I. A Lei 9.504/97 e a vedação da publicidade institucional

            A Lei n.º 9.504/97, ao estabelecer regras para o processo eleitoral, proscreve, expressamente, determinadas condutas aos agentes públicos no período do pleito. Tais proibições são enunciadas nos artigos 73 e 74, do referido diploma legal, nos quais, dentre a previsão de outras infrações, encontra-se:

            Ex vi do que prevê, expressamente, o caput do art. 73, o escopo da proscrição dessas condutas, que configuram, outrossim, espécies do gênero abuso do poder político ^[02], consiste em assegurar a igualdade de oportunidades entre candidatos e, por conseguinte, a normalidade, a lisura e a legitimidade dos pleitos eleitorais.

            No que concerne à sanção, como se observa, ao lado da suspensão imediata do ato e do pagamento de multa, ambas mencionadas no § 4º, do art. 73, vê-se, no § 5^º, cominação no sentido de que, na hipótese do candidato violar o disposto no inciso VI, do caput deste artigo, ele se sujeitará à eventual cassação do registro de sua candidatura ou, se for o caso, do diploma (consoante redação atribuída pela Lei 9840/99 ^[03]).

            Com fundamento na infração a esta proibição de veiculação de propaganda institucional nos três meses que antecedem o pleito eleitoral, muitos candidatos eleitos por meio de campanhas políticas legítimas vêm sendo processados em demandas em que se busca a cassação da diplomação (ou por vezes do próprio registro). Tais pleitos, sem qualquer sombra de dúvida, ainda inflam os cartórios eleitorais do país, sendo certo que a questão traz importantes repercussões no plano do exercício e da legitimidade do processo democrático.

            Pretende-se analisar, no presente estudo, portanto, o previsto na alínea b, do inciso VI, do art. 73. Esse inciso, como é possível notar, arrola atividades normais, corriqueiras, inerentes à administração pública, mas que são defesas, em épocas eleitorais, em razão da possibilidade de provocarem, na leitura do legislador ordinário, desequilíbrio na disputa.

            A questão, atualmente, tem proporcionado grande debate na doutrina e jurisprudência, mormente por decorrência da interpretação que o Tribunal Superior Eleitoral vem conferindo ao dispositivo.

            Com efeito, de acordo com o TSE, (i) o tipo proibido no art. 73, VI, b, Lei n.º 9.504/97 engloba a vedação não apenas da autorização, como também da veiculação de qualquer publicidade institucional nos 3 (três) meses que antecedem o pleito eleitoral, salvo as exceções enunciadas no próprio dispositivo, (ii) para a configuração da infração, ademais, não se exige a prova de que a conduta tenha afetado (ainda que potencialmente) o resultado do pleito, ou efetivamente beneficiado determinado candidato ou, mesmo, prejudicado, (iii) também para a configuração da infração independe a prova de prévio conhecimento do candidato eventualmente beneficiado e, por fim, (iv) na aplicação da punição, não é necessário considerar dados concretos para fins de individualização da pena e dosimetria, incidindo, portanto, além da cessação da veiculação da propaganda, a sanção de multa e cassação do diploma ou registro independentemente do estudo de questões vinculadas à proporcionalidade da pena ou ao efetivo resultado da conduta.

            Diante deste quadro hermenêutico estabelecido pela Justiça Eleitoral, tem-se visto a invocação de teses que argumentam a inconstitucionalidade formal da referida proibição, eis que o tipo que estabelece a vedação criaria verdadeira hipótese de inelegibilidade, o que seria permitido apenas pela via da lei complementar, de acordo com o § 9º, do art. 14, da Constituição da República. No entanto essa tese de vício formal vem sendo afastada por essa Justiça especializada ^[04], ainda que, sempre, por apertada maioria.

            Por oportuno, é de se registrar que o posicionamento firme e reiterado da Corte Eleitoral no sentido de afastar a inconstitucionalidade formal do § 5º, por afronta ao § 9º, do art. 14, da Constituição da República, advém do voto proferido pelo Ministro Fernando Neves, na Medida Cautelar nº 970, no qual se analisou a hipótese de sanção de cassação de registro ou de diploma prevista no art. 41–A, da Lei nº 9504/97:

            Cumpre, diante deste contexto, verificar se o resultado interpretativo levado a efeito pelo TSE na questão em tela resiste a um adequado teste diante do plano constitucional, seja na perspectiva formal ou material.

II. Publicidade institucional e inconstitucionalidade formal e material do art. 73, VI, "b", da Lei n.º 9.504/97

            A Constituição Federal de 1988 define a República do Brasil como um Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput), fundado nos princípios da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.

            O Estado brasileiro é, portanto, inicialmente e sobretudo, uma República. Impõe-se, por conseqüência, reconhecer que, num primeiro momento, ao lado de sua dimensão meramente formal (sentido negativo do princípio republicano: forma de governo contraposta à monarquia), emergem algumas dimensões materiais. Isto implica dizer, logo, que em se tratando de república, o Estado tem fundamentação laica (art. 5º, VI, VII e VIII), pautada nos interesses do povo, da coletividade, da coisa pública. O Estado é de todos, e não de um ou de alguns privilegiados (sistema eleitoral). O exercício do poder possui legitimação e fundamentação popular (parágrafo único, do art. 1º, da Constituição de 1988). Ademais, por decorrência, a república impõe o caráter anti-hereditário e anti-vitalício no exercício do poder, o que pressupõe a realização de eleições periódicas e renovação temporal dos mandatos. Não bastasse isso, como pressuposto, o princípio republicano também há de permitir o acesso de todos ao poder, em situação de igualdade, além da possibilidade de responsabilização dos mandatários eleitos. Por certo, uma vez que o poder é do povo, seu legítimo detentor, a idéia de república vai ainda pressupor a possibilidade de controle dos atos do poder público, o que demandará a publicidade dos atos estatais e a participação popular como agente censor.

            O Estado brasileiro, igualmente, é um Estado Democrático. Este princípio, assim como o republicano, funda o poder na soberania popular, impondo a participação efetiva do povo na coisa pública. Participação, aqui, em sua mais ampla acepção. Designa, assim, de um lado, uma forma instrumental na formação da vontade estatal (sufrágio universal). Por outro lado, designa, como se afirmou, a fundamentação popular do poder (soberania popular). Desta dimensão emerge a idéia de controle do poder. Da mesma forma que o princípio republicano, o princípio democrático também demanda uma atuação, na coisa pública, vinculada ao atendimento dos anseios do povo e a realização dos direitos fundamentais.

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            Por tais razões, a atuação estatal não se compreende senão quando fundada nos princípios da constitucionalidade, da legalidade, da impessoalidade, moralidade, finalidade e publicidade, dentre outros.

            Dos princípios referidos, dois devem ser destacados diante da importância para a compreensão do caso sob estudo: impessoalidade e publicidade.

            A atuação do poder público há de ser impessoal, porque, em face dos princípios republicano e democrático, quem exerce o poder não o faz em nome próprio. Daí os agentes públicos serem designados como "mandatários". Atuam não em prol de seus interesses particulares. Não podem utilizar-se do aparelho estatal para autopromoção. Não podem gerir a coisa pública como se tratassem de negócios privados ^[05]. Tanto assim que seus atos não são, propriamente, pessoais. Refere-se, aqui, a atos estatais, e não atos de um governante específico. Quem atua é o Estado.

            Fala-se, ainda, em publicidade. Com efeito, uma vez que o poder é exercido em nome do povo, diretamente ou por seus representantes, nada mais legítimo que os atos estatais sejam controláveis. Ora, o exercício popular do controle demanda a publicidade dos atos emanados do poder público.

            Daí por que se falar em exigência, em dever, para o Estado, de publicidade de seus atos ^[06]. Outrossim, no que tange à publicidade, além de substanciar dever vinculado ao exercício do controle do poder, trata-se de princípio densificador de outras dimensões da cidadania. Quer-se afirmar, com isso, que não raro a publicidade dos atos estatais é pressuposto para o exercício de diversos direitos fundamentais. Isso sucede, por exemplo, quando se dá publicidade em relação à gratuidade de determinados serviços públicos, da necessidade de realização de matrícula escolar, da implementação de campanhas vinculadas à proteção da saúde, à divulgação de festividades como política de incentivo ao turismo, de campanhas de cidadania etc.

            É neste diapasão, portanto, que o art. 37, caput, da Constituição de 1988, reitere-se, elege, dentre outros, os princípios da impessoalidade e publicidade como reitores da atuação estatal. Mais, o dever de observância desses princípios, por certo, consiste em verdadeiro imperativo.

            Isto envolve, inclusive, a chamada publicidade institucional oficial. Trata-se, aqui, mais uma vez, de um dever densificador de inúmeros princípios, bens e valores constitucionalmente protegidos. Por isso que, na realização da chamada publicidade institucional oficial, reforça-se o dever de impessoalidade.

            Compreende-se, então, a razão do disposto no § 1º, do art. 37, da Constituição Federal: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".

            Nota-se, do enunciado, um dever de publicidade institucional para divulgação de atos, programas, obras, serviços e campanhas, sempre com caráter educativo, informativo ou de orientação social. Em contrapartida, deve-se lembrar que a publicidade de atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos é direito dos cidadãos. E para velar pela impessoalidade, o dispositivo desenha determinados limites, diga-se de passagem, absolutamente legítimos.

            Não se olvide também que a publicidade caracterizada pela ampla divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos e informada pelos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência configura verdadeira conquista democrática, pois não apenas permite o controle das políticas públicas, consoante já se afirmou, como estimula a participação popular na consecução e controle dos programas governamentais eleitos.

            Por tal razão, aliás, lembra Adilson Abreu Dallari que "não desnatura seu caráter informativo [da publicidade oficial] o fato de destacar atuações positivas do administrador. Cabe à imprensa livre, aos membros do Legislativo, aos partidos políticos e aos grupos intermediários da sociedade civil conferir a veracidade dessas informações" ^[07]. Afinal, "não é razoável que os assuntos administrativos cheguem ou não cheguem ao conhecimento do povo na dependência do interesse ou da boa vontade da imprensa. A prática tem demonstrado que na quase totalidade dos casos, a Administração Pública só é notícia em seus aspectos patológicos ou quando não funciona. Isto tem um terrível e grave efeito deletério: como o cidadão comum recebe apenas notícias negativas a respeito das instituições públicas, acaba tendendo a descrer de todo e qualquer governante, de seus representantes eleitos, da administração pública em geral, dos poderes constituídos e, por último, das instituições democráticas. Portanto, a pluralidade de fontes de informação sobre a atuação pública é fundamental, para que possa haver críticas, controle, possibilidade de defesa e, também, oportunidade de evidenciar os êxitos e as conquistas da sociedade e dos governantes democráticos" ^[08].

            No mesmo sentido, ainda, Wallace Paiva Martins Junior explica que "é elementar ao sistema democrático o cidadão ter conhecimento das realizações e empreendimentos da administração pública, porque, em última análise, é o cidadão o destinatário e o beneficiário de tais atos. Há, pois, interesse público nessa divulgação que assume o contorno ímpar, atípico e informal de prestação de contas da administração pública. (...) A idéia de Estado Democrático de Direito está intimamente associada à de transparência da administração, seja com relação aos procedimentos e atos externos (...), seja com relação à suas realizações (obras, serviços, campanhas etc.)" ^[09].

            Trata-se, assim, a autorização, isto é, a exigência de publicidade institucional, de verdadeira regra constitucional densificadora de outros tantos princípios igualmente constitucionais. Assim, registre-se, "que o escopo constitucional da publicidade institucional visa tornar possível o controle e a fiscalização populares acerca das atividades da Administração Pública na consecução do bem comum, isto é, do interesse público" ^[10]. Com isso é de se reconhecer, destarte, que não se pode tolerar, salvo hipótese demandante da salvaguarda de outros princípios mediante harmonização, cedência recíproca (com mútuas compressões) ou suspensão condicionada de incidência no caso concreto (aqui, na hipótese de efetiva colisão), qualquer forma de atuação legislativa infraconstitucional que, sem observância de padrões de proporcionalidade e razoabilidade, simplesmente venha a negar a sua realização, inclusive com a negação de seu núcleo essencial.

            Nesta primeira perspectiva de análise, portanto, pretende-se esclarecer que o art. 73, VI, "b", da Lei nº 9.504/97, nos moldes como vem sendo interpretado pelo Tribunal Superior Eleitoral, representa, sob todas as hipóteses, verdadeira negação dos princípios da impessoalidade, da publicidade, da cidadania, do Estado de Direito e do Estado Democrático, na medida em que impede, praticamente, qualquer forma de publicidade institucional no período dos 3 (três) meses que antecedem a realização do pleito eleitoral. Eis aqui, portanto, uma primeira inconstitucionalidade, de índole substancial, do dispositivo legal sob estudo.

            Em relação a esta tese, aliás, não se argumente que se está diante de hipótese de "constrição" do princípio da impessoalidade e da publicidade em homenagem, como anuncia o caput do art. 73, Lei nº 9.504/97, à igualdade de condições no pleito eleitoral.

            Nesta seara, é de se considerar louvável a preocupação do legislador infraconstitucional com a preservação da igualdade do pleito eleitoral. Afinal, reitere-se, a igualdade de condições de acesso aos cargos públicos, mormente os eletivos, é corolário do próprio princípio republicano.

            Nada obstante, em vista do princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição, da própria supremacia da Constituição e do Estado de Direito, não se pode admitir a existência de hierarquia entre princípios e, deste modo, há que se rechaçar aqueles modelos de interpretação ou de implementação legislativa que, sob a bandeira de realização de dado princípio constitucional, sacrifica pura e simplesmente outros tantos, como sucede no presente caso ^[11].

            Ademais, saliente-se, desde logo, que o disposto no artigo 73, VI, "b", da Lei nº 9.504/97, igualmente encontra-se eivado de inconstitucionalidade formal. Isto porque, de acordo com o que se afirmou, como corolário dos princípios da cidadania, da democracia e republicano, a Constituição prevê certo núcleo de direitos fundamentais (direitos políticos) que garantem a participação popular na gestão e controle das decisões estatais. Dentre eles, os direitos de votar e ser votado.

            Logo, neste ponto, já é possível concluir que as eventuais normas que tenham por escopo limitar o exercício dos direitos de participação política devem ser compreendidas em caráter de excepcionalidade. Por isso, diz-se que elegibilidade é a regra, é presumida, enquanto as hipóteses de inelegibilidade substanciam exceções, devendo ser interpretadas restritivamente.

            Neste caminho a Constituição de 1988, após definir diversas hipóteses de inelegibilidade (matéria, tradicionalmente, com residência constitucional), inovou a sistemática nacional ao introduzir, no § 9º, do art. 14, que "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta".

            Ou seja, com o advento da Constituição em vigor, a definição de hipóteses de inelegibilidade pode ser manejada por normativa infraconstitucional. Nada obstante, na perspectiva formal, exige respeito (i) à reserva qualificada de lei (trata-se de restrição de direito fundamental ^[12]) e (ii) reserva de lei complementar, o que importa dizer, em nossa sistemática, que novas hipóteses de inelegibilidade, como autoriza a Lei Fundamental, somente são admitidas ou mediante Emenda Constitucional ou mediante o manejo de lei complementar ^[13].

            É neste campo de raciocínio que muitos doutrinadores têm sustentado, e não desprovidos de razão, a inconstitucionalidade formal do art. 73, VI, "b", da Lei n.º 9.504/97, na medida em que teria criado, principalmente em face da sanção prevista, verdadeira hipótese de inelegibilidade ^[14].

            Neste viés é de se observar, por exemplo, no que concerne aos bens protegidos, que o § 9º, do art. 14, tem por escopo tutelar, além de outros valores, "a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego". Ou seja, a lei há de prever novas hipóteses de inelegibilidade que levem em conta a proteção desses específicos valores constitucionais. Por outro diapasão, ao ler-se o caput do art. 73, da Lei Federal nº 9.504/97, percebe-se que o bem a ser tutelado é "a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Trata, rememore-se, o art. 73, de condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral. Ora, qual é a finalidade última de se proteger a igualdade no pleito senão a proteção da própria legitimidade da eleição? Aliás, neste caso, proteção da legitimidade contra o abuso do exercício de função, cargo e emprego.

            Destarte, sob este prisma, é inegável que os bens tutelados são iguais. É inegável que a infração tipificada no art. 73, VI, "b", da Lei nº 9.504/97 substancia, sim, hipótese de inelegibilidade.

            Por outro aspecto, o da sanção, a conclusão é idêntica. Afinal, da leitura da Lei Complementar nº 64, de 1990, que estabelece casos de inelegibilidade, encontra-se, no artigo 15, a seguinte previsão de "sanção" decorrente da verificação de inelegibilidade: "Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido" – grifos ausentes no original. Por seu turno, como sanção incidente para a infração do art. 73, VI, "b", da Lei Federal nº 9.504/97, encontra-se a seguinte, definida no § 5º: "Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma". Nota-se, portanto, igual sanção.

            Assim, uma vez que há convergência entre os bens tutelados, as finalidades e as sanções, não há razão para se afirmar que a infração prevista no art. 73, VI, "b", da Lei Federal nº 9.504/97, é coisa diversa de inelegibilidade. Neste quadro, por certo, assertiva contrária poderia, em verdade, estar a esconder verdadeira fraude na interpretação constitucional para o fim de "salvar" o dispositivo legal sob comento de sua inconstitucionalidade formal. Situação absolutamente idêntica, registre-se, sucede no caso do art. 41-A, também da Lei Federal nº 9.504/97, que prevê hipótese de inelegibilidade decorrente da chamada captação ilícita de sufrágio.

            Na linha do que se vem afirmando, leciona Olivar Coneglian que a referida infração estudada, ao lado da punição prevista para ela, "além de transportar a infração cometida com a propaganda oficial para o campo da infração eleitoral, ao mesmo tempo em que faz isso, consigna como pena o cancelamento do registro. Em suma, cria mais uma causa de inelegibilidade. E aí reside justamente a inconstitucionalidade: lei ordinária cria causa de inelegibilidade que só poderia estar presente em lei complementar" ^[15].

            Idêntica conclusão é sustentada Luís Sérgio Langowski e Letícia Küster Puppi: "Portanto, toda hipótese de inelegibilidade que não esteja prevista no texto constitucional ou em lei complementar não será válida frente ao ordenamento constitucional. A Lei nº 9.504/97 não é complementar. É lei ordinária e trouxe uma limitação à regra da elegibilidade. A possibilidade de cassação de registro de candidatura ou diploma ali versada, em princípio, é uma inelegibilidade com efeitos para uma única eleição." ^[16] É o que parte da doutrina denomina como inelegibilidade cominada simples: "A inelegibilidade cominada simples é a sanção de perda da elegibilidade para essa eleição, vale dizer, para a eleição na qual foi declarada a prática do ato reprovado como injurídico. Sua decretação tem por escopo montar o ius honorum do candidato, impedindo sua candidatura, ou a sua diplomação, ou o exercício do seu mandato eletivo obtido por meio ilícito" ^[17].

            O coro em prol do reconhecimento da inconstitucionalidade formal ainda é perfilhado por Pedro Roberto Decomain: "A previsão da cassação do registro do candidato beneficiado por alguma das condutas vedadas pelos incisos I, II, III, IV ou VI do art. 73 desta lei soa inconstitucional. É que o registro é condição para que qualquer pessoa possa concorrer a mandato eletivo. (...) A cassação do registro traz como conseqüência, portanto, o impedimento para que a pessoa siga concorrendo, o que gera situação substancialmente idêntica à da inelegibilidade. (...) Como a lei que aqui está sendo comentada é lei ordinária, tem-se que a previsão de cassação do registro do candidato beneficiado pela realização da conduta vedada padece de inconstitucionalidade formal." ^[18]

            Adriano Soares da Costa, por sua vez, comentando questão atinente ao art. 41-A, também da Lei Federal nº 9.504/97, que introduz outra hipótese de inelegibilidade mediante a lei ordinária sob estudo, manifesta-se na mesma linha: "Na verdade, a interpretação que o TSE está dando ao art. 41-A, da Lei Federal n.º 9.504/97 visa a salvá-lo de sua evidente inconstitucionalidade, uma vez que veículo introdutor impróprio de normas sobre inelegibilidade, mercê do que prescreve o § 9º do art. 14, da CF/88. Como apenas por meio de lei complementar poderia ser criada hipótese de nova inelegibilidade, optou-se por fazê-lo por via oblíqua, sub-repticiamente, mediante lei ordinária. E como essa lei é uma das poucas provenientes da iniciativa popular, seria muito difícil para Justiça Eleitoral expurgar uma lei assim tão bem nascida, pela origem e pela sua reta intenção, nada obstante a sua má técnica" ^[19].

            Por fim, há indícios de que esse será o caminho a ser seguido no âmbito no Supremo Tribunal Federal, ao menos a se considerar a decisão proferida pelo Min. Eros Grau na Ação Cautelar n. 509/Amapá, na qual se encontra a seguinte passagem: "Ademais, também em face da duvidosa constitucionalidade do art. 41-A da Lei nº 9.504/97 - tendo em vista o texto do § 9º do art. 14 da Constituição do Brasil e o disposto no artigo 15 da Lei Complementar nº 64/90 – concedo a cautela requerida (...)".

            Ora, idêntico destino do art. 41-A terá o art. 73, VI, "b", ambos da Lei n. 9.504/97 (inconstitucionalidade formal).