Resumo: A proteção do consumidor como direito fundamental previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ganha especial relevo ante a sua atuação como agente econômico em uma sociedade contemporânea globalizada e hipercomplexa. Neste sentido, a noção de vulnerabilidade deste agente econômico transcende as relações jurídicas de cunho substancial e ganha especial relevância no tocante a ideia de acesso a ordem jurídica justa sob a perspectiva da chamada Resolução Apropriada de Disputas (RADs). Neste cenário, busca-se analisar a viabilidade da solução de controvérsias consumeristas através da mediação ante a vulnerabilidade do consumidor como instrumento do sistema multiportas e da política de tratamento adequado dos conflitos. É com vistas nesse contexto que o trabalho se ancora no estudo das espécies de vulnerabilidade apontadas por Cláudia Lima Marques e Fernanda Tartuce a fim de conferir efetividade ao direito fundamental a proteção do consumidor previsto no art. 5º, XXXII da CRFB/88 pelo método da mediação.
Palavras-chave: Vulnerabilidade – Direitos Fundamentais – Proteção ao consumidor - Acesso à Justiça - Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos – Mediação.
Sumário: 1. Introdução. 2. O acesso à ordem jurídica justa como efetividade da proteção ao consumidor. 2.1. Breve explanação acerca do neoconstitucionalismo. 2.2. A proteção constitucional do consumidor como direito fundamental. 2.2.1. O princípio da igualdade como fundamento da proteção do consumidor vulnerável. 2.3. O acesso à ordem jurídica justa e os MARCS. 3. A vulnerabilidade do consumidor frente a medição. 3.1. Conceito e espécies de vulnerabilidade. 3.2. O sistema multiportas e a cultura da pacificação: a mediação como alternativa possível aos litígios consumeristas. 3.2.1. Breves considerações acerca do sistema multiportas na américa latina. 3.2.2. Considerações acerca do termo “mediação”. 3.2.3. Os desafios da mediação frente a vulnerabilidade processual do consumidor. 4. Políticas pacificadoras nos conflitos consumeristas. 4.1. Aspectos introdutórios da mediação extrajudicial. 4.1.1. A mediação extrajudicial como perspectiva educadora nos litígios consumeristas de massa. 4.1.2. Os programas de mediação extrajudicial em acidentes de consumo. 4.1.2.1. Os desenhos de sistemas de disputas na seara consumerista. 4.2. As mediações judiciais pelo sistema multiportas. 5. Possíveis perspectivas da politica de tratamento adequado nos conflitos consumeristas. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A sociedade de consumidores preconizada por Bauman traduz-se pelo contexto pós moderno em que a liquidez dos vínculos evidenciam a descartabilidade e a temporariedade das relações pessoais. Desta maneira, o consumo passa a ter um valor central na nova sistemática social como definidora de identidade, passando a interferir na própria maneira como os indivíduos se reconhecem: a própria vida é considerada uma mercadoria1.
Diante deste quadro, o papel axiológico do Estado Constitucional de Direito baseado na Dignidade da Pessoa Humana reconheceu o consumidor como sujeito vulnerável, garantindo a sua proteção como direito fundamental. Nesta toada, o alcance deste especial tratamento reverbera não apenas nas relações de consumo de cunho material, como também no tratamento processual destes agentes no momento da solução de conflitos, seja judicial ou extrajudicialmente.
Neste prisma, a cultura eminentemente adversarial de solução de controvérsias no Brasil coloca em risco a própria efetividade deste direito fundamental diante da crise de superlotação de demandas no Poder Judiciário e da inexistência de políticas públicas voltadas ao tratamento adequado dos conflitos consumeristas no Brasil.
Desta feita, a expressão da proteção ao consumidor se perfaz mediante o acesso a uma ordem jurídica justa pelos métodos alternativos de resolução de conflitos através da construção da cultura pacificadora na sociedade brasileira tanto na seara legislativa quanto por políticas públicas judiciais e extrajudiciais. A previsão de novos diplomas normativos, como o CPC/2015, a Lei 13.140/2015 e a resolução 125 do CNJ, são reflexos desta mudança de pensamento pelo legislador pátrio, que carecem de implementação por parte do Estado e dos particulares.
Nesta seara, o desafio atual é operacionalizar a política de tratamento adequado de conflitos consumeristas, a fim de inserir uma cultura pacificadora a fim de efetivar a proteção do consumidor em toda a sua cadeia de vulnerabilidade. Diante disto, o presente trabalho busca evidenciar o método da mediação como um instrumento democrático de empoderamento do consumidor frente a sua vulnerabilidade material e processual.
2. O ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA COMO EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
2.1. Breve explanação acerca do neoconstitucionalismo
O desenvolvimento do constitucionalismo na pós-modernidade ganha extrema relevância diante da proteção de direitos fundamentais à luz da dignidade da pessoa humana, sobretudo no contexto de uma “sociedade de consumidores”2 onde a própria vida é considerada mercadoria. Nas palavras de Luigi Ferrajoli:
“(...) Podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de proibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ella establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constituiciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado Constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho”3
Acerca deste Estado Constitucional de Direito, a doutrina aponta a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) como o marco histórico do denominado neoconstitucionalismo no contexto jurídico pátrio. Pautada na cultura filosófica pós-positivista, esta teoria busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto, pois procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, reaproximando-se, por conseguinte, o Direito da ética. Sobre o tema Miguel Carbonell leciona:
(...) El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comiezan a surgir después de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a estabelecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.(...) Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada e razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente, lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se geran y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener” 4.
Segundo Luís Roberto Barroso, trata-se de uma teoria do Direito que estabelece como principais fundamentos a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova hermenêutica5. A relevância do primeiro pilar demonstra-se através da imperatividade das normas jurídicas constitucionais, sobretudo no tocante aos princípios e direitos fundamentais, uma vez que rompe com a posição retrógrada de que as constituições eram apenas repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional6.
Desta maneira, a concretização dos direitos fundamentais almejados na Carta Constitucional de 1988 através do paradigma da força normativa da constituição devem ter eficácia tanto no plano vertical (entre o Estado e o cidadão), como no horizontal (entre particulares), conforme esclarece Gilmar Ferreira Mendes: “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados7”.
No cenário brasileiro hipercomplexo, globalizado e fragmentado, a Constituição da República Federativa de 1988 previu um especial tratamento aos vulneráveis, dentre eles, a proteção do consumidor, sendo consagrado tanto como um direito fundamental em seu art.5º, XXXII da CRFB/88, quanto um princípio da ordem econômica consoante o art. 170, V, da norma suprema.
Desta forma, o legislador constituinte estabeleceu, a presunção de desigualdade material, formal, econômica e informativa entre os sujeitos da relação de consumo8 reconhecendo os consumidores como sujeitos vulneráveis merecedores de especial proteção do Estado.
Esta especial defesa atrela-se ao direito fundamental do acesso à justiça consagrado no art. 5º, XXXV da CRFB/88, cujo papel reflete-se em um tratamento adequado destes agentes econômicos, sobretudo no tocante ao seu empoderamento mediante os novos modelos de resolução de conflitos como o método da mediação.
Para tanto, faz-se necessário realizar uma digressão acerca dos fundamentos da proteção constitucional prevista no art.5º, XXXII da CRFB/88 para depois relacionar a mediação como meio hábil a concretização deste direito fundamental diante da assimetria nas relações processuais oriundas dos conflitos consumeristas.
2.2 A proteção constitucional do consumidor como direito fundamental
Segundo Cláudia Lima Marques, a proteção dos vulneráveis pelo direito perpassa por duas fases, quais sejam, a identificação de novos sujeitos merecedores de proteção por se encontrarem em situação de desigualdade, e, por conseguinte, a construção de um sistema de normas e subprincípios orgânicos para reconhecimento e efetivação de seus direitos9.
No tocante a primeira etapa, o consumidor pode ser identificado como sujeito vulnerável ante uma sociedade de consumidores em que a própria vida é uma mercadoria (consuming life) e a exclusão deste agente econômico do mercado passa a significar a pobreza10. Com efeito, a jurista traz à tona o conceito de homo economicus et culturalis do século XXI: “este é o consumidor um agente econômico ativo no mercado e na sociedade de consumo (de crédito e de endividamento), e ao mesmo tempo persona como identidade cultural específica e diferenciada pela cultura de sua nação, seu mercado, sua língua e interesses locais. Um sujeito mais ciente de seus direitos e de seu papel na sociedade global e local, mas cada vez menos consciente e racional diante das pressões e tentações do mercado: cada vez mais vulnerável perante os fornecedores”11.
Tendo em vista a identificação dos consumidores como agentes vulneráveis nas relações de mercado, passou-se a construção de um sistema de normas e subprincípios para a sua defesa, qual seja, a Constituição de 1988, que estabeleceu como paradigma axiológico do ordenamento jurídico pátrio o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art.1º, III da CRFB/88) e como objetivo da República a “erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais” (art.3º, III da CRFB/88). Ademais, como mencionado outrora, a defesa do consumidor ganhou status de norma de direito fundamental e passou a ser merecedor de especial proteção do Estado à luz do Princípio da Igualdade, conforme artigos 5º, XXXll e 170, V, ambos da Constituição da República.
Oriundo destes mandamentos constitucionais, o avançado Código de Defesa do Consumidor foi promulgado no ordenamento pátrio com o ensejo de atribuir um regime jurídico diferenciado às relações consumeristas nos contratos privados. Com efeito, a isonomia conferida por este sistema deve ser encarada como “o direito à diferença”, eis que a vulnerabilidade não seria um fundamento da proteção do mais fraco, mas técnica de aplicação das normas protetivas reequilibradoras a procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa12. Neste sentido Guilherme Martins13 enuncia que:
“O direito privado passa a conviver a valorizar as especificidades dos grupos vulneráveis, desenvolvendo instrumentos para compensar (não excluir, vitimizar ou acabar) com as diferenças, pois estas identificam os indivíduos da nossa sociedade. A partir dessas assertivas, encontramos a instrumentalidade maior desse paradigma, que não se contenta apenas em endereçar direitos aos vulneráveis, mas impõe que o Estado (este no exercício de qualquer dos poderes desempenhados na República) e os particulares concretizem formas de concretização destas diferenças”.
Diante da necessidade deste novo paradigma, faz-se necessário uma breve explanação sobre o Princípio da Igualdade como fundamento do regime jurídico diferenciado atribuído às relações consumeristas.
2.2.1 O Princípio da Igualdade como fundamento da proteção do consumidor vulnerável
O voto do relator Luís Roberto Barroso na ADC 41/DF14, trouxe a compreensão contemporânea de três dimensões do direito à igualdade: a igualdade formal, a igualdade material e uma modalidade mais recente e muito importante, que é a igualdade como reconhecimento. Quanto a esta última, identifica-se a igualdade no que se refere ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de uma maneira geral. Assim, igualdade como reconhecimento significa respeitar as pessoas nas suas diferenças, mas procurar aproximá-las, igualando as oportunidades.
Neste diapasão, Erik Jaime reconheceu uma nova perspectiva ao direito a igualdade que denominou de “direito à diferença” (“droit à la difference”), conceito este desenvolvido por Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem15 na seara do direito privado:
“Realmente, no pluralismo (de agentes, de sujeitos de direito, de fontes, de vínculos e de métodos de proteção) do direito privado atual, a tendência atual e do futuro é identificar a diferença e respeitá-la (sejam crianças, adolescentes, idosos, pessoas portadoras de necessidades especiais, consumidores). Isto é, identificar os grupos em que há uma unidade diferencial” coletiva e mantê-la sem suprimi-la, sem querer transformar a diferença em “igualdade” ou “normalidade”.
Trata-se, em nossa opinião, de uma nova igualdade com “alma” e com “calma”, como ensina Berthiau: a igualdade (aequus) dos desiguais, quase uma equidade (aequitas) pois há uma nova sensibilidade com o “alter”, que exige mais atenção dos privados nas suas relações (civis, empresariais, de consumo, de família e sucessões), e dos aplicadores da lei” (Marques, Cláudia, p. 178/179).
Isto significa que o reconhecimento do direito a igualdade nas relações jurídicas assimétricas não apenas comporta um tratamento diferenciado a fim de assegurar a isonomia material ao consumidor vulnerável, como também garante o direito à diversidade em uma sociedade de consumidores pautada por um modelo padrão de vida16.
Nesta ordem de ideias, torna-se relevante demonstrar a relação entre o acesso à ordem jurídica justa pelos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos (MARCs) como meio de concretização do direito fundamental previsto no art.5º, XXXII da CRFB/88 mediante o tratamento adequado de disputas consumeristas.
2.3 O acesso à ordem jurídica justa e os MARCS
A crise do modelo litigioso convencional17 trouxe à tona a necessidade de uma releitura do direito ao Acesso à Justiça (art.5º, XXXV da CRFB/88), sobretudo no tocante a concretização dos direitos fundamentais à luz do paradigma da força normativa da constituição. A este respeito, dois movimentos em meados do século XX destacaram-se por evidenciar a importância deste direito social fundamental18 como ponto central da moderna processualística, a saber, o multi-door courthouse (sistema multiportas) de Frank Sander nos Estados Unidos e as ondas de acesso à justiça de Mauro Capelletti na Itália19.
O primeiro movimento revela a necessidade da democratização do Judiciário e a identificação e desenvolvimento científico de novos métodos para-judiciários de solução de conflitos como a mediação, arbitragem, ombudsman, fact finding, small claims etc.20 A sua finalidade reside na busca da opção técnica mais adequada e capaz de reduzir a quantidade de demandas do sistema jurisdicional e criar um lugar no qual os métodos ecléticos de resolução de disputas estariam de modo concentrado, à disposição dos cidadãos.
O segundo modelo teórico, por sua vez, expõe que o movimento de acesso à justiça, sob o enfoque de reforma, vislumbra três obstáculos a serem superados no âmbito do processo civil: o econômico, o organizacional e o processual. O obstáculo econômico refere-se a pobreza de muitas pessoas que, por motivos financeiros, nenhum ou pouco acesso têm à informação e à representação adequada. Já o obstáculo organizacional se liga a possibilidade de ineficiência da proteção judicial de direitos em um cenário de transformação da economia pelo fenômeno de produção, distribuição e consumo de massa das sociedades contemporâneas. O obstáculo processual, por sua vez, leciona que determinados litígios são inadequados aos tipos ordinários de procedimento (o tradicional processo litigioso em Juízo), pois podem não ser o melhor caminho para ensejar a vindicação efetiva de direitos21.
A partir desta análise, Mauro Cappelletti estabeleceu respectivamente as 3 ondas renovatórias de universalização do acesso à justiça: a assistência judiciária aos necessitados, a tutela de interesses supraindividuais e a eficácia do processo visando a efetividade de direitos.22 No tocante a terceira hipótese, a doutrina atualmente se posiciona no sentido de que esta transpõe a simples postulação perante o Judiciário, trazendo a perspectiva do acesso à ordem jurídica justa. Trata-se de uma releitura do direito fundamental ao acesso à justiça previsto no art. 5º, XXXV da CRFB/88, sob duas perspectivas: a primeira atrelada a inafastabilidade da jurisdição, ou seja, o direito de acesso ao Poder Judiciário; e a segunda tratar-se de “acesso à ordem jurídica justa” entendida por Luiz Guilherme Marinoni como acesso ao processo justo, a uma ordem jurídica imparcial que permita o desenvolvimento de um processo com participação equilibrada e efetivas das partes, incluindo o acesso à informação, à orientação jurídica e aos meios alternativos composição de controvérsias23.
O ordenamento jurídico pátrio passou a contemplar esta última acepção atrelado a um sistema de tratamento adequado de conflitos, tais como a resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), a Lei de Mediação (13.140/2015) e Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).
Corroborando esta nova ordem, o art. 4º, I e V do Código de Defesa do Consumidor (CDC) expõe, respectivamente, a principiologia da Política Nacional das Relações de Consumo: “o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”; e o “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”. Para Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem, tratam-se de normas narrativas (Erik Jayme) ou normas- objetivo (Eros Grau) que narram um comportamento, isto é, possuem força organizadora, pois são um resumo dos valores de ordem pública que o CDC quer impor ao mercado nas relações de consumo.24
Esta evolução legislativa manifesta uma paulatina mudança cultural de resolução de conflitos por meio da consensualidade, isto é, busca-se garantir uma decisão justa através do empoderamento dos sujeitos envolvidos no litígio. Trata-se da denominada “privatização”25 da solução das lides como elemento de uma evolução jurídica moderna, pois remete ao protagonismo dos agentes envolvidos na solução de disputas como expressão democrática em um Estado de Direito.
Em síntese, o tratamento adequado das disputas inclui a via consensual e proporciona o acesso a uma ordem jurídica justa, utilizando-se, para tanto, dos métodos alternativos de resolução de conflitos como ferramentas de uma cultura pacificadora pelo diálogo.
Nesta toada, passa-se a evidenciar o método da mediação como instrumento apto a efetivar o direito fundamental de proteção do consumidor na resolução de conflitos. Para tanto, é indispensável analisar as espécies de vulnerabilidade do consumidor apontadas pela doutrina brasileira a fim de averiguar a viabilidade da mediação frente aos princípios da igualdade e autonomia da vontade previstas no art. 2º, II e V da Lei 13.140/2015.