3 AS AGÊNCIAS REGULADORAS SEGUNDO O DIREITO BRASILEIRO E A SUA INTERFERÊNCIA NAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O presente capítulo, último do trabalho, irá abranger o tema sobre Agências Reguladoras. Será tratado sobre: o seu histórico, o conceito, as principais características, a natureza jurídica, a criação, a extinção, os objetivos e no último tópico será exposto o tema que levou ao desenvolvimento da monografia, ou seja, a interferência das Agências Reguladoras nas empresas concessionárias de serviços públicos.
O trabalho não tem objetivo de esgotar o tema, afinal ele merece um estudo mais detalhado. Todos os tópicos sobre Agências Reguladoras foram apontados de forma a dar uma idéia geral o que são esses entes reguladores presentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Inicialmente será feito um breve retrospecto histórico de tais órgãos no direito público.
3.1 A ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
O papel do Estado, nas últimas décadas, tem sofrido grandes alterações. Devido à escassez dos recursos do Estado e sua inoperância para atender a demanda das necessidades da sociedade, estabelecida na Constituição Federal de 1988, levou a substituição do poder econômico estatal pelas Sociedades privadas (SERPA, 2003, p. 125).
As Agências Reguladoras foram implantadas no ordenamento jurídico brasileiro a partir da instituição de um novo modelo organizacional do Estado, especialmente, durante a década de 90. Nasceram em decorrência da reformulação do papel do Estado, que passou a ser um agente normativo e regulador da ordem econômica. Toda essa reformulação ocorreu no intuito de superar a crise em que o Estado se encontrava, sendo, portanto, uma tentativa de reconstruí-lo e fortalecê-lo (CUÉLLAR, 2001, p. 55).
O modelo de Agências Reguladoras teve sua origem no direito norte-americano, com a instituição da Interstate Commerce Comission, em 1887, servindo este de base para a criação das Agências Reguladoras de outros países (MEDAUAR, 2002, p. 86/87).
As Agências norte-americanas são criadas pelo Poder Legislativo, que lhes outorga independência em relação ao Poder Executivo não estando, entretanto, submetida ao controle hierárquico. São autorizadas a elaborar regras jurídicas e aplicá-las a casos concretos, e bem como detêm poderes para fiscalizar, investigar, punir e decidir controvérsas (CUÉLLAR, 2001, p. 71).
Como observa Di Pietro, o direito norte-americano serviu de base para o fenômeno que já vem sendo chamado de "agencificação", isto é:
[...] a proliferação de Agências, em substituição ao fenômeno anterior de proliferação de entes com personalidade jurídica própria, que compõem a administração indireta do Estado. Não é um fenômeno que ocorre apenas no direito brasileiro; ele vem se difundindo pelo mundo como uma decorrência da globalização (DI PIETRO, 2002, p. 143).
Inicialmente, no Brasil, foi adotado o "Welfare State", ou seja, o Estado do Bem Estar Social, acrescentando ao Poder Público os deveres como a promoção da saúde, da educação, da previdência, a geração de empregos, além da criação de empresas estatais para promover as políticas públicas. Num primeiro momento, o Estado interveio na economia, pois não havia empresas privadas com capacidade financeira e infra-estruturas suficientes para promover o desenvolvimento (MENEZES, 2002, p. 50).
A partir das décadas de 50 e 60, os setores brasileiros de infra-estrutura oportunizaram a formação de monopólios devido à necessidade de criação em grande quantidade e o alto custo de produção. Com isso, o Estado passou a prestar os serviços para estruturar o mercado (MENEZES, 2002, p. 50).
Após a crise econômica mundial dos anos 70, das crises do petróleo, o Estado de Bem Estar Social entrou em crise com o crescimento do capitalismo no mundo. Várias causas foram dadas para justificar tal decadência do Estado, como a súbita alteração da dinâmica financeira e a incapacidade das instituições adaptarem-se ao ritmo acelerado de transformação social e econômica (TOJAL, 2002, p. 153).
A progressiva retirada do Estado na prestação dos serviços públicos e das atividades econômicas, em função do incremento da tecnologia de infra-estrutura e aumento da demanda, permitiu o surgimento de empresas privadas para participar da concorrência na prestação dos serviços (MENEZES, 2002, p. 51).
Com a transferência de parte dessas atividades para a mão das entidades privadas, a relação entre o público e o privado ficou alterada, fazendo surgir à correlata necessidade de acompanhamento do setor por intermédio de regulação, para não perder de vista o interesse público (TOJAL, 2002, p. 154).
De forma sintética Tojal expõe o surgimento do atual modelo dos órgãos reguladores:
Em resumo, as funções de prestação do serviço e da regulação do serviço que antes se concentravam no mesmo ente - grandes empresas estatais - separam-se, passando os serviços a ser concedidos e autorizados a empresas privadas e privatizadas, e o papel de mediação dos interesses que compõem os setores privatizados a ser exercido pelas Agências Reguladoras recém-criadas (TOJAL, 2002, p. 155).
Deste modo, o Constituinte Brasileiro buscou uma nova forma de intervenção estatal. É nesse contexto que surgem às Agências Reguladoras.
Destarte, os órgãos reguladores foram criados com a justificativa de dotar-se um órgão independente dos poderes para exercer o controle da execução dos contratos de concessão, e a fiscalização dos serviços e das concessionárias, editando normas de regulação, reprimindo condutas ilegais e abusivas e até resolver os conflitos entre os agentes envolvidos na prestação determinados serviços públicos (WALD, 2004, p. 222/223).
No tópico seguinte passaremos a análise do conceito e as principais características das Agências Reguladoras em nível federal, como: autonomia financeira e administrativa, poder normativo, estabilidade dos dirigentes, o controle dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
3.2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS: NOÇÕES GERAIS E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Inicialmente, cabe ressaltar que serão analisadas todas as noções gerais e as principais características das Agências Reguladoras em nível federal.
As Agências Reguladoras não possuem, no ordenamento jurídico brasileiro, uma lei específica que traga sua definição. Desta forma, não existe uma norma genérica, fixando de forma clara e precisa o conceito de Agência Reguladora. (CUÉLLAR, 2001, p. 75).
Após as alterações das Emendas Constitucionais nº 8/95 e 9/95, foi inserido no seu texto a expressão "órgão regulador". No entanto, não fazem referência ao termo Agências Reguladoras. Tal designação passou a ser usada pelo legislador brasileiro para esse novo modelo de instituição encarregada de disciplinar e controlar certas atividades (PAULO, 2003, p. 71).
As primeiras Agências Reguladoras criadas no Brasil foram: Agência Nacional de Energia Elétrica, ANEEL, criada pela Lei nº 9.427/96; Agência Nacional de Telecomunicações, ANATEL, criada pela Lei nº 9.472/97 e a Agência Nacional de Petróleo, ANP, criada pela Lei nº 9.478/97.
Afirma a doutrina pátria que só há previsão na Constituição Federal para instituição da ANATEL e da ANP. A primeira está prevista no art. 21, XI, enquanto a ANP está prevista no § 2º do art. 177 da Constituição Federal (WALD, 2004, p. 227).
Assim, somente as leis específicas que criam os órgãos reguladores e a doutrina é que fazem referência ao termo Agências Reguladoras (CUÉLLAR, 2001, p. 76).
Apesar das Agências Reguladoras não possuírem uma disciplina única para sua criação e modelo, a sua instituição vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão (DI PIETRO, 2003, p. 404).
De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Agências Reguladoras podem ser conceituadas como:
[...] entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade) (PAULO, 2003, p. 20).
Leila Cuéllar conceitua as Agências Reguladoras como:
[...] pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e que somente por lei podem ser extintas. Exercem atividades e serviços administrativos (regulação e fiscalização da atividade econômica em sentindo amplo), possuem capacidade administrativa, autonomia patrimonial, mas permanecem sob o controle e tutela do Estado quanto a sua organização, administração e fiscalização financeira (CUÉLLAR, 2001, p. 90/91).
Segundo Maria Sylvia Di Pietro as Agências Reguladoras são:
[...] em sentido amplo, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta (DI PIETRO, 2003, p. 402).
Marçal Justen Filho caracteriza Agências Reguladoras como:
É uma autarquia especial, criada por lei para a intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para a regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta (JUSTEN FILHO, 2002, p. 344).
Pode-se constatar que as Agências Reguladoras são criadas para controlar e fiscalizar os serviços prestados pela ordem privada. Nesse sentido, afirma Sandra Melillo Bittencourt em sua dissertação de mestrado:
A criação das Agências Reguladoras decorre de um novo modelo de provisão de serviços públicos, em que o Estado transfere para a iniciativa privada a sua prestação e as Agências Reguladoras regulamentam tais serviços e outras atividades econômicas de interesse social (BITTENCOURT, 2004, 57/58).
Conforme o art. 37, XIX, da Constituição Federal, as autarquias só poderão ser criadas por lei específica. Desta forma, as Agências Reguladoras por serem autarquias em regimes especiais, por representar uma opção discricionária de descentralização de uma função regulatória, também, por lei deverão ser criadas (SOUTO, 2001, p. 447).
Quanto à extinção dos órgãos reguladores, o ato deve ser motivado por um interesse público relevante. Será exercida de acordo com os princípios inerentes à Administração pública (SOUTO, 2001, p. 448). Também, pelo mesmo tipo de lei que foi criada, a Agência Reguladora será extinta (BARROSO, 2002, p. 121).
A Agências Reguladoras são tipificadas, pelo legislador nacional, como autarquias especiais, e não só autarquia, porque elas possuem algumas peculiaridades que as diferenciam das autarquias clássicas (CUÉLLAR, 2001, p. 91).
Destaca Bandeira de Mello que a autarquia pode ser conceituada como: "pessoa jurídica de direito público de capacidade exclusivamente administrativa" (MELLO, 2001, p. 123).
Hely Lopes Meirelles afirma que as autarquias são: "entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas" (MEIRELLES, 2003, p. 332).
Para o autor autarquias especiais são aquelas que:
[...] a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública (MEIRELLES, 2003, p. 341).
Wald constata que, o caráter especial das Agências Reguladoras representa:
"uma ampla autonomia administrativa e financeira e atribuições estatais específicas para o desempenho de atividade especializada, conforme as respectivas competências estabelecidas nas leis de criação" (WALD, 2004, p. 229).
A especialidade das Agências Reguladoras, como dito, está especificada na lei criadora e decorre das previsões legais especiais que adornam. Assim, cada entidade possuirá um grau específico de especialidade, conforme estabelecido em lei, não podendo estender os mesmos elementos de uma para outra Agência (CUÉLLAR, 2001, p. 92).
Desta forma, a principal diferença entre a autarquia especial e a clássica decorre que na primeira são concedidos maiores privilégios do que possuem as autarquias clássicas, de forma a ampliar a autonomia.
Afirma Leila Cuéllar que os privilégios das Agências Reguladoras decorrem principalmente da independência administrativa, da ausência de subordinação hierárquica, da previsão de mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (CUÉLLAR, 2001, p. 93).
Conforme Wald e Moraes existem quatro dimensões que caracterizam uma Agência Reguladora: a independência decisória, a independência de objetivos, a independência de instrumentos e a independência financeira. Assim:
A independência decisória consiste na capacidade da Agência de resistir às pressões de grupos de interesse no curto prazo. Procedimentos para a nomeação e demissão de dirigentes, associados com a fixação de mandatos longos, escalonados e não coincidentes com o ciclo eleitoral são arranjos que procuram isolar a direção da Agência de interferências indesejáveis tanto por parte do governo quanto da indústria regulada. A independência de objetivos compreende a escolha de objetivos que não conflitem com a busca prioritária do bem-estar do consumidor. Uma Agência com o número pequeno de objetivos bem definidos e não conflitantes tende a ser mais eficiente que uma outra com objetivos numerosos, imprecisos e conflitantes. A independência de instrumentos é a capacidade da Agência escolher os instrumentos de regulação - tarifas, por exemplo - de modo a alcançar os seus objetivos da forma mais eficiente possível. Finalmente, a independência financeira refere-se à disponibilidade dos recursos materiais e humanos suficientes para a execução das atividades de regulação (WALD, 1999, p. 146).
A independência administrativa e autonomia financeira são imprescindíveis para que os Órgãos Reguladores cumpram satisfatoriamente seu papel funcional de regulação.
Segundo Alexandre de Moraes:
A independência funcional e financeira das Agências Reguladoras é consagrada pela presença dos seguintes preceitos obrigatórios nas suas leis de criação: independência financeira; escolha dos instrumentos de regulação e modo de nomeação de seus dirigentes (MORAES, 2002, p. 25).
A independência das Agências Reguladoras, inicialmente, diz respeito à ausência de vínculo hierárquico formal entre a Agência e a pessoa administrativa central. São fundamentais, também, a autonomia de atuação e a financeira, bem como a previsão de garantias para evitar a captura das Agências por interesses políticos ou econômicos (CUÉLLAR, 2001, p. 93).
Afirma Edmir Neto de Araújo que:
[...] as Agências são autônomas (pois atuam em seu próprio nome, mas de acordo com o sistema geral estatal) e não independentes (pois são partes ou apêndices do regime financeiro e orçamentário geral estatal) (ARAÚJO, 2002, p. 48).
Para Marçal Justen Filho a atribuição de autonomia às Agências Reguladoras pressupõe a existência de competências privativas, ou seja:
[...] um pressuposto essencial para a configuração de uma entidade autônoma consiste na existência de competências exclusivas, determinadas legislativamente, de modo a excluir o poder jurídico ou político de outro órgão para determinar as hipóteses em que caberá a sua atuação (JUSTEN FILHO, 2002, p. 399).
O que diz respeito à autonomia financeira, Alexandre de Moraes dispõe que:
[...] deverá ser assegurada pela disponibilidade de recursos humanos e infra-estrutura material fixados em lei, além da previsão de dotações consignadas no orçamento geral da União, créditos especiais, transferências e repasses que lhe forem conferidas (MORAES, 2002, p. 25/26).
Além disso, as leis instituidoras das Agências Reguladoras poderão prever outras formas de receita, conforme assevera Leila Cuéllar:
[...] (a) arrecadação de taxas de fiscalização sobre os serviços ou atividades econômicas reguladas, (b) produtos de multas, emolumentos e retribuição de serviços prestados a terceiros, (c) rendimentos de operações financeiras, (d) recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados, (e) doações, legados, dentre outros recursos que lhe forem destinados, (f) valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis ou imóveis de propriedade das Agências (CUÉLLAR, 2001, p. 94).
Assim, pode-se constatar que independência administrativa, financeira e técnica das Agências Reguladoras destacam-se como suas principais características, pois a partir delas a sua atuação será realizada de forma transparente e eficiente.
No entanto, segundo Bandeira de Mello, a independência administrativa, autonomia financeira e patrimonial, autonomia nas suas decisões técnicas e ausência de subordinação hierárquica são elementos inerentes a toda autarquia. Desta forma, não há peculiaridade alguma, o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso dessas características (MELLO, 2001, p. 135).
O mesmo autor afirma que o único ponto relevante que diferencia as autarquias comuns das Agências Reguladoras diz respeito à investidura e à estabilidade do mandato de seus dirigentes (MELLO, 2001, p. 135).
Dissertando sobre a estabilidade dos dirigentes, Roberta Fragoso de Medeiros Menezes afirma que:
A direção das Agências Reguladoras federais é feita por um colegiado, com mandatos não coincidentes, sujeitos ao período da quarentena após o término. A estabilidade dos mandatos dos dirigentes é uma conseqüência do princípio da independência na atuação das Agências Reguladoras. Significa que, à exceção dos casos legalmente previstos, como crimes de improbidade administrativa, violação grave dos direitos funcionais, descumprimento do contrato de gestão, não poderão os dirigentes ser demitidos ao arbítrio do Ministro ou Presidente da República (MENEZES, 2002, p. 57).
A Lei nº 9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, padronizou a escolha de seus dirigentes, e, em seu art. 5º estabeleceu que eles serão escolhidos pelo Presidente da República, sendo por ele nomeado, após aprovação do Senado Federal. Havendo rejeição pelo Senado, não se aperfeiçoará a investidura no cargo.
Os diretores das Agências deverão ser brasileiros de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo da especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. (MELLO, 2001, p. 135).
A Lei acima mencionada, em seu art. 4º, estabeleceu que as Agências serão dirigidas por órgãos colegiados, compostos por cinco diretores ou conselheiros, e no art. 6º estabeleceu que o mandato dos conselheiros e diretores terá o prazo fixado na lei da criação de cada Agência.
Sobre o assunto, afirma Sandra Melillo Bittencourt:
Os dirigentes das Agências Reguladoras são agentes políticos, não selecionados através de concurso público, mas escolhidos e nomeados pelo Chefe do Poder Executivo entre pessoas de notório conhecimento jurídico sobre o assunto a ser regulado, que posteriormente passam pela aprovação do Congresso Nacional onde são sabatinados (BITTENCOURT, 2004, p. 72).
Os dirigentes das Agências Reguladoras federais podem ser classificados como agentes políticos, pois integram órgãos aos quais o legislador reconhece independência funcional e autonomia financeira e administrativa, além de exercerem atividade de produção de normas e terem regime jurídico distinto dos servidores estatutários (SILVA, 2003, p. 125).
Hely Lopes Meirelles conceitua agentes políticos como:
[...] componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções ou mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Têm normas específicas para a sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhe são privativos.
Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência (MEIRELLES, 2003, p.75/76).
A Constituição Federal, em seu art. 37, II, estabelece duas formas de provimento de cargo público. A primeira ocorre por meio de seleção mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, destinada ao provimento de cargos efetivos. A segunda, refere-se ao provimento de cargos de confiança e de funções gratificadas, de livre nomeação e exoneração pelos Chefes do Poder quanto aos cargos das respectivas estruturas.
As Agências Reguladoras possuem um modelo próprio de nomeação de seus dirigentes. Como já mencionado os dirigentes desses órgãos são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal; seria um cargo de confiança, e, por isto, demissível a qualquer tempo (SOUTO, 2001, p. 453).
Em relação às Agências Reguladoras não se admite a demissão ad nutum dos membros responsáveis pela direção, preservando, assim, a independência dos órgãos reguladores. Isso não diz respeito a um privilégio dado aos dirigentes das Agências; mas, um requisito essencial para resguardar o princípio da segurança jurídica para os agentes regulados, objetivando maior continuidade nos atos regulatórios (MENEZELLO, 2002, p. 87).
Villela Souto defende a constitucionalidade da norma que estabelece a estabilidade dos dirigentes das Agências, citando o art. 37, I da Constituição Federal:
Em defesa da constitucionalidade da norma, pode ser citado o art. 37, I, CF, que prevê a acessibilidade aos cargos públicos daqueles que preencham os requisitos previstos em lei; se o requisito é a aprovação política de profissional de reputação ilibada e notória especialização no setor regulado, não pode haver perda do cargo senão nas hipóteses autorizadas na lei (SOUTO, 2001, p. 453).
Segundo a Lei nº 9.986/2000, os cargos de diretoria das Agências Reguladoras são qualificados como os cargos comissionados de direção, porém com a característica de poderem ser providos por prazo determinado e a demissão subordinar-se a motivação e procedimento formal (FIGUEIREDO, 2003, p. 142).
De acordo com o art. 9º da citada lei, os conselheiros e diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que as leis instituidoras das Agências poderão impor outras condições de perda do mandato.
Conforme dispõe Fernando Quadros Silva, a partir do dispositivo supra-mencionado, ficou clara a opção do legislador em dar maior independência aos dirigentes em relação à Chefia da Administração Federal (SILVA, 2003, p. 122).
Uma questão importante levantada por Bandeira de Mello é a de se saber se a garantia dos mandatos por todo o prazo previsto pode ou não se estender além de um mesmo período governamental (MELLO, 2001, p. 136).
O entendimento do mesmo autor:
[...] a garantia dos mandatos dos dirigentes destas entidades só se opera dentro do período governamental em que foram nomeados. Encerrado tal período governamental, independentemente do tempo restante para a conclusão deles, o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo (MELLO, 2001, p. 136/137).
No entanto, Maria D’Assunção Costa Menezello entende de forma diversa de Bandeira de Mello ao afirmar que:
Sobre este posicionamento, permito-nos discordar do ilustre mestre porque, a nosso juízo, é a lei de criação da Agência que determina a validade dos mandatos, e não à vontade do novo Chefe do Executivo. Pelo princípio da continuidade das leis, permanece válido e eficaz o preceito de que a cada nova eleição os novos governantes devem atender ao direito legitimamente posto. A característica de autonomia também aqui se configura no sentido de que, por ser um órgão técnico, o mandato da direção da Agência segue intocável até o seu término, nos estritos limites da lei (MENEZELLO, 2002, p. 89).
Na realidade, o que pode vir acontecer é o fato da não-recondução pelo Chefe do Executivo dos antigos dirigentes aos seus cargos, quando encerrado seu mandatos. Neste caso poderão ser indicados novos nomes, mas, também, respeitando a aprovação pelo Senado Federal (MENEZELLO, 2002, p. 89).
Fernando Quadros Silva ensina que:
As Agências Reguladoras foram criadas por lei, para o desempenho das atividades regulatórias, não havendo disciplina constitucional sobre o regime jurídico de sues dirigentes. Por outro lado, embora seja inegável que atuam com independência funcional, não se pode dizer que formulam diretrizes políticas ou atuem na formação da vontade superior do Estado (SILVA, 2003, p. 126).
Desta forma, denota-se que os dirigentes dos órgãos reguladores deverão permanecer nos seus cargos até o término do mandato fixado pela Lei instituidora da Agência. Isso garante maior autonomia no cumprimento de suas funções e, conseqüentemente, menos ingerência política nas atividades praticadas por esses órgãos.
O art. 8º da Lei nº 9.986/2000 estabelece que o ex-dirigente da Agência deverá ficar num período de quarentena. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, esse é um período moralizador, pois proíbe o ex-dirigente de exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva Agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Durante a quarentena o ex-dirigente continua vinculado à Agência, recebendo remuneração compensatória equivalente ao cargo que exerceu (DI PIETRO, 2003, p. 405).
Outra característica de extrema importância que vem sendo atribuída às Agências Reguladoras é a função reguladora, exatamente o que justifica o nome da Agência. (DI PIETRO, 2003, p. 407).
Há uma grande discussão acerca da constitucionalidade da produção normativa das Agências Reguladoras, em virtude da dúvida se tal atribuição invade esfera exclusiva do Poder Legislativo. Vale lembrar que para a viabilização dos objetivos os quais as Agências Reguladoras federais foram criadas, imprescindível é a consideração de sua capacidade de emissão de normas técnicas, ressalvando seus limites de normas propriamente ditas, as quais jamais poderão se opor.
Deste modo, cabe agora apenas a manifestação de Leila Cuéllar:
[...] é preciso salientar que na própria noção de Agência Reguladora está implícita a idéia de poder regulador, exercido por meio de atribuição normativa. Logo, não teria sentido criar tais entes sem que eles pudessem editar normas referentes às diversas áreas sob suas respectivas competências (CUÉLLAR, 2001, p. 107).
Paulo e Alexandrino afirmam que os doutrinadores mais recentes asseveram que o poder regulador não se confunde com poder regulamentar tradicionalmente estudado pelo Direito Administrativo (PAULO, 2003, p. 51).
Assinala Maria D’Assunção Costa Menezello que poder regulamentar é:
O poder exclusivo atribuído por dispositivo constitucional ao Chefe do Poder Executivo para disciplinar leis, por meio de atos normativos, denominados decretos. Regulamentação é atribuição prevista em lei exclusiva do Poder Executivo para expedir atos que orientem a fiel execução das leis (MENEZELLO, 2003, p. 97).
Poder regulador, conforme preleciona Menezella, "é o poder e um dever atribuídos institucionalmente pelo Poder Legislativo a uma autarquia denominada Agência Reguladora" (MENEZELLO, 2003, p. 101).
Ainda, sobre o assunto:
[...] regular é a competência delegada, por lei, às Agências, a fim de expeçam normas jurídicas compulsórias (atos administrativos gerais ou individuais) para os usuários, para todos os agentes econômicos e para todos os entes públicos ou privados alcançados pela atividade normativa e fiscalizatória da Agência. Dizendo de outra forma, Poder Regulador é o poder que cria a regulação em parceria com os agentes regulados nos limites da legalidade (MENEZELLO, 2003, p. 106).
Neste sentido se manifestou Wald:
O direito da regulação não se confunde com a regulamentação, pois a Agência não regulamente a lei, mas estabelece normas para o funcionamento dos serviços que estão sob sua jurisdição. Não há, assim, por que pretender equiparar as normas de regulação ao chamados regulamentos independentes (WALD, 2004, p. 224).
O Poder Legislativo por meio de lei do Poder Executivo concede às Agências Reguladoras uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação. No entanto, cabe ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades. Assim, o Congresso Nacional permanecerá com a centralização governamental, pois decidirá politicamente sobre a delegação e seus limites às Agências Reguladoras, mas realizará a descentralização administrativa, permitindo o exercício do poder normativo para alcançar as metas traçadas na lei (MORAES, 2002, p. 20).
O poder normativo das Agências Reguladoras não tem a finalidade de abranger a função legislativa propriamente dita, com a possibilidade de inovar na ordem jurídica, afinal isto contraria o princípio da separação de poderes e o art. 5º, II da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (DI PIETRO, 2003, p. 407/408).
Desta forma, as normatizações criadas pelos órgãos reguladores deverão ser operacionais apenas, e respeitar os limites estabelecidos na lei instituidora do órgão (ARAÚJO, 2002, p. 56).
Sobre o assunto afirma Menezello:
A limitação do Poder Regulador das Agências advém dos limites previstos na Constituição Federal, por meio dos princípios e dos preceitos fundamentais, e na lei de criação de cada uma das Agências. Assim, podemos afirmar que regular é, pois, editar atos normativos infralegais com legitimidade e eficácia nos limites outorgados pela lei (MENEZELLO, 2002, p. 103).
As Agências Reguladoras - detentoras de maior grau de especialidade nas atividades que normatizam e fiscalizam - desenvolverão suas funções de forma mais eficiente que uma Agência que atende a vários segmentos.
Alexandre de Moraes destaca que:
As Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica - ou seja, regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico em lei instituidora (standards) -; tampouco poderão criar ou aplicar sanções não previstas em lei (MORAES, 2002, p. 22).
Paulo e Alexandrino afirmam que o poder normativo das Agências Reguladoras deverá respeitar aos seguintes preceitos:
1) é pacífico que as Agências Reguladoras não podem editar atos primários, independentes de lei;
2) a atuação normativa de uma Agência Reguladora depende de expressa delegação ou autorização legal;
3) a lei deve estabelecer claramente os assuntos de competência da Agência (devem sempre ser assuntos de natureza técnica) e as diretrizes e os limites da atuação normativa da Agência Reguladora (não se admite a denominada delegação ou autorização legislativa "em branco");
4) toda a atuação normativa da Agência Reguladora está sujeita a permanente controle legislativo (CF, art. 49, V e X) (PAULO, 2003, p. 56/57).
Destarte, o poder normativo conferido às Agências Reguladoras pelos diplomas legais que as instituíram é inerente à atividade de regulação por elas desenvolvidas e, também, imprescindível para que tais entes possam desempenhar de maneira eficiente suas atribuições (CUÉLLAR, 2001, p. 141).
Obviamente, junto com a concessão dos serviços públicos faz-se necessária a fiscalização e delimitação da atuação destas empresas, de modo que a capacidade para expedir normas técnicas, guiando e delimitando a atuação das empresas, representa mais uma importante prerrogativa das Agências Reguladoras.
Tais órgãos reguladores podem ser classificados segundo diversos critérios. Todavia, Alexandre dos Santos Aragão considera o mais relevante é aquele que adota a atividade regulada como base. Assim, teríamos as Agências Reguladoras de serviços públicos, como a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); as Agências Reguladoras da exploração de monopólios públicos, como a ANP; as Agências Reguladoras da exploração de bens públicos, como ANA (Agência Nacional de Águas) e as Agências Reguladoras de atividades econômicas privadas, como ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e ANS (Agência Nacional de Saúde) (ARAGÃO, 2002, p. 291).
Não importa a classificação quanto à atividade regulada da qual a Agência pertença, todas as leis que as instituíram pressupõem a competência para fiscalizar as empresas privadas prestadores de serviços ou atividades por elas reguladas (ARAGÃO, 2002, p. 317).
Caberá à Agência Reguladora a vigilância das empresas privadas que estão sob sua competência, no sentido de preservar a qualidade dos serviços públicos prestados, e, também, preservar um justo preço pela sua prestação.
Quanto à autonomia das Agências em relação aos três Poderes do Estado, Maria Sylvia Di Pietro destaca que somente em relação ao Poder Executivo é que existe uma certa autonomia, mas respeitando os limites da Lei.
A independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe. A Agência pode dirimir conflitos na esfera administrativa, até em última instância. Mas, tal fato não poderá ser impedido de ser analisado e julgado pelo judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV da Constituição (DI PIETRO, 2003, p. 405).
No que se refere ao Poder Legislativo também não existe independência, visto que os seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais, conforme estabelece o princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da Constituição (DI PIETRO, 2003, p. 406).
A maior independência que existe é em relação ao Poder Executivo, mesmo assim deverão ser respeitados os limites estabelecidos em lei. São duas características: como autarquia em regime especial, os seus atos não poderão ser revistos ou alterados pelo Executivo e, como já foi dito anteriormente, a estabilidade conferida aos dirigentes das Agências é uma forma de autonomia em relação ao Executivo (DI PIETRO, 2003, p. 406).
Outro aspecto importante a ser salientado diz respeito ao controle dos entes regulatórios.
Como já mencionado anteriormente, a lei instituidora de cada Agência Reguladora estabelece autonomia político-administrativa para a realização de suas funções. No entanto, parte-se do princípio que toda autarquia, por mais que possua regime especial, deverá ter alguma forma de controle.
Alexandre de Moraes entende que:
[...] apesar de sua independência, as Agências Reguladoras devem sofrer controle dos Poderes constituídos, em face da necessária manutenção do sistema de freios e contrapesos caracterizador da idéia de separação de poderes da centralização governamental (MORAES, 2002, p. 29).
Como são entidades que compõem a Administração Indireta, a modalidade de controle prevista na Constituição Federal e demais normas aplicáveis servirão, também, para controlar os atos praticados pelas Agências Reguladoras (PAULO, 2003, p. 60).
Floriano Marques Neto apresenta três formas de controle da atividade regulatória:
1) controle de gestão: fiscalização da aplicação dos recursos (TCU, Ministério Público, órgão de controladoria governamental etc.);
2) controle da atividade-fim: o cumprimento da função de implementar os objetivos e metas da política pública deve ser feito pelo Executivo, Legislativo e instâncias da sociedade especificamente criadas para isso (conselhos de usuários, conselhos consultivos, organizações sociais etc.);
3) controle judicial: exercido sobre todos os atos das Agências Reguladoras, mediante provocação (MARQUES NETO apud PAULO, 2003, p. 61).
Em relação ao controle exercido pelo Poder Judiciário, o sistema vigente no Brasil é o da jurisdição una, ou seja, é válido o principio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Portanto, é impossível impedir que as decisões das Agências Reguladoras sejam submetidas à apreciação do Poder Judiciário (BARROSO, 2002, p. 126). O controle jurisdicional será efetuado sobre a constitucionalidade e legalidade dos atos emanados dos entes reguladores (MEZELLO, 2002, p. 78).
Na lição de Arnoldo Wald e Luiza de Moraes, as Agências Reguladoras, como verdadeiras autarquias, serão submetidas ao poder de supervisão e tutela, exercido pelo Poder Executivo sobre tais pessoas jurídicas de direito público, que estão vinculadas a algum ministério ou secretaria, conforme sua criação em nível federal, estadual ou municipal (WALD, 1999, p. 164).
O Poder Executivo tem a iniciativa de lei para criar, alterar e extinguir as Agências Reguladoras. Além dessas funções, mantém a coordenação geral da Administração Pública, indicando no projeto de lei quais as funções e finalidades da respectiva Agência. Poderá, também, realizar a fiscalização por meio de contratos de gestão (MORAES, 2002, p. 29).
A Constituição Federal, em dois dispositivos, prevê o controle das autarquias pela Administração Direta. O art. 87, I, estatui que compete aos Ministros de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência. E o art. 84, II atribui ao Presidente da República a competência privativa para exercer, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal.
O Poder Executivo, assim como nas demais autarquias integrantes da Administração Indireta, irá exercer o controle sobre as Agências Reguladoras. Paulo e Alexandrino afirmam que:
O que se verifica é que as leis, tendo em vista sobretudo a necessidade de transmitir segurança aos investidores privados, dotaram as Agências Reguladoras de determinados instrumentos que ampliam (de forma variável, dependendo da Agência) sua autonomia perante o poder político. Essas leis, entretanto, devem ser interpretadas em consonância com nossas normas e princípios constitucionais. Não existindo um instrumento expresso na lei, destinado a limitar a atuação da Administração Centralizada (desde que esse instrumento não seja inconstitucional), o controle exercido pelo Poder Executivo será exercido da mesma forma que o é sobre as outras autarquias federais (PAULO, 2003, p. 70).
Em relação ao Poder Legislativo, a Constituição Federal no art. 49, X, determina ser da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluindo os da Administração Indireta. Conforme Marçal Justen Filho, a "fiscalização significa a possibilidade de exigir, a qualquer tempo, explicação e justificativa da Agência Reguladora acerca das decisões adotadas".(JUSTEN FILHO, 2002, p. 588).
Devido ao amplo poder normativo concedido à Agência Reguladora, é fundamental que o Congresso Nacional esteja permanentemente fiscalizando os atos normativos por elas editados, visto que é seu dever zelar pela preservação de sua competência legislativa em virtude da atribuição normativa dos outros Poderes, de acordo com o art. 49, XI da Constituição Federal. Neste mesmo artigo, no inciso V, confere ao Congresso Nacional a suspensão de atos praticados pela Agência Reguladora, quando houver excesso no exercício do poder normativo, ou seja, quando ultrapassar os limites da delegação legislativa (PAULO, 2003, p. 64).
Ademais, as Agências Reguladoras possuem o controle administrativo interno realizado pela diretoria do órgão. Tal controle pode ser exercido de ofício ou por provocação recursal de qualquer agente regulado. Serão realizados os reexames das questões apresentadas e há a possibilidade de reconsideração, restabelecendo, assim, a legalidade e legitimidade.
Por não haver relação de subordinação hierárquica entre a autarquia e o Ministério, a decisão proferida pela Agência é coisa julgada administrativa, não cabendo mais nenhum recurso na esfera estatal (MELLO, 2001, p. 126).
Dentro da análise do pedido das questões apresentadas por qualquer agente regulado na esfera administrativa serão obedecidas todas as etapas de um processo administrativo. Cabendo, assim, recursos e revisão da decisão. Percebe-se que esse processo tem todas as características do processo judicial, com exceção da característica de definitividade, inexistente na coisa julgada administrativa, que poderá ser revista pelo Poder Judiciário (MENEZELLO, 2002, p. 74).
Hely Lopes Meirelles, dissertando sobre coisa julgada administrativa, esclarece:
[...] é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário (MEIRELLES, 2003, p. 652).
Preceitua Maria D’Assunção Costa Menezello que a Agência Reguladora pode proferir decisões em:
[...] (i) procedimentos que busquem a expedição de um ato autorizativo; (ii) procedimentos licitatórios em geral; (iii) procedimentos de mediação de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e os usuários; (iv) processos sancionadores decorrentes da aplicação de sanções administrativas; além dos (v) processos disciplinares relacionados aos servidores (MENEZELLO, 2002, p. 75).
As decisões proferidas em processos administrativos criam direitos e obrigações às Agências, aos usuários e aos agentes econômicos na esfera administrativa. Após a decisão final administrativa da Agência não cabe mais ao ente regulado interpor recurso em nenhuma outra instância administrativa para solucionar a sua insatisfação perante a decisão (MENEZELLO, 2002, p. 76).
No entanto, mesmo após a realização do procedimento administrativo interno, não poderá ser afastado da análise do Judiciário os atos praticados pelas Agências. Conforme emncionado anteriormente, essa garantia está prevista no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
Cabe mencionar, de forma sintética, o controle realizado pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.
Conforme determina o art. 70 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas realizará o controle na fiscalização contábil, financeira e orçamentária das Agências para averiguar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos realizados pelos órgãos reguladores no exercício das atribuições e competências constitucionais e legais pertinentes (MENEZELLO, 2002, p. 77). Não cabe ao Tribunal de Contas inquirir o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela Agência. Assim, compete a ele o controle e fiscalização de licitações e contratações produzidas e dos atos relacionados a pessoal e sua remuneração (JUSTEN FILHO, 2002, p. 589).
Por força do art. 127 da Constituição Federal, o Ministério Público tem competência para a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo averiguar a legalidade e a legitimidade das decisões das Agências Reguladoras (MENEZELLO, 2002, p. 78). Desempenhará suas atribuições por via judicial, propondo ação popular ou ação civil pública. Também, poderá instaurar inquérito civil público para a colheita de provas e informações atinentes ao desempenho das funções das Agências Reguladoras (JUSTEN FILHO, 2002, p. 589).
Fugindo um pouco da esfera tradicional, acima mencionada, sobre o controle externo das Agências Reguladoras, as leis instituidoras dos órgãos estão prevendo a participação popular, por meio de audiência pública e consulta pública, na realização do controle, fiscalização e na própria atuação das Agências Reguladoras.
Dentro das leis instituidoras são estabelecidas as formas de ser convocada essa participação popular. Normalmente tal ato ocorre quando uma decisão do órgão regulador possa afetar os direitos dos usuários e consumidores do setor regulado (PAULO, 2003 p. 62).
Está tramitando no Congresso Nacional o projeto nº 3.337/2004, que cria a Lei Geral das Agências Reguladoras. A legislação traz como mudanças principais:
a) a outorga da exploração de serviços: atualmente realizada pela Agência Reguladora passará para a competência dos Ministérios, que regulam os setores, mas, também, poderão delegá-la para as Agências;
b) contrato de gestão: atualmente, existe previsão apenas para a ANEEL, mas todas as Agências serão obrigadas a firmar o contrato com o ministério a que estiverem vinculadas;
c) ouvidor: nomeado pelo Presidente da República para um mandato de dois anos, passará a ser nomeado para um período de quatro anos e deixa de ter subordinação hierárquica à direção da Agência;
d) mandatos dos diretores das Agências: variam de três a cinco anos, em algumas Agências, é permitida a recondução; com a nova lei os mandatos passarão a ter quatro anos, vedando-se a recondução. Também, são sincronizados, isto é, deverão encerrar entre 1º de janeiro e 30 de junho do segundo anos de mandato do Presidente da República;
e) consulta pública: prevista para a discussão de atos normativos. Passará a ser obrigatória para a revisão de tarifas e alterações de atos normativos de interesse dos agentes econômicos e dos usuários;
f) indicação de especialistas: atualmente não há previsão. Com a aprovação da Lei, entidades ambientais, de proteção ao consumidor e outras pré-cadastrada na Agência, conquistam o direito de indicar até três especialistas para lhes dar assessoria qualificada no acompanhamento das matérias de objeto de consulta pública;
g) controle externo: a regra atual não trata do assunto. O Congresso passará a exercer controle externo sobre a Agência com o auxílio do Tribunal de Contas da União (JORNAL DO SENADO, 2004, p. 5).
Com a promulgação da Lei serão estabelecidos os marcos regulatórios, isto é, as principais regras que envolvem as Agências Reguladoras, como: fiscalização, controle externo, mandato dos dirigentes.
O projeto de lei está gerando muita discussão entre os membros do Congresso e pessoas ligadas aos setores regulados. Muitos afirmam que a criação do contrato de gestão enfraquecerá as Agências, pois se tornarão instrumentos do Governo e não do Estado. Como instrumentos do Governo sofrerão maiores interferências políticas. Por outro lado, os consumidores sairão fortalecidos devido à ampliação do processo de consultas públicas (JORNAL DO SENADO, 2004, p. 5).
Em seguida serão apresentadas as principais diferenças entre Agências Executivas e Agências Reguladoras.
3.2.1 As Agências Reguladoras e as Agências Executivas
Cabe aqui apresentar as diferenças das Agências Reguladoras e das Agências Executivas.
As Agências Executivas foram inseridas no Direito Brasileiro a partir do Decreto 2.487 de 2 de fevereiro de 1998, como qualificativo atribuível a autarquias e fundações integrantes da Administração Federal, por iniciativa do Ministério Supervisor, devendo haver anuência do, já extinto, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que hajam celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor e possuam um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional (FIGUEIREDO, 2003, p. 149).
Assim, Agência Executiva é uma nomenclatura utilizada para qualificar autarquias e fundações preexistentes que preencheram os requisitos legais e receberão tal designação. Foram criadas com a finalidade de melhorar a eficiência e a redução de custos das autarquias e fundações (DI PIETRO, 2003, p. 401).
Preceitua Marçal Justen Filho que a "Agência executiva seria uma autarquia destituída de competências regulatórias, que se dedicaria a desenvolver atividades administrativas clássicas" (JUSTEN FILHO, 2002, p. 341).
No dizer de Roberta Fragoso de Medeiros Menezes a Agência Executiva:
[...] não representa um tipo novo de entidade. Trata-se de uma qualificação dada tanto às autarquias como às fundações públicas que tenham um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, visando à obtenção de maior autonomia, para torná-las mais ágeis e eficazes (MENEZES, 2002, p. 49).
Fernando Quadros Silva aponta como traços distintivos entre as Agências Reguladoras e as Agências Executivas a natureza da atividade e o grau de independência conferido à Agência Reguladora. Em suas palavras:
As Agências executivas estariam vocacionadas a exercer atividade típicas do Poder Executivo e insuscetíveis de delegação aos particulares, como, por exemplo, a atividade de arrecadação de tributos, a fiscalização ligada ao meio ambiente e a atuação na área social (saúde e previdência).
Outro traço distintivo é a independência administrativa conferida por lei as Agências Reguladoras ou, ainda, o poder normativo que somente é reconhecido às Agências Reguladoras (SILVA, 2003, p. 109).
Paula Catherine de Lira dispõe que a diferença entre as duas Agências ocorre da seguinte maneira:
As Agências executivas são aquelas ligadas à implementação de políticas, atuando em diversos setores: tributário, previdenciário, segurança pública, proteção ambiental etc. Já as Agências Reguladoras não têm por função desempenhar uma atividade positiva, tal qual a executiva, mas sim desempenhar uma atividade fiscalizatória e regulatória (LIRA).
Desta forma, a diferença entre ambas paira, principalmente, no que se refere à natureza da atividade e autonomia conferida às Agências Reguladoras.
No item a seguir serão apresentadas as principais Agências Reguladoras criadas no Brasil em nível federal: ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANTT, ANTAQ e ANCINE.
3.2.2 As principais Agências Reguladoras no Brasil
Nesta parte passa-se a apresentar as principais Agências Reguladoras federais existentes no Brasil. Serão apresentadas as suas características fundamentais. Iniciar-se-á pela primeira Agência criada, a ANEEL.
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, criada pela Lei nº 9.427 de 26 de fevereiro de 1996, foi a primeira autarquia sob regime especial instituída pelo governo federal na fase de privatizações dos serviços públicos nos anos 90. A finalidade da ANEEL é regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal (AZEVEDO, 1998, p. 143).
A ANEEL está vinculada ao Ministério das Minas e Energias. A sua missão é proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade.
Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL foi criada pela Lei nº 9.472 de 16 julho de 1997, e está vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi a segunda Agência Reguladora a ser criada nesta fase de privatizações brasileira. Considerada, entre os conhecedores do assunto, como a Agência brasileira que seguiu mais próximo do modelo proposto de Agência Reguladora dos Estados Unidos e Europa (PAULO, 2003, p. 71).
Azevedo afirma que criação da ANATEL foi:
[...] objeto de uma lei única, redigida com maior exação e juridicidade, já que resultou da minuta preparada pelo eminente administrativista Carlos Ary Sundfeld, em que os variados aspectos da matéria são cuidados com a devida atenção (AZEVEDO, 1998, p. 144).
A missão desta Agência é promover o desenvolvimento das telecomunicações do País de modo a dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional.
Segundo a doutrina, por possuir previsão constitucional, a lei instituidora da ANATEL possui maior legitimidade naquilo que caracteriza os órgãos reguladores, principalmente no que se refere a sua independência. Diversamente ocorre nas Agências que possuem previsão unicamente em lei (PAULO, 2003, p. 72).
A Agência Nacional do Petróleo - ANP é uma Agência Reguladora com base na Constituição Federal, art. 177, § 2º, III. Foi criada pela Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 com a finalidade de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, estimulando a competição, com a entrada de novos competidores e capitais; cabendo-lhe aumentar a arrecadação e supervisionar o poder de mercado. Está vinculada ao Ministério de Minas e Energia (SOUTO, 2001, p. 467).
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANVISA, autarquia sobre regime espacial, vinculada ao Ministério da Saúde, foi criada pela Lei nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999, com a missão de proteger e promover a saúde da população garantindo a segurança sanitária de produtos e serviços e participando da construção de seu acesso. Possui as mesmas características de estrutura e autonomia da ANATEL, ANEEL e ANP, delas diferindo em virtude do fato de que nesse setor não se faz qualquer contrato de concessão com as mesmas empresas fiscalizadas (SOUTO, 2001, p. 470).
Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia sobre o regime especial, foi criada pela Lei nº 9.961 de 28 de janeiro de 2000, está vinculada ao Ministério da Saúde. É um ente de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. A finalidade institucional da Agência é promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais, inclusive quanto a suas relações com prestadores e consumidores e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País (PAULO, 2003, p. 85).
Agência Nacional de Águas - ANA, autarquia especial, dotada de autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, foi criada pela Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000 com a finalidade de implementar os recursos hídricos, cuja missão é regular o uso da água dos rios e lagos de domínio da União e implementar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
Agência Nacional de Transporte Terrestre - ANTT, e Agência Nacional de Transporte Aquaviários - ANTAQ, são autarquias especiais vinculadas ao Ministério dos Transportes, caracterizadas pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes. Foram instituídas pela Lei nº 10.233 de 5 de junho de 2001, com a finalidade de implementar a política de transportes, terrestres e aquaviários, no país.
Agência Nacional do Cinema - ANCINE, é uma Agência Reguladora cujo objetivo é fomentar a produção, a distribuição e a exibição de obras cinematográficas e videofonográficas em seus diversos segmentos de mercado, assim como promover a auto-sustentabilidade da indústria nacional nos vários elos da cadeia produtiva. Criada em 6 de setembro de 2001, através da Medida Provisória 2228, está vinculada ao Ministério da Cultura desde o dia 13 de outubro de 2003.
O Jornal Nacional, no dia 9 de agosto de 2004, pronunciou que no Congresso Nacional está em discussão sobre o projeto que cria a Agência Nacional de Cinema e Audiovisual - ANCINAV, em substituição da atual Agência Nacional do Cinema, ANCINE. A proposta do Governo estabelece: o planejamento, a regulamentação, a administração e fiscalização do setor que reúne produtores de cinema, distribuidores de filmes e empresas de rádio e televisão. E, também, cria um novo tributo.
No período de 11 de agosto a 1º de outubro do corrente esteve disponível no site do Ministério da Cultura a minuta do projeto da ANCINAV, para a realização de uma consulta pública. Todas as mensagens foram encaminhadas para o Conselho Superior de Cinema e, posteriormente, serão publicadas no site.
No próximo tópico será analisada a interferência das Agências Reguladoras na atuação das empresas concessionárias de serviços públicos.
3.3 A INTERFERÊNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Conforma já mencionado anteriormente, o papel do Estado vem mudando nos últimos anos. Devido à insatisfação da população e à falta de recursos do governo, o Poder Executivo passou a descentralizar os serviços públicos por ele prestado.
O principal objetivo do Poder Público passou a ser a criação de metas e políticas regulatórias e fiscalizatória dos diversos setores da economia, descentralizando a realização dos serviços públicos, por meio de contratos de permissão, concessão e autorização ao setor privado. Na concepção de Alexandre de Moraes:
A moderna administração pública mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos - Executivo e Legislativo -, que deverão fixar os preceitos básicos as metas e finalidades da Administração Pública, porém, exige maior descentralização administrativa, para a consecução desses objetivos, demonstrando a necessidade de ruptura da unidade do sistema administrativo e o surgimento de diversos pólos administrativos, como as Agências Reguladoras (MORAES, p.1).
As Agências Reguladoras atuam, em geral, regulamentando, regulando, sancionando, fiscalizando, dirigindo, mediando, coordenando e controlando as concessionárias de serviços públicos. Em suma, estes entes são responsáveis pela manutenção e segurança da qualidade e de preços justos dos serviços, primordialmente públicos, prestados por empresas privadas.
Desta forma, em vários setores da economia, como o de telecomunicações, de geração e distribuição de energia e de transporte, entre outros, passou gradativamente de um Estado interventor a um Estado regulador, fiscalizador e fomentador da atividade econômica, desenvolvida pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado (SERPA, 2003, p. 125).
Assim, para assegurar aos usuários e aos consumidores a qualidade e continuidade na prestação dos serviços públicos o Estado teve que fortalecer a sua função reguladora e fiscalizadora por meio das Agências Reguladoras.
Wald e Rangel de Moraes dispõem que:
Os instrumentos regulatórios precisam ser concebidos de forma abrangente, permeando por entre os campos de prevenção antitrust, de defesa do consumidor, de proteção do meio ambiente, de definição de políticas tarifárias, de fixação de planos de investimento para os concessionários e de fiscalização efetiva da qualidade do serviço, entre outros aspectos (WALD, 1999, p. 144).
Essas entidades jurídicas de Direito Público possuem a sua competência para regulamentar, contratar, fiscalizar, aplicar sanções e atender os reclamos dos usuários/consumidores de determinado serviço público. A Agência atuará como autoridade administrativa independente, fiscalizando os serviços e o cumprimento das condições ditadas no contrato de concessão, desde a fixação de tarifas até as sanções de natureza disciplinar.
Pode ser observada a atuação das Agências Reguladoras através, por exemplo, da aplicação de multas às concessionárias infratoras; da edição de instruções normativas e portarias; da concessão, permissão, autorização e outorga de atuação de particulares em serviços públicos; do julgamento de questões controvérsias; da regulação e fiscalização da adequada qualidade de serviços e justas tarifas.
A criação das Agências Reguladoras federais tem obedecido ao sistema de especialização do ente regulador para cada atividade concedida ao setor privado.
Cabe lembrar que há segmentos de serviços públicos que são prestados de forma monopolística (exemplo: área de eletricidade), demandando, muitas vezes, da atuação regulatória, uma simulação das condições da concorrência perfeita ao mesmo tempo em que deve adotar mecanismos para estimular a competição, a concorrência, a eficiência na prestação de serviço e a alocação adequada dos investimentos (WALD, 2004, p. 248).
Assim, a especialização das Agências Reguladoras traz maior aperfeiçoamento das suas atividades.
Mas, neste ângulo de especialização e intervenção das Agências, deverá ser observado o excessivo intervencionismo estatal, evitando que acabe por impedir a formação de um mercado competitivo, e instigação na eficiência das empresas prestadoras de serviços públicos (WALD, 2004, p. 249).
Para cumprir com seus objetivos de fiscalização e regulação é fundamental que a autarquia seja dotada de uma estrutura apta a conjugar o exercício das funções atribuídas pelo Poder Concedente, com a necessária harmonia nas relações entre este, as concessionárias e os usuários, através de canais decisórios abertos, abrangendo as audiências públicas e outras formas de diálogo com a sociedade (WALD, 2004, p. 249).
Manifestou-se Menezello sobre o assunto:
[...] o universo do dever-ser do direito regulatório está moldado para propiciar ampla participação da sociedade nos destinos das atividades e dos serviços públicos regulados; no entanto, como se pode perceber, atingir esse objetivo cultural demanda, desde logo, uma nova, mais extensa e profunda compreensão e vivência da própria interação entre sociedade e Estado para, partindo daí, lograr-se um conseqüente avanço instrumental pelo aperfeiçoamento dos canais de diálogo e interação. Esses canais devem ser desenvolvidos com a devida antecedência do processo normativo regular e com a maturidade que o trato desses assuntos requer. [...] devem-se buscar na atividade regulatória os resultados pretendidos, minimizando os altos custos da ineficiência.
[...] essa relação há que ser tripartite, agasalhando os interesses governamentais, os econômicos e os sociais (MENEZELLO, 2002, p. 157/158).
No entanto, cabe destacar que as Agências Reguladoras devem atuar respeitando as normas legais definidoras de suas funções. Não poderão, ainda, inovar na ordem jurídica, devendo sempre respeitar o princípio da legalidade e da separação dos poderes.
Desta forma, a possibilidade de aplicar sanções, pelas Agências Reguladoras, àqueles que descumprem as normas vinculadas aos serviços concedidos, garantem aos consumidores o reconhecimento e a penalização dos abusos cometidos pelas empresas privadas. Tal prerrogativa traz à população a segurança de que os serviços delegados aos particulares são, efetivamente, fiscalizados.
As autarquias especiais, como os demais agentes administrativos, devem atender a todos os princípios informadores dos atos administrativos em geral, devendo, assim, impor ônus e penalidades que estejam previstos no contrato de concessão/permissão e na lei (WALD, 2004, p. 252).
Sobre a Lei de Concessões, nº 8.987/95, Wald dispõe:
Não constam expressamente na Lei de Concessões os princípios, diretrizes e regras gerais aos quais deve obedecer ao ordenamento das Agências Reguladoras, o que dificulta o propósito de uma uniformidade quanto aos pontos essenciais, quais sejam, os concernentes às suas funções, objetivos e principais atribuições, à sua estrutura organizacional e de custeio, à formatação jurídica do órgão e do seu grau de independência em relação ao Poder Público (WALD, 2004, p. 251).
Os principais objetivos atribuídos às Agências Reguladoras estão relacionados à promoção da eficiência, à defesa do mercado e das liberdades econômicas das pessoas ligadas à prestação de serviços públicos, principalmente aquilo que se refere à fixação das tarifas para garantir o equilíbrio econômico-financeiro (WALD, 2004, p. 251).
Segundo Barroso, as funções que normalmente são incluídas nas leis instituidoras das Agências Reguladoras são:
a) o controle de tarifas, de modo a assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;
b) universalização do serviço, estendendo-o a parcela da população que dela não se beneficiavam por força de escassez de recursos;
c) fomento da competitividade, nas áreas nas quais não haja monopólio natural;
d) fiscalização do cumprimento do contrato de concessão;
e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do serviço, poder concedente, concessionários, a comunidade como um todo, os investidores potenciais etc (BARROSO, 2002, p. 120).
A Lei de Concessões nº 8.987/95, nos arts. 29 e 30, estabelece como encargos do Poder Concedente:
a) o controle e a fiscalização da execução dos serviços e das obrigações das concessionárias;
b) a homologação de reajustes e revisões;
c) o zelo que a administração deve ter para assegurar a prestação de serviço adequado e o atendimento aos direitos dos usuários;
d) as providências do Poder Público, necessários a execução do serviço público ou da obra necessária para a sua realização (desapropriações e constituição de servidões);
e) a implementação de estímulos à qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente, competitividade e à formação de associações de usuários (WALD, 2004, p. 253).
A partir da criação das Agências Reguladoras, as funções de regulação e fiscalização, anteriormente realizadas diretamente pela Administração Pública, passaram a ser exercida pelas novas autarquias especiais para atender aos anseios da sociedade de forma mais célere e eficaz.
Com a finalidade de facilitar as ações das Agências Reguladoras, estas vêm realizando convênios com entidades públicas para cooperação e posterior satisfação dos interesses públicos. São acordos de colaboração ou parcerias que podem ocorrer entre entidades que integram a administração da mesma pessoa de direito público ou estão em esferas hierárquicas distintas. Normalmente, ocorre o convênio para a realização de atividades complementares a regulação, controle e fiscalização, entre a Agência federal com o Estado no qual serão prestados os serviços concedidos (WALD, 2004, p. 261/262).
As Agências Reguladoras, quando for de extrema necessidade, poderão intervir na concessão, conforme estabelece a Lei nº 8.987/95, com o fim de assegurar o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Entretanto, tal controle exercido pelas Agências Reguladoras sobre as empresas concessionárias de serviços públicos deve ser de forma moderada, não podendo o Poder Público interferir na livre decisão da empresa privada. Por outro lado, não pode deixar ao bel prazer das empresas estabelecerem: a forma, a qualidade, o valor das tarifas; devendo assim, fiscalizar suas atividades para alcançar, da melhor maneira, os objetivos traçados.
Sobre o limite do controle desses entes autárquicos, que compõe a Administração indireta, salienta Di Pietro:
O controle sobre entidades da Administração Indireta, também chamado de tutela, é um controle externo que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu. Esse controle diz respeito aos órgãos encarregados do controle, aos atos de controle possíveis e aos aspectos sujeitos ao controle (DI PIETRO, 2003, p. 601).
A atuação do Estado por meio das Agências Reguladoras é a forma garantidora que os serviços conferidos às empresas privadas em setores de relevado interesse público sejam prestados de forma eficiente e atendam a finalidade pública, mas, sempre, respeitando os limites da livre iniciativa garantida constitucionalmente às atividades empresariais e as políticas públicas fixadas pelo Poder Executivo.
No exercício da regulação, Menezello destaca:
[...] cabe ao Direito Regulatório encontrar as alternativas legais e possíveis, justas e rezoáveis na aplicação de normas constitucionais e legais, com atendimento do interesse dos entes regulados e com destaque para ampliar a competição entre os agentes econômicos. É bom que se diga esse ramo do direito está irremediavelmente atrelado ao princípio da competição como regra fundamental do mercado, com aperfeiçoamento constantes da relação de consumo (MENEZELLO, 2002, p. 123).
A Agência Reguladora, por ser um órgão diferenciado no ordenamento jurídico brasileiro, com poderes de fiscalização e regulação mais abrangente que as demais autarquias, é fundamental que realizem ajustes e correções no modelo vigente, a fim de que sejam vistas como organismos capazes de atender aos anseios da coletividade e não meros controladores/fiscalizadores das concessionárias de serviços públicos (SERPA, 2003, p. 132).
Pode-se constatar que o direito regulatório envolve diversas áreas jurídicas, como: direito constitucional, direito administrativo, direito do consumidor, direito da concorrência. Devendo cada um desses setores atuar no limite da lei, para que um não desrespeito ou contrarie o que o outro estabelece. Deve ser salientado que a multidisciplinariedade tem como objetivo o atendimento do interesse público.
Entende-se que por ser uma autarquia em regime especial, órgão com garantias diferentes da demais autarquias clássicas, é fundamental que o Poder Público estabeleça, com a maior transparência, todas as funções a serem desenvolvidas pelas Agências Reguladoras, principalmente aquilo que se refere à capacidade técnica de seus administradores e seus mandatos, evitando a ingerência política; regras claras e precisas de uma política regulatória e determinação do poder normativos que obedeça aos princípios e normas estabelecidos no ordenamento jurídicos brasileiro.