VIII. Conclusões
Destarte, em face de tudo o que se expôs, percebe-se que a Lei Federal n.º 9.504/97, no capítulo em que define as condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral, proíbe a veiculação de publicidade institucional oficial nos três meses que antecedem a realização de pleito eleitoral.
A Justiça Eleitoral, diante do dispositivo, firmou entendimento no sentido de que (i) referido preceito não padece de inconstitucionalidade formal, conquanto veiculado por lei ordinária, na medida em que não dispõe sobre inelegibilidade mas, sim, sobre cassação de registro ou diplomação; (ii) o tipo proibido engloba a vedação não apenas da autorização como, também, da veiculação de qualquer publicidade institucional nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral, salvo as exceções enunciadas no próprio dispositivo; (iii) para a configuração da infração não se exige a prova de que a conduta tenha afetado (ainda que potencialmente) o resultado do pleito, ou efetivamente beneficiado determinado candidato ou, mesmo, prejudicado (hipótese não desconsiderada por alguns votos, como se demonstrou); (iv) também para a configuração da infração independe a prova de prévio conhecimento do candidato eventualmente beneficiado e, por fim; (v) a aplicação da punição não precisa considerar dados concretos para fins de individualização da pena e dosimetria, incidindo, portanto, além da cessação da veiculação da propaganda, a sanção de multa e cassação do diploma ou registro independentemente da análise de questões vinculadas à proporcionalidade da pena ou ao efetivo resultado da conduta.
Nada obstante, o quadro dogmático exposto no presente estudo permite concluir, resumidamente, que a publicidade institucional oficial é meio necessário para a realização dos princípios constitucionais da publicidade, impessoalidade e cidadania (participação através do controle do poder). Assim, para a concretização dos princípios constitucionais da cidadania, republicano e democrático, dentre outros, além dos direitos fundamentais vinculados à participação política, há de se considerar que a elegibilidade é regra e as hipóteses de inelegibilidades, exceção.
No que tange com a delineação infraconstitucional dos princípios da cidadania, republicano e democrático, bem como para eventual compressão do dever de publicidade e impessoalidade, exige-se justificativa razoável e proporcional fundada na necessidade de proteção de outros princípios, bens ou valores constitucionalmente protegidos. Ademais, neste caso, ainda se exige, em primeira linha, a harmonização dos princípios; em segunda linha, compressões recíprocas e, apenas em terceira linha, em situações limites de colisão, a emergência (preponderância condicionada) de um princípio sobre outro em vista do contexto do caso concreto.
Por outro lado, no que pertine com a restrição dos direitos vinculados à participação política (verdadeiros direitos fundamentais, submetidos a regime constitucional especial), tem-se, aí, a demanda de observância dos princípios da reserva de lei, da reserva absoluta de lei e reserva qualificada de lei. Ou seja, como a declaração de inelegibilidade ou a vedação de participação de cidadãos em pleitos eleitorais (através de cassação de registro) substanciam hipóteses de restrição de direitos fundamentais, elas devem ser compreendidas como exceção. Ou seja, reprisando, a regra é a elegibilidade. Neste caso, o § 9º, do art. 14, da Constituição, que autoriza que Lei Complementar crie outras hipóteses de inelegibilidade, há de ser lido com cautela. Isto significa dizer: (i) admitem-se as inelegibilidades definidas diretamente na própria Constituição por opção do constituinte originário ou derivado; (ii) admitem-se outras inelegibilidades definidas em âmbito infraconstitucional. Neste caso, o próprio texto constitucional exige observância (a) da legalidade – vedação de ato administrativo ou político nesta sede, (b) da reserva de lei do parlamento (restrição, logo, vedada às medidas provisórias e leis delegadas) e (c) da reserva de lei complementar (a Lei Fundamental é inequívoca ao afirmar que outras hipóteses de inelegibilidade poderão ser definidas por lei complementar).
Neste campo, em vista das conseqüências e dos bens tutelados, tem-se que o art. 73, VI, "b", da Lei n.º 9.504/97, criou verdadeira hipótese de inelegibilidade, o que substanciaria sua inconstitucionalidade formal eis que foi veiculada mediante lei ordinária.
Ainda que superada esta inconstitucionalidade formal, a legitimidade substancial da norma, tal como levada a efeito de forma predominante pela Justiça Eleitoral, não pode ser confirmada. Afinal, a proibição pura e simples da publicidade institucional oficial nos 3 (três) meses que antecedem as eleições, sem o exigido balanceamento e ponderações, fere os princípios da publicidade, da impessoalidade, republicano, cidadania, respeito à soberania popular, direito à participação política, contraditório, ampla defesa e devido processo legal em sentido formal e material, princípio da proporcionalidade (em todas as suas dimensões), princípio da culpabilidade, princípio da individualização das penas, dentre outros que foram explorados no decorrer do estudo.
Em vista da exigência de máxima eficácia da Constituição, da unidade hierárquico-normativa e da presunção de legitimidade dos atos estatais, sempre que se verificar a existência de várias normas (enquanto produto de interpretações) conflitantes, o intérprete haverá de optar por aquela que confira maior conformidade e efetividade à Lei Fundamental.
No caso em tela a interpretação conforme, salvadora da constitucionalidade material do dispositivo sob comento, demandaria certos pressupostos: (i) que a infração não seja considerada como "de mera conduta" mas, sim, demandante de resultado (dano à igualdade, afetação da legitimidade e normalidade do pleito, comprovação de benefício do candidato, potencialidade do fato), (ii) que seja exigida a demonstração de culpa (demanda, portanto, de observação do chamado princípio da culpabilidade) e (iii) que o princípio da proporcionalidade seja observado para efeito de dosimetria no momento da aplicação da sanção.
Contudo, o salvamento do dispositivo mediante a interpretação conforme proposta somente pode ser admitido uma vez superada a questão da inconstitucionalidade formal.
Notas
01
. Redação originária: "§ 5º. No caso de descumprimento do inciso VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o agente público responsável, caso seja candidato, ficará sujeito à cassação do registro".02
. "E diz-se isso porque, tanto a compra de votos como as condutas perseguidas pelos incisos I (...), II (...), III (...) e VI (transferência de recursos, propaganda pública e pronunciamentos oficiais), todos do art. 73 da Lei 9504/97, que também são motivo para cassação de registro conforme anotação da nova lei, são especificidades de uma regra genérica, já existente. O art. 22 da LC 64/90, em seu caput, já prevê a investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, bem como a utilização indevida dos meios de comunicação social em favor do candidato. E, as condutas vedadas aos agentes públicos, exemplificadas na nova lei, nada mais são do que espécies do gênero abuso de poder de autoridade. (...) Pelo que se vê acima, a lei em comento sequer reinventou a roda, limitando-se a detalhar, para fixarmo-nos no exemplo, o tamanho e a quantidade dos aros" (ROLLO, Alberto Lopes Mendes. O art. 41-A da Lei 9504/97. In Direito Eleitoral Contemporâneo. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 174).03
. Oriunda de projeto de lei de iniciativa popular, cujo escopo precípuo era combater a compra de votos.04
. Consulte-se, como paradigma, o Acórdão n. 24.739, do TSE, importante leading case tomado como referência para o presente estudo..05
A propósito, Ruy Cirne Lima assevera que "estão os negócios públicos vinculados, por essa forma, - não ao arbítrio do Executivo, - mas, à finalidade impessoal, no caso pública, que este deve procurar realizar" (Princípios de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo, RT, 1982. p.21)06
. Lúcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo. 2ª ed. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 52), neste sentido, afirma que a república exige transparência, o que somente se obtém através da publicidade.07
. DALLARI, Adilson Abreu. Divulgação das atividades da administração pública – publicidade administrativa e propaganda pessoal. In: RDP, n.º 98, p. 247.08
. Idem, ibidem.09
. MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Publicidade oficial: moralidade e impessoalidade. In: RT, Vol. 705, p. 83.10
. SANTOS, Adriana Aparecida Storoz Mathias dos. Publicidade institucional e eleições. In: Paraná Eleitoral n. 45, 2002, p. 44.11
. Esta argumentação será retomada em momento posterior mais oportuno e em contexto diverso.12
. O que será melhor explorado em momento posterior.13
. Não calha, ainda, neste tópico, tratar dos requisitos materiais para referida restrição.14
. Como se demonstrou anteriormente, esse entendimento não tem sido acolhido pela Justiça Eleitoral, eis que afirma que a sanção de cassação de registro ou diploma não se confunde com a declaração de inelegibilidade.15
. CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitora, de acordo com o código eleitoral e com a lei 9.504/97. Curitiba, Juruá, 2002, p. 70.16
. LANGOWSKI, Luís Sérgio. PUPPI, Letícia Küster. Reflexões acerca da lei n. 9840/99. Paraná Eleitoral n. 34, 1999, p. 43.17
. COSTA Adriano Soares da. Teoria da inelegibilidade e direito processual eleitoral. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 154.18
. DECOMAIN, Pedro Roberto. Eleições: comentários à lei n. 9504/97. São Paulo, Dialética, 2004, p. 362.19
. COSTA, Adriano Soares da. Captação ilícita de sufrágio – novas reflexões em decalque, Paraná Eleitoral n. 50, 2003, p. 32.20
. Não se olvide que essa orientação predominou por maioria apertada no recente julgado ACÓRDÃO 24739.21
. "A citada lei complementar está autorizada a estabelecer outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessação, a fim de proteger aqueles valores, que são fundamentos do regime democrático. Não se pense que apenas essas outras inelegibilidades é que têm por objeto protegê-los. As estatuídas diretamente pela Constituição também o têm. A explicitação do objeto, quanto às inelegibilidades a serem criadas pela lei complementar, era necessária, porque, configurando elas restrições a direitos políticos, importa sejam delimitadas aos objetos e fundamentos clara e expressamente indicados. Por serem restritivas de direitos fundamentais (direitos à elegibilidade), é que a técnica sempre recomendou que fossem disciplinadas inteiramente em dispositivos constitucionais" (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 389).22
. Cf. Jorge Reis Novais. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizados pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.23
. Já tivemos oportunidade de enfrentar a temática em outra ocasião, na qual anotamos: "No Brasil, não há nenhuma matéria reservada ao regulamento. Todos os campos normativos são, em princípio, disciplináveis pela lei. Vigora, pois, entre nós, em relação ao campo de ação do ato legislativo, o princípio da universalidade da lei. Ademais, apenas a lei pode, originariamente, inovar a ordem jurídica para criar direitos e obrigações e para restringir a liberdade e a propriedade. O art. 5º, II, da Constituição, deixa claro que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’." (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2ª. ed., São Paulo, RT, 2000, p. 280).24
. A propósito, cf. Louis Favoreu (dir.). Le domaine de la loi et du règlement, 10ª ed., Paris, Economica, 1981; Jérôme Tremeau. La réserve de loi: compétence législative et constitution. Paris, Economica, 1997.25
. Neste sentido, cf. CLÈVE, op. cit., e CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Congresso e as delegações legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986.26
. "Tal como foi desenvolvido pelo Tribunal constitucional alemão – com um sucesso doutrinário e jurisprudencial crescente, apesar das diferentes críticas que lhe são dirigidas -, a teoria da essencialidade, que na origem podia ser interpretada como ampliação da reserva de lei, já que deixava de a limitar só às intervenções restritivas na liberdade e propriedade, constitui, também, uma expressão de retracção da anterior tendência expansionista e parlamentar da reserva de lei, uma vez que, de algum modo, pretende redistribuir as imposições, que até então se dirigiam quase exclusivamente à Administração, também na direcção do legislador sobre quem recaem, agora, aliviado que fica da regulação exaustiva das questões não essenciais, exigências cada vez mais dogmativamente elaboradas de densificação normativa e de obrigatoriedade de regulação nos domínios essenciais em que se considera a sua intervenção materialmente justificada." NOVAIS, op. cit., p. 829-830.27
. NOVAIS, op. cit., p. 833.28
. Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo, Celso Bastos editor, 1998, p. 34; Wilson Antônio Steinmetz. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre, Livraria do advogado, 2001, p. 35.29
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 146.30
A propósito, conferir lição de Jane Reis Gonçalves Pereira, com apoio na doutrina de Pasquale Lillo: "Na doutrina italiana fala-se em reserva absoluta e reserva reforçada. No primeiro caso ‘o legislador ordinário tem (obrigatoriamente) competência plena e exclusiva na matéria’, e a Constituição não restringe sua ‘relativa discricionariedade substancial’. No caso da reserva reforçada, ‘a intervenção do legislador deve ser especificamente e unicamente direcionada à busca dos escopos e objetivos exatamente indicados na Constituição’." Reis, op. cit., p. 185.31
32
. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 1-48.33
. Cf. Klaus Gunther. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação (trad. Cláudio Molz). São Paulo, Landy Editora, 2004.34
. Cf. Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1999; Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997; Gustavo Zagrebelsky. El derecho ductil: Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1999.35
. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (trad. Luís Afonso Heck). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.36
. Cf. mais uma vez ALEXY, op. cit. No Brasil, entre outros, conferir Humberto Ávila, Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4a ed.. São Paulo, Malheiros, 2004; Luís Roberto Barroso, Fundamentos...; Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.37
. Cf., entre outros, Luigi Ferrajoli in CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta, 2003.38
. É verdade, porém, que a distinção acaba assumindo pálida significação diante do stare decisis, princípio do direito americano vinculante dos precedentes judiciais.39
. Laurence Tribe. American Constitutional Law, 2º ed., New York: Foundation Press, 1988, p. 789 e ss.40
. T. A. Aleinikoff. Constitutional Law in the age of balancing. In Yale L. J., 96, 1987, p. 1002.41
. NOVAIS, op. cit., 677.42
. Ibidem, p. 920.43
. Não é o caso aqui de entrar na discussão sobre a natureza do princípio da proporcionalidade, se é um princípio, uma regra, uma máxima ou um postulado. Sobre o tema, conferir a obra citada de Humberto Ávila.44
. "A expressão limite dos limites, que se difundiu na dogmática germânica sob a égide da Lei Fundamental de Bonn, visa a designar os diversos obstáculos normativos que restringem a possibilidade de o poder público limitar os direitos fundamentais. Tal locução originou-se de uma conhecida conferencia sobre os limites dos direitos fundamentais proferida por Karl Betterman, na sociedade jurídica de Berlim, em 1964. Segundo Betterman, as limitações aos direitos fundamentais, para serem legítimas, devem atender a um conjunto de condições materiais e formais estabelecidas na Constituição, que são os limites dos limites dos direitos fundamentais. Consoante seu pensamento, as condições mais importantes estabelecidas na Lei Fundamental são a garantia do conteúdo essencial (art. 19,2) e a dignidade humana (art. 1,1), sendo também relevante o imperativo de que todas as limitações aos direitos fundamentais devem objetivar a promoção do bem comum. Embora não haja consenso sobre quais são os limites dos limites dos direitos fundamentais, esta expressão é largamente empregada na doutrina européia para designar as várias restrições que as ordens constitucionais prescrevem como condições de legitimidade da atividade legislativa na seara dos direitos fundamentais. No constitucionalismo germânico, por exemplo, costumam ser apontados como limites dos limites o princípio da proporcionalidade e do respeito ao conteúdo essencial, o princípio da reserva legal, a proibição de que as leis restritivas versem sobre um só caso, e o comando no sentido de que a lei mencione o direito fundamental restringido. Uma discussão importante sobre esse tópico diz respeito a saber se os limites dos limites são institutos autônomos e dissociáveis dos direitos fundamentais, vale dizer, se estes são barreiras adicionais à atividade legislativa que, paralelamente aos direitos fundamentais demarcam o campo de liberdade política do legislador, ou se, diversamente, são pautas acessórias e dependentes das disposições de cunho material que consagram os direitos. Desde a perspectiva adotada neste estudo, os limites dos limites dos direitos fundamentais não podem ser entendidos de forma desligada destes, porquanto não podem operar, isoladamente, como obstáculos à atuação legislativa. Com efeito, as regras que limitam a atividade restritiva dos direitos fundamentais – como, v. g., os princípios da proporcionalidade e do respeito ao conteúdo essencial – carecem de sentido normativo autônomo, devendo ser entendidas como pautas complementares e acessórias, destinadas a assegurar a supremacia dos direitos fundamentais. Em outras palavras, trata-se de instrumentos normativo-metódicos de aplicação dos direitos fundamentais, cuja finalidade é garantir o seu caráter vinculante" (Jane Reis Gonçalves. Direitos Fundamentais e interpretação constitucional: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, v. II, Tese, UFRJ, 2004, p. 266-267).45
. Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e controle da constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo, Celso Bastos editor, 1998. p. 67-83; Raquel Denise Stumm. Princípio da porporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995; p. 89-93; Gustavo Ferreira Santos. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 157-200; SARMENTO, op. cit., p. 171-193; CLÉVE, Clèmerson Merlin. Contribuições Previdenciárias. Não-recolhimento. Art. 95, d, da Lei 8.212/91. Inconstitucionalidade. RT, v. 736, 1997, p. 521-526.46
. "Los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso abstracta ‘ponderación de valores’, realizar el uno a costa del outro." HESSE, Konrad. La interpretación constitucional. In Escritos de derecho constitucional (trad. Pedro Cruz Villalon), 2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45.47
. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 62.48
. Ávila entende a proporcionalidade como "postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim". ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4a ed.. São Paulo, Malheiros, 2004, p. 113.49
. ALEXY, op. cit., p. 112.50
. "O princípio da proporcionalidade trata das possibilidades fáticas e jurídicas, ao passo que o princípio da concordância prática apenas cuida de possibilidades jurídicas, ou seja, das relações entre regras jurídicas igualmente válidas e da solução de seus conflitos." SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidade. Rio de janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 133.51
. MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., p. 39.52
. "... la ponderación es todo menos un procedimiento abstracto o general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado que, de acuerdo com la ley de colisión, surge de una regla diferenciada de decisión. Ya del concepto de principio resulta que en la ponderación no se trata de una cuestión de todo-o-nada, sino de una tarea de optimización." ALEXY, op. cit., p. 166.53
. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 269-270. Ainda sobre a estrutura de aplicação do princípio da proprocionalidade conferir: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais. In GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (org.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 238-240; STEINMETZ, op. cit., p. 149-155; ALEXY, op. cit., p. 111-115; PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003, p. 687-79854
. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y garantias institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial. Madrid, Civitas, 1994, p. 305.55
. Neste sentido conferir STEINMETZ (op. cit., p. 151), com apoio em GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el processo penal. Madrid, Colex, 1990, p. 189 e ss.56
. CANOTILHO, op. cit., p. 270.57
. ALEXY, op. cit., p. 161.58
. País, como se sabe, que, embora não fosse dotado de uma Carta Constitucional escrita proclamando os direitos e as liberdades das pessoas, possuía regras responsáveis pela descrição de procedimentos por meio dos quais se asseguram tais direitos e liberdades. Conferir, nesse sentido, DAVID, René. O Direito inglês. Trad. de Eduardo Brandão, São Paulo, Martins Fontes, 1997. p.76 e ss.59
. Na V Emenda (1791) – "nor [shall any person] be deprived of life, liberty or property without due processo of law" -, dirige-se a cláusula ao governo federal, ao passo que na XIV Emenda (1868) - nor shall any State deprive any person of life, liberty or property without due process of law"-, aos Estados.60
. Nesse sentido, conferir LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. 2ª ed. Buenos Aires, Astrea, 1989. p. 17. René David, por sua vez, esclarece que "o Supremo Tribunal dos Estados Unidos utilizou-a para exercer um controle sobre a legislação e a jurisprudência federais e estaduais: as restrições feitas à liberdade ou à propriedade dos cidadãos apenas seriam reconhecidas como legítimas por ele se fossem, segundo a sua apreciação, razoáveis" (DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 3a ed.. trad. de Hermínio A. Carvalho, São Paulo, Martins Fontes, 1996, p.399)61
. Segundo Kenneth Warren, "it is absurd try to pretend that procedural due process can be separeted from substantive due process" (WARREN, Kenneth. Administrative Law in the Political System. Nova Jersey, Prentice-Hall, 1996, p.12). Na mesma esteira Edward Keynes. Liberty, Property and Privacy: Toward a Jurisprudence of Substantive Due Process. Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1996.62
. A faceta substantiva esteve estreitamente relacionada aos primórdios da efetiva prática do judicial review.63
. KEYNES, op.cit., p.201.64
. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro, Forense, 1989. p.17365
. Ibid, p.17466
. "Somente será due process of law aquela lei (...) que não agredir (...) a Constituição, com os valores fundamentais consagrados na Lei das Leis" (Estado de Direito e devido processo legal, RTDP 15/35-44, p.37)67
. Id.68
. Id.69
. Esse princípio, embora não tenha sido consagrado expressamente no texto constitucional, pode ser inferido do próprio sistema constitucional, mormente em decorrência da tutela constitucional ao devido processo legal.70
. Mais do que a mera relação lógica entre meios e fins, e obrigar os Poderes Públicos a uma eleição da "alternativa menos gravosa", o princípio da proporcionalidade tem sido o parâmetro para avaliar o cabimento de uma medida restritiva de direito. Nesse sentido, destaca Enrique Alonso Garcia: "No se trata de examinar si caben alternativas a esa medida que sean menos gravosas para el derecho, sino de si esa medida concretamente adoptada es o no excesivamente gravosa" (Enrique Alonso Garcia. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 230).71
. "As condutas vedadas ingressaram no Direito Eleitoral através da Lei n. 9504/97. Segundo o caput do art.73, seriam as condutas ‘tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais’.Não se confundindo com os crimes eleitorais pela falta dos elementos que os definem analiticamente, as condutas vedadas consistem em infrações administrativas que se caracterizam por um regulamento de sanções peculiar." (SANTANA, Jair Eduardo Santana. GUIMARÃES, Fábio Luís. Direito Eleitoral – Para Compreender a Dinâmica do Poder Político. Belo Horizonte, Fórum, 2004, p.141)72
. Art. 5.° da CF/88: "XLV -nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".73
. Confira-se, por oportuno, nesse sentido, a posição de Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, 2. ed. ampliada, Madrid, Tecnos, 1994, p. 344, ao analisar acórdão do Tribunal Constitucional espanhol.74
. NIETO, op. cit., p. 345 e ss.75
. Ibid, p. 34476
. Franck Modeme, Sanctions administratives et justice constitutionnelle, contribution à l´´étude du jus puniendi de l´´etat dans les démocraties contemporaines, Paris, Economica, 1993, p. 276 e ss77
. Segundo Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, 2ª. ed. ampliada, Madrid, Tecnos, 1994, p. 345, o primeiro corolário da exigência de culpabilidade, no Direito Administrativo Sancionador.78
. Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. 3ª ed. Madrid, Trotta, 1998. p.487.79
. O e. Ministro Gilmar Mendes, no Acórdão 24739, após asseverar, a título de premissa para balizar a intervenção do Tribunal, não ser possível a relativização da deliberação majoritária ser tida como algo ordinário, acentua "não vejo como atribuir a responsabilidade objetiva ao candidato por eventuais infrações das regras aqui estabelecidas."80
. "Sobre a Noção de Povo em Direito Constitucional", in Estudos de Direito Publico em honra do Professor Marcello Caetano, Edições Ática, Lisboa, 1973. Também acerca do conceito de Povo, Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 123-131.81
. Nesse sentido, pondera Gustavo Binenbojm: "O equilíbrio e a harmonização dos ideais do Estado democrático de direito se buscam através da complexa estrutura de funcionamento do sistema de divisão de poderes entre órgãos políticos e jurisdicionais, adredemente delineada na Constituição. Nos países que adotam o sistema de controle judicial da constitucionalidade das leis, os eventuais conflitos políticos de índole constitucional não se resolvem, em caráter definitivo, pela decisão da maioria, mas, ao contrário, por uma decisão do Tribunal Constitucional. Realmente, como intérprete último da Constituição, compete-lhe ditar aos demais poderes os limites de sua autoridade, velando por que atuem pautados pelos procedimentos e dentro dos limites substanciais constitucionalmente previstos. Evita-se, com isso, que o poder da maioria se tiranize, suprimindo os direitos das minorias e pondo em risco o próprio funcionamento do regime democrático." (BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.48-49)82
. GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno – Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996.83
. BINENBOJM, Gustavo. op.cit., p.74.84
. MORO, Sérgio Fernando. MORO, Sérgio. Jurisdição Constitucional como Democracia. Curitiba, 2002. Tese - Programa de Pós-Graduação da UFPR. p.10885
. "A proposta que se pretende realizar é bem mais modesta, sugerindo-se alguns contextos nos quais seria recomendável a autocontenção e outros nos quais seria apropriada atuação mais incisiva, com a indicação das respectivas estratégias ou técnicas de decisão. A realidade dos casos pode, porém, sugerir atenuação dessas posturas, conforme a necessidade" (ibid., p.157-158).86
. "Entre democracia e jurisdição constitucional há uma complexa relação de complementação e de tensão. O objetivo deste trabalho é defender a jurisdição constitucional como instituição compatível com o regime democrático. Não se defende que ela é absolutamente compatível com a democracia. Nem se defende o contrário, ou seja, que é absolutamente incompatível. A jurisdição constitucional pode ou não mostrar-se compatível com a democracia, o que depende da forma de atuação do juiz constitucional. Pode ele agir como um obstáculo à democracia, mas pode também contribuir para o seu aprofundamento. Sem prescindir da experiência histórica e do exame das várias teorias acerca da legitimidade da jurisdição constitucional, conclui-se que o juiz constitucional deverá, a fim de adequar sua atividade às exigências democráticas, alternar, não arbitrariamente, a autocontenção judicial com o ativismo judicial, o que implica a adoção de padrões de controle de constitucionalidade de intensidade diversa."(MORO, op.cit., p. 1)87
. ibid, p. 112-388
. MORO, op.cit., p. 113.89
. ibid, p. 20890
. DALLARI, Adilson de Abreu. Abuso de poder político. In: Direito Eleitoral. Coordenadores Cármen Lúcia Antunes Rocha e Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte, Del Rey, 1996. p. 257.91
. "Para a democracia crítica, nada é tão insensato como a divinização do povo que se expressa pela máxima vox populi, vox dei, autentica forma de idolatria política. Esta grosseira teologia política democrática corresponde aos conceitos triunfalistas e acríticos do poder do povo que, como já vimos, não passa de adulações interesseiras. Na democracia crítica, a autoridade do povo não depende de suas supostas qualidades sobre-humanas, como a onipotência e a infalibilidade. Depende, ao contrario, de fator exatamente oposto, a saber, do fato contrario, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se assumir que todos os homens e o povo, em seu conjunto, são necessariamente limitados e falíveis. Este ponto de vista parece conter uma contradição que é necessário aclarar. Como é possível confiar na decisão de alguém, como atribuir-lhe autoridade quando não se lhe reconhecem méritos e virtudes, e sim vícios e defeitos? A resposta esta precisamente no caráter geral dos vícios e defeitos. A democracia, em geral, e particularmente a democracia critica, baseia-se em um fator essencial: em que os méritos e defeitos de um são também de todos. Se no valor político essa igualdade é negada, já não teríamos democracia, quer dizer, um governo de todos para todos; teríamos, ao contrario, alguma forma de autocracia, ou seja, o governo de uma parte (os melhores) sobre a outra (os piores). Portanto, se todos são iguais nos vícios e nas virtudes políticas, ou, o que é a mesma coisa, se não existe nenhum critério geralmente aceito, através do qual possam ser estabelecidas hierarquias de mérito e demérito, não teremos outra possibilidade senão atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto. Portanto, para a democracia critica, a autoridade do povo não depende de suas virtudes, ao contrario, desprende-se – é necessário estar de acordo com isso – de uma insuperável falta de algo melhor". (ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixión y la democracia, trad. Española, Ariel, 1996, pg. 105 – titulo original: II "crucifige!" e la democracia, Giulio Einaudi, Torino, 1995).92
. Cf. Friedrich Muller. Métodos de trabalho do direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1998.93
. A presente parte toma, como referência geral: Paulo Ricardo Schier. Filtragem Constitucional, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999, p. 131 e seguintes.94
. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo II. 3ª ed. Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 264.95
. HESSE, op.cit., p. 50.96
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação..., p. 176.97
MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 264.98
. BARROSO. op. cit., p. 178.99
. CANOTILHO. Direito constitucional..., 5ª ed. Coimbra, Almedina, p. 235-6.100
. RTJ 125/997 e RTJ 126/514.101
. SCHIER, op. cit., p. 135.102
. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 274.103
. Aliás, interpretação conforme do art. 73, VI, b, da Lei n. 9.504/97, é sugerida por: Torquato Lorena Jardim. Crime na propagando eleitoral, in Direito Eleitoral Contemporâneo. Coord. Sálvio Figueiredo Teixeira. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 162 e seguintes.