institucional ou estatutária (BERTOLDI,2003, p. 197/198).
A dissolução neste tipo de Sociedade ocorre por meio da vontade da maioria dos sócios, mas, pode ocorrer também por meio de liquidação e intervenção extrajudicial.
São exemplos de Sociedades institucionais: Sociedade Anônima e em Comandita por Ações.
As Sociedades contratuais têm seus atos de constituição e de dissolução regidos pelo Código Civil, ao passo que as institucionais, em regra, são pela Lei nº 6.404/76.
No tópico seguinte passaremos a analisar a diferença entre Sociedade simples e empresária.
1.2.3 A Sociedades simples e a Sociedade empresária
O Código Civil em seu art. 982 divide as Sociedades em Simples e Empresárias. O qual dispõe:
Salvo exceções expressas, considera-se empresária a Sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Amador Paes de Almeida faz a diferenciação entre Sociedades simples e empresária:
Sociedade Empresária é a "regular ou de direito (personalizada), que explora atividade econômica organizada, estruturada sobre os diversos fatores da produção, a saber: empresário, estabelecimento, empregados e atividade da empresa" (ALMEIDA, 2003, p. 94).
Sociedade Simples "é aquela que não possui estrutura empresarial, faltando-lhe, pois, a organização dos fatores de produção" (ALMEIDA, 2003, p. 94).
Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho entende que esta diferença reside no modo de exploração de seu objeto. Assim:
O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à Sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a Sociedade como empresária (COELHO, 2003b, p. 111).
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho Sociedade Empresária é:
[...] a pessoa jurídica que explora uma empresa. Atente-se que o adjetivo "empresária" conota ser a própria Sociedade (e não os seus sócios) a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de Sociedade empresarial, corresponde à Sociedade de empresários, mas da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador da empresa (COELHO, 2003a, p.5)
Desta forma, pode-se constatar que Sociedade empresária é aquela que pratica uma atividade econômica organizada para a produção ou para a troca de bens de serviços.
O Código Civil deu um formato diferenciado a uma nova modalidade de contrato social no Direito Positivo Brasileiro, originário do Códice Civile de 1942, que é a Sociedade Simples. Esta Sociedade foi concebida com duas finalidades: a primeira de se distinguir das Sociedades Empresárias, adotando objetivo diferente da atividade empresarial, e a segunda de servir de modelo ou fonte complementar dos demais modelos societários. A Sociedade Simples é uma Sociedade-padrão para as Sociedades empresárias, como também uma espécie distinta quanto ao objeto, destinadas exclusivamente às atividades não empresariais (NEGRÃO, 2003, p. 302).
Sociedade Simples, portanto, é aquela que:
[...] não possui estrutura empresarial, faltando-lhe, pois, a organização dos fatores de produção. Toda empresa pressupõe uma organização composta da reunião dos diversos fatores da produção, a saber: elemento subjetivo (empresário); elemento objetivo (o estabelecimento); elemento corporativo (os empregados) e elemento funcional (a atividade).(ALMEIDA, 203, p. 94/95).
No entanto, a Sociedade Simples não se constitui de tais elementos, conforme dispõe o art. 983 do Código Civil. Ela poderá ser revestida na forma de Sociedade em Comandita Simples, em Nome Coletivo e Limitada. Deverão ser prestadoras de serviços.
Assim, as Sociedades Simples são aquelas constituídas por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços, para execução de atividade econômica e distribuição dos resultados, entre si. No entanto, não terão o objetivo de praticar atividade eminentemente empresária.
Rubens Requião utilizou o conceito de Sociedade Simples de Alfredo de Assis Gonçalves Neto: "Sociedade simples deve ser considerada como aquela que terá por objeto o exercício de atividade rural ou intelectual, de natureza científica, literária ou artística".(GONÇALVES NETO apud REQUIÃO, 2003, p. 403).
O Código Civil Brasileiro não oferece um conceito próprio de Sociedade Simples, sendo definida por exclusão daquilo que não é considera Sociedade Empresária.
Pode ser citado como exemplo, dois dentistas que se unem para a pesquisa e desenvolvimento de determinada escovação, estes divulgam os resultados em congressos e periódicos. Aqui seria uma Sociedade Simples, pois praticam atividade eminentemente intelectual. Mas, se esta mesma Sociedade utilizar sua capacidade intelectual para o atendimento de pacientes em consultório ou ministrando cursos, estarão explorando seus conhecimentos intelectuais com características empresariais. Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 996 do Código Civil, esta Sociedade deixa de ser simples e passa a ser empresária.
A Sociedade Simples constitui-se por contrato escrito que deverá conter: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e, se pessoas jurídicas, a firma ou denominação, nacionalidade e sede; II – denominação, objeto, sede e prazo; III – capital da Sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a cota de cada sócio no capital e o modo de realiza-la; V – prestação do sócio cuja contribuição consista em serviço; VI – pessoas naturais incumbidas da administração da Sociedade, seus poderes e atribuições; VII – participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (art. 997 do Código Civil).
É por meio do contrato que a Sociedade irá regulamentar suas atividades e obrigações, devendo este, estar nos moldes da legislação vigente. Toda a alteração realizada nele deverá ser aprovada por todos os sócios, podendo ser por maioria absoluta ou não.
Não poderão ser opostos a terceiros os pactos em separado, regras de conveniência entre os sócios, acordo de sócios, que tenham como fim assuntos regulamentados pelo contrato social, relativos à própria estrutura da Sociedade Simples, se de alguma forma forem de encontro com alguma norma do contrato social, (REQUIÃO, 2003, p. 404).
O art. 998 do Código Civil Brasileiro prevê:
Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a Sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
A Sociedade Simples terá como objeto todas as atividades próprias de profissão intelectual, como ciência, literatura ou artes, desde que não constitua elemento de empresa.
Na Sociedade Simples clássica, se os bens da Sociedade não forem capaz para cobrir o passivo, os sócios serão responsáveis de modo subsidiário, pelo saldo faltante, na proporção da participação individual que tiveram nas perdas sociais. O contrato poderá estabelecer solidariedade para qualificar a responsabilidade dos sócios (art. 1.023 CC). A Sociedade simples pode utilizar o modelo de Sociedade empresária (art. 983 c/c o art. 1.150 CC), mas a responsabilidade de um, alguns ou todos os sócios pode ser limitada à participação no capital social (REQUIÃO, 2003, p. 406).
Como já visto, Sociedade empresária é aquela personalizada, que explora atividade econômica organizada com uma estrutura própria. Em seguida, iremos apresentar os tipos de Sociedades empresárias, são elas: Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC), Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089 do CC) e Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC). No entanto, será dando enfoque na Sociedade Anônima e na Limitada.
1.3 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO
Sociedade empresária, conforme o disposto no art. 982 do Código Civil Brasileiro, é aquela que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Assim, pode ser definida como aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa.
A Sociedade Empresária deve se constituir segundo um dos seguintes tipos societários: Sociedade em Nome Coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), Sociedade em Comandita Simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC), Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), Sociedade Anônima (arts. 1.088 e 1.089 do CC) e Sociedade em Comandita por Ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC) (SERPA, 2003, p. 25).
Neste sentido, dispõe o art. 983 do Código Civil Brasileiro, que:
A Sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulamentados nos arts. 1.039 a 1.092; a Sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Como já citado anteriormente, os tipos societários mais utilizados atualmente são das Sociedades Anônimas e das Limitadas; as demais Sociedades não são mais utilizadas pelo meio empresarial.
Desta forma, iremos apresentar as principais características dos tipos societários menores (Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples e Sociedade em Comandita por Ações), e as Sociedades Anônimas e as Limitadas serão dadas maior atenção.
Iniciaremos o estudo pela Sociedade em Nome Coletivo.
A Sociedade em Nome Coletivo, que nasceu na Idade Média na Itália, é a mais antiga das sociedades medievais comerciais tendo derivado da comunidade familiar, que entre si formavam Sociedades (ALMEIDA, 2003, p. 109).
Nas palavras de Vera Heleno de M. Franco, este tipo societário era formado pela fraternidade entre mercadores e artesãos. Assim:
Essas Sociedades constituíam verdadeiras Sociedades fraternas entre artesão e mercadores, sedimentadas por um dever de recíproca solidariedade entre os membros e dotadas de um patrimônio comum, num regime de co-propriedade entre todos os sócios, que eram co-obrigados perante terceiros. Por tal razão as dividas sociais eram rateadas entre os sócios, proporcionalmente à sua participação nos negócios sociais (FRANCO, 2004, p. 207).
Aos poucos, a obrigação direta e proporcional foi substituída pela idéia de responsabilidade limitada, ao que se acrescentou a idéia de solidariedade, assim todos os sócios passaram a responder de forma solidária e ilimitada pelos débitos sociais, independentemente do montante da sua participação nos negócios sociais (FRANCO, 2004, p. 207).
Amador Paes de Almeida faz uma rápida explanação sobre sua inclusão nos principais ordenamentos jurídicos:
Acolhida na Ordonnance suer lê Commerce de Terre, promulgada sob o reinado de Luís XIV, foi posteriormente incluída no Código Comercial francês de 1807, vindo a ser regulamentada, inclusive, no código Comercial brasileiro de 1850 (arts. 315 e 316). Continua em vigor entre nós, nos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil (ALMEIDA, 2003, p. 109) (grifo no original).
Fran Martins conceitua Sociedade em Nome Coletivo como aquela: "formada por duas ou mais pessoas, em que todos os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais, de forma subsidiária e ilimitada" (MARTINS, 2002, p. 183).
No entanto, de acordo com o parágrafo único da art. 1.039 do Código Civil, os sócios podem, no contrato social ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Este acordo, não tem eficácia perante terceiros, pois para estes os sócios sempre responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Diz o parágrafo único do art. 1.039 do Código Civil:
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.
Somente pessoas físicas podem fazer parte da Sociedade em nome coletivo. Assim, é conferida a natureza de intuitu personae. Isto é, fundada na confiança recíproca ou nas qualidades pessoais dos sócios (ALMEIDA, 2003, p. 4).
Dispõe o art. 1.039 do Código Civil:
Somente pessoas físicas podem tomar parte na Sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
A administração da Sociedade compete a todos os sócios se nada dispuser o contrato social. Se este especificar quem deverá ser o gerente, somente ele poderá administrar a Sociedade. Tal preceito está previsto no art. 1.042 do Código Civil.
A firma social será composta, por extenso, pelo nome de todos os sócios ou o nome abreviado de um, acompanhado de expressão "companhia", abreviada ou por extenso (REQUIÃO, 2003, p. 417).
Sobre as Sociedades em Comandita Simples, existem controvérsias no que se refere a sua origem. Vera Helena de M. Franco adverte que:
Duas são as teses quanto a origem desta Sociedade: para alguns decorreria da necessidade de limitar a responsabilidade de alguns dos sócios nas Sociedades em nome coletivo; para outros, teria surgido no final da Idade Média como transformação do antigo contrato de commenda medieval, pelo qual se confiavam a mercadores ou ao capitão do navio mercadorias ou dinheiro a fim de que fossem empregados no comércio ou em benefício comum, repartindo-se os lucros obtidos. O prestador do capital ou da mercadoria tinha o nome de comanditário, surgindo como sócio capitalista do empreendimento (FRANCO, 2004, p. 204).
Com a Lei Fiorentina, de 1408, foi adotada a medida que determina que as comanditas deveriam ser inscritas no registro dos Municípios ou das Corporações, especificando o nome dos comanditados e comanditários, bem como o montante das cotas de cada um. Assim, com essa lei caracteriza-se a comandita em pessoa jurídica diversa da pessoa dos sócios, passando a ter um patrimônio autônomo e obrigações distintas dos sócios (MARTINS, 2002, p. 191).
Com traços semelhantes a Sociedade em conta de participação, a Sociedade em comandita simples passou a adquirir características próprias, sendo que o seu apogeu ocorreu com o inicio de seu registro nas Corporações (DORIA, 1998, p. 176).
A partir de tal fato, a Sociedade em comandita simples foi acolhida pelo Código Comercial Francês de 1807, vindo, finalmente, a ser acolhido pelo Código Comercial brasileiro de 1850, permanecendo sua previsão no atual Código Civil Brasileiro (ALMEIDA, 2003, p. 102).
Requião conceitua Sociedade em comandita simples como:
[...] quando duas ou mais pessoas se associam, para fins comerciais, obrigando-se como sócios solidário, ilimitadamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a responsabilidade limitada às suas contribuições de capital. Aqueles são chamados sócios comanditados, e estes, sócios comanditários (REQUIÃO, 2003, p. 417).
Dispõe o art. 1.045 do Código Civil Brasileiro:
Na Sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua cota.
Parágrafo único. O contrato deve descriminar os comanditados e os comanditários.
A administração da Sociedade em comandita simples cabe, somente, ao sócio comanditado, sendo vedado aos comanditários qualquer ato de gestão (ALMEIDA, 2003, p. 104). Se o contrato social não designar quem deverá ser o gerente, todos os comanditados poderão exercer a função (REQUIÃO, 2003, p. 418).
Os sócios comanditados serão, sempre, pessoas físicas. No que se refere aos sócios comanditários, a lei foi omissa em tal vedação, assim, poderão ser compostos de pessoas jurídicas.
É vedado ao sócio comanditário a prática de qualquer ato de gestão, sob pena de sua responsabilização pessoal, no qual, sua responsabilidade torna-se ilimitadamente e solidária pelas obrigações sociais (FRANCO, 2004, p. 206).
Os comanditários têm direito de participar da distribuição dos lucros proporcionalmente às suas cotas, bem como tomar parte das deliberações sociais e fiscalizar a administração dos negócios da Sociedade (COELHO, 2003b, p. 149).
Neste mesmo sentido dispõe o art. 1.047 do Código Civil:
Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da Sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.
O parágrafo único do art. 1.047 do Código Civil estabelece que o sócio comanditário poderá ser constituído como procurador da Sociedade, mas, somente, exercerá negócio determinado e com poderes especiais.
A firma social será composta pelo nome abreviado ou por extenso dos sócios solidários, ou seja, dos comanditados, seguido da expressão "& Companhia", abreviada ou escrita por extenso.
Ocorrendo a morte do sócio comanditado, liquida-se a sua cota segundo a regra geral das Sociedades simples. Entretanto, ocorrendo a morte do comanditário, se o contrato não estipular de forma diversa, seus sucessores continuarão titularizando as cotas, no entanto, deverá ser eleito um representante perante a Sociedade. Faltando uma das categorias de sócio por mais de cento e oitenta dias, a Sociedade deve dissolver-se (COELHO, 2003a, p. 476).
A Sociedade em Comandita por Ações surgiu da possibilidade das antigas Sociedades comanditas dividirem o seu capital em ações. Manifestando, assim, no Código de Comércio Francês, de 1807, as primeiras referências sobre as Sociedades em Comandita por Ações (MARTINS, 2002, p. 334).
O Código Comercial Brasileiro de 1850 não abriu a possibilidade da divisão do capital em ações das Sociedades Comanditadas. Ademais, o Decreto nº 1.487, de 13 de dezembro de 1854, reforçou a idéia e, também, proibiu o registro da Sociedade nesses moldes. Depois de um longo período, que a Sociedade em comandita por ações encontraria a sua disciplina legal do ordenamento jurídico brasileiro. Isso ocorreu com a promulgação da Lei nº 3.150, de 1882 (DORIA, 1998, p. 290).
O Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, consolidou as disposições legislativas e regulamentares sobre as Sociedades anônimas e manteve a orientação do Decreto anterior sobre as Sociedades em comandita por ações, com alguns melhoramentos (MARTINS, 2002, p. 334).
Por sua vez, o Decreto lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, mudou a orientação, admitindo que todo o capital da Sociedade fosse dividido em ações (BULGARELLI, 2000, p. 87).
Posteriormente, foi promulgada a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que regulamentou as Sociedades em comandita por ações nos arts. 280 a 284.
O Código Civil em vigor manteve, nos arts. 1.090 a 1.092, a previsão das Sociedades em comandita por ações.
Amador Paes de Almeida conceitua a Sociedade em comandita por ações como:
[...] aquela em que o capital, tal como as Sociedades anônimas, se divide em ações, respondendo os acionistas apenas pelo preço das ações submetidas ou adquiridas, assumindo os diretores responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (ALMEIDA, 2003, p. 156).
A Sociedade em comandita por ações é classificada como Sociedade de capital e institucional. Praticamente todas as disposições referentes a Sociedade anônima aplicam-se a esse tipo de Sociedade, salvo, ao que se refere à responsabilidade de alguns acionistas, forma de administração e sua denominação (BERTOLDI, 2003, p. 204). Nesse sentido dispõe o art. 1.090 do Código Civil:
A Sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à Sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.
A principal característica das Sociedades em comandita por ações é diferenciação entre as responsabilidades dos sócios, uns possuem a responsabilidade limitada e outros, em função do cargo que ocupam, adquirem responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. Assim, a administração da Sociedade somente caberá aos seus acionistas.
Há de se ressaltar que a responsabilidade dos acionistas em relação à Sociedade é subsidiária, ou seja, em primeiro lugar deverão ser perseguidos os bens da Sociedade para satisfazer as obrigações sociais. Posteriormente, ingressarão no patrimônio particular dos sócios administradores. A responsabilidade entre os administradores é solidária, assim, o credor poderá escolher qualquer um para cobrar as obrigações (BERTOLDI, 2003, p. 204).
A Sociedade em comandita por ações tanto pode usar a firma como a denominação, acrescida, porém, do aditivo, escrito por extenso ou abreviado, "comandita por ações". Mas, se utilizar a firma, nela só poderão constar os nomes dos gerentes ou diretores (ALMEIDA, 2003, p. 159).
Dispõe o art. 1.092 do Código Civil que a assembléia geral não pode deliberar sem o consentimento dos diretores ou gerentes para mudar o objeto social, prorrogar o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital, criar debêntures ou partes beneficiárias ou aprovar a participação em grupo de Sociedade. Fran Martins explica o porque de tal fato: "Compreende-se esse fato porque qualquer um dos atos enumerados poderá acarretar maiores responsabilidades para os diretores ou gerentes, em face da responsabilidade subsidiária que os mesmos assumem" (MARTINS, 2002, p. 336).
Ademais, a Sociedade em comandita por ações, difere das Sociedades anônimas por não contar com conselho de administração, não pode ter capital autorizado (autorização estatutária para aumento futuro do capital social) e não pode emitir bônus de subscrição (BERTOLDI, 2003, p. 204/205).
No que se refere a origem das Sociedades Anônimas tem gerado muitas discussões, alguns autores afirmam que as primeiras manifestações desta Sociedade foram com o Banco de São Jorge, surgido em Gênova no ano de 1407 (BERTOLDI, 2003, p. 241). Todavia, outros defendem que o seu ponto de partida foi com as Companhias das Índias Orientais e Ocidentais, no século XVII (MARTINS, 2002, p. 231).
Mas, como afirma Dylson Doria:
A maioria dos autores, no entanto, prefere conferir à Holanda a primazia de haver revelado ao mundo o que seria considerado, mais tarde, a origem da moderna Sociedade anônima. Relaciona-se, com efeito, o surgimento da hodierna Sociedade anônima a Companhia das Índias Orientais, fundada em 20 de março de 1602, a que seguiria a Companhia das Índias Ocidentais (1621) (DORIA, 1998, p. 211).
Foi com o Código Comercial francês de 1807 que as Sociedades anônimas foram erigidas como instituições mercantis e não dependiam mais de privilégios outorgados pelo Estado mediante a edição de leis especiais, mas se sujeitam, ainda, ao regime de autorização (ALMEIDA, 2003, p. 167/168).
O desenvolvimento das Sociedades anônimas ocorreu em três sistemas distintos de formação. São eles: o sistema de privilégios, sistema da autorização e sistema da livre criação (BORBA, 1997, p. 96).
O primeiro refere-se àquele em que para criar uma Sociedade anônima dependia de um ato do governo. Desta forma, a Sociedade não era criada a partir da vontade das partes, mas sim de uma concessão do Estado aos interessados, por meio de um ato legislativo que definia o regime especial daquela Sociedade, não aplicável às demais. Esse período vigorou entre os séculos XVII e XVIII (BORBA, 1997, p. 96).
No sistema de autorização, a Sociedade era criada pelos interessados, mas essa criação dependia de autorização preliminar do Governo (BORBA, 1997, p. 96).
Finalmente, no sistema da livre criação, os interessados passaram a criar as Sociedades anônimas independentemente de ato do legislativo ou de autorização governamental. Sendo obrigadas, apenas, ao registro nos órgãos competentes. Este é o modelo atualmente em vigor (BORBA, 1997, p. 96).
No Brasil, o regramento das Sociedades anônimas ocorreu com a edição do Decreto nº 575, de 10 de janeiro de 1849, o qual determinara a autorização do Poder Público para a incorporação ou aprovação de seus estatutos (ALMEIDA, 2003, p. 168).
Logo em seguida foi editado o Código Comercial Brasileiro de 1850, que de forma resumida e precária previu em seus arts. 295 a 299 as Sociedades anônimas. Permaneceu inalterada a condição da autorização do governo para a sua constituição (BERTOLDI, 2003, p. 242).
Posteriormente, com o aperfeiçoamento e a modernização da legislação, surgiram diversas normas tratando das Sociedades anônimas. A norma de maior destaque refere-se a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a qual ainda está em vigor (BERTOLDI, 2003, p. 242/243).
Amador Paes de Almeida conceitua Sociedade anônima como:
[...] a pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, com capital dividido em ações, sob uma denominação, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (ALMEIDA, 2003, p. 174).
Dylson Doria define como aquela: "que possui o capital social dividido em partes iguais, chamadas ações, e tem responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas." (DORIA, 1998, p. 214).
As principais características das Sociedades anônimas são: capital social dividido em ações; Sociedade de capital; responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas; sempre será empresarial, independentemente de seu objeto; possibilidade de subscrição do capital mediante apelo ao público (BERTOLDI, 2003, p. 243).
Existem duas espécies de Sociedades anônimas previstas no art. 4º da Lei 6.404/76, são elas: companhia aberta e companhia fechada.
A companhia aberta pode ser conceituada como:
[...] procura captar recursos junto ao público, seja com a emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores à negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações da companhia) ou mercado de balcão (transação dos mesmos valores sem a intervenção da Bolsa) (ALMEIDA, 2003, p. 211).
Já a companhia fechada é aquela:
[...] não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou subscritores. É, a rigor, a Sociedade anônima tradicional, restrita à famílias ou grupos e que, por isso mesmo, dispensa a tutela estatal, [...] (ALMEIDA, 2003, p. 211).
No que pertine ao nome da Sociedade anônima, terá sempre a forma de denominação. Esta será acrescida da expressão Sociedade anônima, abreviada ou por extenso. Também, poderá utilizar a palavra companhia, abreviada ou por extenso, antes da denominação (MARTINS, 2002, p. 234).
Diferentemente do que aconteceu com os demais tipos de Sociedades comerciais, que se formaram na prática, sendo, posteriormente, regulamentadas pela legislação, a Sociedade Limitada foi introduzida no direito comercial por decisão do legislador (MARTINS, 2002, p. 202).
Este tipo societário surgiu na Alemanha, com a promulgação da Lei de 20 de abril de 1892, sob a denominação de Sociedade de responsabilidade limitada (DORIA, 1998, p. 198).
A Sociedade limitada nasceu da conjunção das Sociedades anônimas e dos demais tipos de Sociedades de pessoas existentes na época. Ou seja, o comerciante estava buscando por um modelo que não tivesse as dificuldades de constituição que as anônimas possuíam, além do fato de seus sócios não responderem de forma ilimitada pelas dívidas da Sociedade, como os demais tipos societários (BERTOLDI, 2003, p. 210).
O modelo germânico proliferou rapidamente, influenciando a legislação portuguesa de 1901, e também a nossa lei brasileira de 1919 (FRANCO, 2004, p. 222).
O projeto do novo Código Comercial, elaborado por Inglês de Souza, em 1911, foi a primeira tentativa de trazer ao Brasil o modelo de Sociedade limitada. No entanto, enquanto aguardavam a aprovação do projeto, o deputado Joaquim Luiz Osório, baseando-se na proposição de Inglês de Souza, apresentou à Câmara dos Deputados o projeto de criação das Sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que em pouco tempo se transformou no Decreto 3.0708 de 10 de janeiro de 1919, o qual vigorou até o surgimento do Código Civil de 2002 (BERTOLDI, 2003, p. 210/211).
O Decreto 3.708/19, muito foi criticado pelos doutrinadores por ser lacônico e imperfeito. Não atendeu, com precisão, aos objetivos da Sociedade limitada (BERTOLDI, 2003, p. 211).
Alguns doutrinadores, no entanto, entendiam que o estilo lacônico não resultou grandes prejuízos para os comerciantes que adotaram este tipo societário, pois a regulamentação ficou a cargos dos sócios, dentro dos limites dos princípios gerais que regem as Sociedades comerciais, através das normas do contrato social (REQUIÃO, 2003, p. 460/461).
A partir do Código Civil de 2002, a Sociedade por cotas de responsabilidade limitada passou a ser designada de Sociedade limitada. Foram dedicados trinta e cinco artigos do Código para regulamentar a Sociedade limitada (FRANCO, 2004, p. 227). Assim, foi deixado de lado o Decreto de 1919, o qual possuía muitas lacunas e imperfeições, e passamos a contar com normas mais técnicas e completas.
Fran Martins conceitua Sociedade limitada como sendo aquela: "formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social" (MARTINS, 2002, p. 201).
Dispõe o art. 1.052 do Código Civil:
Na Sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas cotas e sempre subsidiária em relação à Sociedade, ou seja, primeiro os bens da Sociedade irão suportar pelas obrigações assumidas por ela. Somente quando não forem suficientes que irão recorrer aos bens dos sócios, no limite de suas cotas. No entanto, a responsabilização dos bens do sócio pelas obrigações da Sociedade só ocorre ao montante do capital social ainda não integralizado. Desta forma, se todos os sócios já tenham integralizado o capital social, estarão livres de serem responsabilizados (BERTOLDI, 2003, p. 212).
Assim, José Tavares Borba afirma que: "Perante a Sociedade, cada sócio encontra-se obrigado a integralizar as próprias cotas. Perante terceiros, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização de todo o capital" (BORBA, 1997, p. 76).
Segundo Fábio Ulhoa Coelho a Sociedade limitada é o tipo societário mais difundido na economia brasileira. Assim:
A Sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida no nosso direito em 1919, ela representa hoje mais de 90% das Sociedades empresárias registradas nas Juntas Comerciais. Deve-se o sucesso a duas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade (COELHO, 2003b, p. 153).
A contratualidade e a limitação da responsabilidade dos sócios são características fundamentais deste tipo societário. No que se refere à limitação da responsabilidade, os sócios podem limitar as perdas de capital particular em caso de insucesso da Sociedade. No tocante à contratualidade, é facultado aos sócios pactuar de acordo com as disposições de vontade de cada um, mas dentro dos limites da legislação (COELHO, 2003b, p. 153).
A Sociedade Limitada constituir-se-á mediante contrato escrito lavrado por instrumento público ou privado, que regulará, juntamente com o ordenamento jurídico, quais as regras aplicáveis a Sociedade e seus sócios (BERTOLDI, 2003, p. 216).
A Sociedade limitada poderá utilizar tanto a firma como a denominação. A firma é formada pelo nome de algum, alguns ou todos os sócios, acrescidos da expressão limitada por extenso ou abreviadamente (LTDA). Se não forem incluídos os nomes de todos os sócios, obrigatoriamente deverá constar da expressão companhia, de forma abreviada ou por extenso. Já a denominação será composta por qualquer nome criado que não coincide com o nome de seus sócios. Devendo, ainda, ser acrescida da expressão limitada por extenso ou de forma abreviada (ALMEIDA, 2003, p. 140).
No capítulo dois será analisado a concessão de serviços públicos para as pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, as Sociedades empresárias. Serão estudados: o seu histórico, o conceito, as características principais, a diferenciação da concessão com a permissão de serviços públicos, as formas de extinção.