4. A INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL
4.1. ASPECTO ÉTICO E CONSTITUCIONAL DA INFILTRAÇÃO POLICIAL
Fato é que, o instituto da infiltração policial é um importante meio especial de obtenção de prova que o Estado pode se valer, entretanto cumpre analisar as questões levantadas pela doutrina pátria acerca de seu preceito ético e constitucional em um Estado Democrático de Direito, ou seja, se a infiltração policial como meio de prova infringe princípios éticos e viola direitos fundamentais, ou, ao revés, se faz necessária pelo fato da complexidade inerente a uma organização criminosa.
Inicialmente, cumpre destacar que a doutrina não é unânime quanto ao assunto da eticidade e moralidade da infiltração de agentes em organizações criminosas, isto porque o tema é mais complexo do que aparenta, como se verificará no presente estudo.
Analisando a antiga Lei sobre organizações criminosas, parte da doutrina era a favor da inconstitucionalidade do artigo 2º, V, da Lei 9.034/95, pelo fato de esta não ter tratado do assunto de forma detalhada.
Carlos[90], menciona em sua obra que Brito, era claramente contrário à figura do agente infiltrado, argumentando que as desvantagens deste meio de prova são muito maiores que as possíveis vantagens, portanto seria deslegitima a atuação do agente em sede de infiltração.
Da mesma forma Franco apud Carlos[91], questiona o aspecto ético da infiltração policial, ao asseverar que:
[...] o agente infiltrado se vê, não raro, na contingência de praticar fatos também criminosos e quase sempre ações de duvidosa eticidade. É de indagar-se, então, se, em nome da eficiência do sistema punitivo, guarda legitimidade o juízo criminal que se apoia na atuação de agente infiltrado, ou melhor, se, em nome dessa mesma eficiência, deva reconhecer-se, como racional e justo, que, o próprio Estado em vez de exercer a função de prevenção penal, pratique atos desviados, igualando-se ao criminoso.
Pacheco lembra que o instituto da infiltração nos remete a problemática conceituada por Maquiavel, entre a moral substantiva dos meios e a moral formal dos fins a atingir, como se verifica em [92]: “É o cíclico retorno do dilema ético, da velha discussão sobre meios e fins, na qual o Estado, neste caso, ao fazer uso da infiltração policial sob a égide de elucidar e evitar crimes, ainda que não deseje, se arrisca a praticá-los”.
Diante de tantas posições contrárias, não é de se espantar que a então senadora Serys Slhessarenko, ao apresentar o PLS nº150/06, tenha pretendido retirar o instituto da infiltração policial do ordenamento jurídico pátrio, por entendê-la ser inconstitucional, como se verifica em [93]:
A proposta não hesita, ainda, em suprimir o instituto da “infiltração policial” do direito brasileiro (art. 2º, V, da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995), porque viola o patamar ético-legal do Estado Democrático de Direito, sendo inconcebível que o Estado-Administração, regido que é pelos princípios da legalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF), admita e determine que seus membros (agentes policiais) pratiquem, como co-autores ou partícipes, atos criminosos, sob o pretexto da formação da prova. Se assim fosse, estaríamos admitindo que o próprio Estado colaborasse, por um momento que seja, com a organização criminosa na execução de suas tarefas, o que inclui até mesmo a prática de crimes hediondos. Muito melhor será que o Estado-Administração, localizando uma organização criminosa, ao invés de infiltrar nela seus agentes, debele essa organização, seja de forma imediata ou retardada (através de ação controlada).
Não bastassem as razões constitucionais, éticas, legais e lógicas já destacadas, ainda é possível opor outros argumentos de ordem prática contra a “infiltração de agentes”. A situação mais grave será o desrespeito a qualquer limite jurisdicional imposto à atuação dos agentes infiltrados. Imagine-se, por exemplo, quando o agente infiltrado estiver na presença de criminosos e lhe for ordenada a prática de um crime (v. g., o homicídio de um traficante preso pela organização rival). Nessa situação, o agente não terá como escolher entre cometer e não cometer o crime (limite imposto judicialmente), pois, se não obedecer aos integrantes da organização, poderá simplesmente ser executado. É isso que o Estado pretende de seus agentes? É isso que podemos esperar de um Estado Democrático de Direito? É isso que podemos denominar por “moralidade pública”?
Resta destacar que os mais experientes policiais já são conhecidos dos criminosos, logo, as pessoas escolhidas para essa difícil missão, de escolher entre a própria “ida” ou o desrespeito aos limites judiciais definidos para a sua atuação, serão policiais recém ingressos na carreira, sem qualquer experiência e ainda com bases ético-profissionais não solidificadas, o que, não resta dúvida, poderá propiciar o surgimento de “agentes duplos”.
A controvérsia acerca da constitucionalidade da infiltração policial perdurou nos trabalhos legislativos acerca da Lei 12.850/13, se fazendo interessante transcrever o parecer apresentado pelo então senador Aloizio Mercadante quanto à constitucionalidade do instituto do agente infiltrado, in verbis [94]:
Ratifico, após muito refletir, minha posição favorável à manutenção do instituto da “infiltração policial”. Durante os debates, tornaram-se evidentes as resistências a esse recurso de investigação. A própria autora, Senadora Serys Slhessarenko, ao justificar a proposição, defendera a supressão do inciso V do art. 2º, da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, acrescentado pela Lei nº 10.217, de 2001
[...]
Mais ainda tenho a mencionar como motivo de preocupação em torno dessa questão. A Senadora Serys Slhessarenko e o Senador Romeu Tuma chamaram a atenção, em especial, para o problema da segurança pessoal do agente policial infiltrado que se apresente recalcitrante quando instado a praticar determinada ação delituosa por membros da organização criminosa. Observo, inicialmente, em face das alegações de inconstitucionalidade, que o inciso V do art. 2º da Lei nº 9.034, de 1995, não foi, até o presente momento, objeto de qualquer impugnação, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, mesmo já tendo sido o referido diploma legal submetido ao crivo da revisão judicial pela Suprema Corte (v. ADI nº 1.570, de 2004). A infiltração policial também está prevista no art. 53, inciso I, da Lei nº 11.343, de 2006, cuja constitucionalidade segue irretocável.
[...]
A infiltração de agentes apresenta-se como medida fundamental no combate ao crime organizado. Por meio de tal instituto, será possível acompanhar todo o iter criminis da organização criminosa, bem como descobrir o seu modus operandi, resultados estes não alcançados por outras técnicas previstas em nossa legislação.
Carlos[95] entende ser constitucional o instituto do agente infiltrado, argumentando para tanto que nenhum direito fundamental é absoluto, devendo no caso concreto utilizar-se da hermenêutica jurídica e verificando a relativização interpretativa dos direito constitucionais, desta forma a infiltração policial estaria abarcada pelo princípio da segurança jurídica e interesse coletivo, onde segundo o autor se prevalece em face da complexidade das ações delituosas das organizações criminosas, sendo desta forma tal instituto não só constitucional, como legal também.
É importante mencionar também que a Lei 12.850/13 disciplinou que somente se poderá fazer uso da infiltração policial com prévia autorização judicial, a qual estabelecerá seus limites, além do fato de que este instituto se justificará apenas quando não houver possibilidade de se fazer uso de outro meio de prova, ou seja, é um meio excepcionalíssimo de prova, como se pode verificar com a simples leitura do artigo 10 e 11, da Lei de Organizações Criminosas. Pacheco[96], em sua obra, faz menção à prévia autorização judicial ao afirma que “a infiltração, igualmente a outros institutos que restringem garantias e direitos constitucionais, está submetida ao controle e aparada por ordem de um juiz competente”.
Desta forma, diante do amparo legal; da forma como a infiltração policial foi disciplinada pela Lei 12.850/13; pelo fato de a infiltração policial não ter sido objeto de controle preventivo ou repressivo de constitucionalidade; e pelo fato de a norma jurídica positivar que a operação será realizada com a prévia, fundamentada e circunstanciada autorização judicial e positivar que esta será um meio excepcionalíssimo de obtenção de prova; entendemos que a infiltração policial no direito brasileiro está totalmente em conformidade com os ditames éticos e constitucionais do ordenamento jurídico pátrio.
4.2. AGENTE INFILTRADO E AGENTE PROVOCADOR
Visto que o agente infiltrado é medida constitucional no ordenamento jurídico pátrio, partimos para outro ponto chave sobre a infiltração policial no cerne de uma organização criminosa, qual seja, se o agente infiltrado no curso da operação agiu de modo a influenciar os integrantes ao cometimento de delitos, adentrando no conceito de agente provocador (L’agent provocateur) e, por conseguinte, tendo efetuado um verdadeiro flagrante preparado, o que não é aceito no direito processual penal brasileiro.
Agente provocador é aquele que, de maneira astuciosa, convence ou instiga o investigado ou “vítima” a cometer um delito com o fim de se obter um flagrante deste fato típico, está ligado ao conceito de flagrante preparado. Esta figura é proibida no direito penal brasileiro como elucida Avena[97] em sua obra, in verbis:
Flagrante provocado ou preparado: é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nesta hipótese, o flagrante não poderá ser homologado, pois se trata de evidente hipótese de crime impossível, já que ao agente foram facilitadas as condições para que perpetrasse a infração, objetivando-se, deliberadamente, criar situação de flagrância. Dispõe a Súmula 145 do STF: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”
Tratando sobre o assunto José[98] elucida que a atividade do agente infiltrado deverá ser basicamente observadora, como se pode verificar em:
O agente infiltrado, enquanto imerso na organização criminosa, deve limitar-se à mera observação das atividades desta, participando, quando necessário, de atividades delituosas que já se encontravam em curso quando de sua chegada; ou, ao máximo, de condutas típicas sugeridas e elaboradas inteiramente pelos reais membros da organização. A ideia das atividades delituosas deve sempre partir dos investigados, e jamais do investigador [...]
Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Carlos [99] cita em sua obra um exemplo pratico, no qual o agente infiltrado em uma organização criminosa dedicada ao tráfico ilícito de entorpecentes instiga os membros desta, a ampliarem as atividades delinquentes, despertando-lhes o interesse pelo rentável tráfico internacional de armas de fogo.
No exemplo citado pelo doutrinador, resta claro que desmantelando a organização criminosa em questão, os membros responderiam pela tipicidade do crime de tráfico de drogas, pois não houve provocação do agente infiltrado, ao revés, do que ocorreria com o crime de tráfico de armas, o qual, segundo Carlos, houve indiscutível provocação, o que poderia acarretar a ilicitude da prova colhida, além de eventual responsabilização penal do infiltrado por ter agido com excesso.
Alguns autores consideram o agente infiltrado espécie do género agente provocador, entretanto como elucida Pacheco[100] o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem caminha no sentido de separar os conceitos destes institutos, a fim de validar a infiltração, informando para tanto que, diferente do agente provocador que induz e instiga o cometimento de um delito; o agente infiltrado não terá influencia nenhuma aos membros da organização, limitando-se a observação e colheita de provas. Sua atuação se justifica por estar em situação privilegiada em relação aos demais agentes de polícia, pois, no cerne da organização criminosa o infiltrado terá um verdadeiro panorama do inter criminis da organização criminosa.
Entretanto, se o agente infiltrado exceder o limite de sua atuação, vindo a provocar os integrantes da organização criminosa a cometer delitos diversos daqueles que era incumbido a investigar, estará agindo como verdadeiro agente provocador, e eventual flagrante poderá ser eivado de nulidade, assim como as demais provas que se derivam da provocação (Teoria dos frutos da árvore envenenada[101]).
Caso o agente infiltrado aja como agente provocador estará extrapolando dos limites legais impostos a ele, infringindo desta forma o art. 13, caput, da Lei 12.850/13, que preconiza que o agente deverá agir com a devida proporcionalidade na investigação, podendo ser responsabilizado penalmente pelos excessos cometidos.
Alguns autores, como Greco Filho[102], acredita que mesmo se o agente infiltrado atuar como agente provocador, o flagrante será legal, uma vez que “os crimes praticados pelos membros da organização criminosa ou na iminência de ser praticados podem vir a consumar-se, por mais cautelas que tomem as autoridades, de modo que o flagrante se faz possível”.
Entretanto, data máxima vênia, esse não tem sido o entendimento da doutrina majoritária, pois iria infringir a súmula 144 do Supremo Tribunal Federal, além de que aceitar que o infiltrado atue como provocador iria criar uma enorme insegurança jurídica, objetivo contrário do legislador ao disciplinar da figura do agente infiltrado, cujo um dos fundamentos fora o princípio da segurança coletiva. Vale frisar o entendimento de Carlos[103] sobre o assunto, que elucida que “segundo a doutrina predominante, o agente infiltrado jamais poderá atuar como provocador, sob pena de comprometer a licitude da prova colhida durante a operação”.
Desta forma o que realmente importa para legitimar a atuação e determinar a validação da prova obtida por meio da infiltração policial é que o agente infiltrado não induza ou instigue os sujeitos envolvidos na organização criminosa a praticarem infrações penais que de outro modo não praticariam[104].
4.3. RELATÓRIOS DO AGENTE INFILTRADO
A Lei 12.850/13 faz menção, em dois momentos, sobre determinados relatórios que o agente infiltrado deverá elaborar dispondo sobre a infiltração, sendo desta forma, o relatório do agente infiltrado um dos institutos probatórios mais importantes da infiltração.
Dispõe o art. 10, da Nova Lei de Crime Organizado:
Art. 10.[...]
[...]
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de policial poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
A partir deste dispositivo, Carlos[105], vislumbra duas espécies de relatórios, a saber, relatório da atividade de infiltração policial e relatório circunstanciado da infiltração policial, aquele se subdividindo ainda em relatório parcial e relatório final da atividade de infiltração policial.
O Relatório da Atividade de Infiltração Policial é um documento que o agente infiltrado elabora e encaminha ao Delegado de Polícia responsável pela operação. Carlos entende que, ainda que o relatório seja requerido pelo Ministério Público, este deverá primeiramente passar pelo Delegado competente. Apesar de a Lei ser silente no sentido do momento em que o Relatório deverá ser elaborado, Carlos entende ser em duas situações, a saber[106]:
a) Relatório Parcial da Atividade de Infiltração Policial:
Documento a ser elaborado durante a infiltração policial, e de acordo com a periodicidade previamente determinada pelo delegado de polícia (no plano de operação de infiltração policial) ou pelo magistrado (no mandado de infiltração policial), podendo ser diário, semanal, quinzenal, mensal, etc, conforme a peculiaridade que objetiva, em última análise, verifica: se há algum dado concreto que possa indicar que a segurança do agente infiltrado esteja efetivamente comprometida (art.12, § 3º, da Lei nº 12.850/13); se (e quais) provas a respeito das atividade ilícitas da organização criminosa foram obtidas (art 3º, VII, da Lei nº 12.850/13); se a atuação do agente infiltrado está atentando para a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação (art. 13, caput, da Lei nº 12.850/13); se os fins traçados estão sendo alcançados, dentre outros aspectos.
[...]
b) Relatório Final da Atividade de Infiltração Policial:
Documento a ser elaborado pelo agente infiltrado quando do término da infiltração policial, ou seja, quando já estiver desincumbido da tarefa que lhe foi conferida, providência que objetiva verificar: se (e quais) provas a respeito das atividades ilícitas da organização criminosa foram obtidas (art. 3º, VII, da Lei nº 12.850/13); se a atuação do agente infiltrado está atentando para a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação (art. 13, caput, da Lei nº 12.850/13); se os fins traçados estão sendo alcançados, dentre outros aspectos.
O autor ainda faz menção ao formato que o relatório deverá ser feito, visto a legislação não dispor sobre o assunto, tendo mencionado que no parcial poderia o agente dispor de qualquer formato disponível visto a complexidade da tarefa no curso da operação, ao passo, que o relatório final deverá ser de forma escrita, em documento formal, visto pressupor o findo da operação.
O Relatório Circunstanciado está previsto no art. 10, § 4º, da Lei 12.850/13, e trata-se de relatório a ser elaborado pelo Delegado de Polícia ao Magistrado competente, cientificando o Ministério Público.
O Delegado redigirá o relatório tendo como fundamento o relatório final do agente infiltrado, bem como de outras provas obtidas a partir, ou não, da infiltração, atentando para o sigilo pertinente da matéria. O relatório circunstanciado, elaborado pelo Delegado, deverá evitar dados que possibilitem a identificação do agente infiltrado, em consonância com o art. 14, inciso IV, da Lei 12.850/13.
Diante disto, é possível vislumbrar que o relatório circunstanciado é o documento probatório, que a infiltração policial faz uso para que se possa, em fase judicial, justificar uma condenação. Entretanto, não é o único meio de prova utilizado pela infiltração policial, como se verá mais adiante.
4.4. O AGENTE INFILTRADO COMO TESTEMUNHA
Questão fundamental a ser levantada acerca da infiltração policial é sobre a possibilidade do agente infiltrado poder ser utilizado como testemunha em fase judicial. O tema é extremamente delicado, não sendo pacífico na doutrina, pois de um lado há os princípios do contraditório e da ampla defesa do acusado de confrontar as provas obtidas por meio da infiltração, ao passo que, do outro lado tem-se o princípio do sigilo do agente infiltrado e a sua integridade física, previsto na legislação especial.
A Lei nº 12.850/13 ao prever os direitos do agente infiltrado assevera que este terá seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário. Partindo deste ponto é possível verificar, que o legislador pátrio se preocupou com eventuais represálias que poderia vir a sofrer o agente policial que se infiltrou em uma organização criminosa, mesmo após o término da operação.
Alguns autores consideram o testemunho do agente infiltrado de suma importância para o Estado Democrático de direito, como assevera José ao afirmar que[107]:
Findo o período de infiltração, existe a possibilidade de que o agente infiltrado seja ouvido durante a fase de instrução probatória. Entendemos que a oitiva do agente é fundamental para que a defesa exerça seu direito ao contraditório – ainda que de maneira diferida – e a ampla defesa, da melhor forma possível. É apenas dessa forma que ela terá a chance de questionar o agente acerca das circunstâncias em que se deu a infiltração e da forma como foram obtidas as provas juntadas aos autos.
Sustenta José que o agente infiltrado deva valer-se dos institutos da Lei de Proteção à Testemunha (Lei nº 9.807/99). No mesmo sentido leciona Lima que[108]:
Muitos sustentam que o policial, por estar umbilicalmente ligado ao caso levado à Justiça, não teria o necessário distanciamento para depor. Não vemos motivos para que seja conferido ao depoimento do policial um valor diferente daquele observado às outras testemunhas. A vítima também tem uma ligação emocional com o fato e, não raro, tem seu depoimento colhido na Justiça. A prova testemunhal, em razão das conhecidas fraquezas humanas, deve sempre, seja quem for o depoente, ser devidamente confrontada com os demais elementos constantes dos autos.
Quanto à exposição do infiltrado ao depor em juízo, a novel Lei nº 12.850/13 dá, mais uma vez, demonstração de estar atenta às dificuldades do trabalho de infiltração ao elencar entre os direitos do agente infiltrado a preservação do seu nome, qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais, mesmo durante o processo criminal.
Na legislação francesa ao tratar do infiltrado como testemunha, diz que nenhuma sentença condenatória poderá se basear apenas no testemunho do agente infiltrado, exceto se este depor sob sua verdadeira identidade[109]:
Article 706-87
Aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seu fondement des declarations faites par les officiers ou agents de police judiciaire ayant procédé à une operation d’infiltration
Les disposition du present article ne sont cependant pas applicables lorsque les officeirs identité.
Questiona-se desta forma, se o direito do agente infiltrado em não ter sua identidade revelada, mesmo em sede judicial, seria absoluto; ou se o agente de confiança sendo intimado como testemunha, tendo esta sua identidade preservada, não infringiria o princípio ora em comento.
Parece-nos que a segunda opção é mais plausível, visto que pelo princípio da harmonização constitucional, deve-se buscar a ponderação entre os princípios de modo a não sacrificar totalmente um em relação ao outro, como bem leciona Lenza[110] em sua obra, in verbis:
Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.
Diante disto, é possível verificar dois direitos constitucionais em choque, quais sejam: o de o acusado saber quais autoridades efetuaram eventual prisão e desta forma intimá-las a depor, a fim de confrontarem seus argumentos para terem uma tese defensiva mais efetiva; ao passo que do outro lado há o direito do agente encoberto não ter sua identidade revelada, em fase inquisitorial ou judicial, a fim de manter sua integridade física e de seus familiares e evitar futuras represálias.
Sendo desta forma seria aceitável o Magistrado utilizar-se do princípio da harmonização, verificando no caso concreto, se seria essencial o agente infiltrado depor em determinado processo, o que não iria suprimir o direito do sigilo de sua identidade, pois como assevera o Superior Tribunal de Justiça[111] no Resp 984.803, tendo como Relatora a Ministra Nancy Andrighi:
A solução deste conflito não se dá pela negação de quaisquer desses direitos. Ao contrário, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora.
Destarte, analisando o art. 14, incisos II e III, da Lei 12.850/13, é possível utilizar o agente infiltrado como testemunha, desde que aja uma decisão fundamentada dispondo da necessidade deste em juízo, além de que deverá preservar a identidade do policial, devendo para tanto manter o sigilo de sua qualificação, mesmo quando estiver atuando como testemunha, sendo este também o entendimento de Marcelo Rodrigues da Silva.
O Supremo Tribunal Federal já entendeu, em HC 90.321/SP, que não fere o direito de defesa do acusado o fato da testemunha manter sua qualificação em sigilo, tendo como fundamento a integridade física da testemunha, como se verifica[112]:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUALIFICAÇÃO DE DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS INEXISTÊNCIA. REVOGAÇÃO DO SIGILO A PEDIDO DA DEFESA.
1. Não existe qualquer nulidade por cerceamento de defesa decorrente do fato de apenas uma das várias testemunhas presenciais dos crimes, arroladas na denúncia, ter sido beneficiada, temporariamente, com o sigilo de sua qualificação porque temia represálias.
[...]
Silva, em análise da Lei de Organizações Criminosas, traz uma possível solução à problemática, afirmando que o infiltrado quando intimado como testemunha, poderia fazer uso de vídeo conferencia, mantendo sua identidade preservada, podendo fazer uso de mecanismos para diferir sua voz e sua imagem. O fundamento deste professor é justamente o art. 14, inciso III, da Lei de Crime Organizado e a jurisprudência do STJ, supracitada. Infelizmente a legislação é omissa nesta questão de vídeo conferência.
Importante mencionar também que o art. 14, inciso II, da Lei nº 12.850/13 faz menção ao agente infiltrado poder utilizar os direitos inerentes à proteção a testemunha, previsto na Lei nº 9.807/99, restando claro que a intenção do legislador fora da possibilidade do undercover agent ser usado como testemunha de forma extraordinária. Além de que o próprio inciso III, do art. 14, parte final, da Nova Lei do Crime Organizado, traz uma exceção ao sigilo de identidade do infiltrado, quando diz, salvo por decisão judicial, ou seja, o magistrado poderá restringir este direito analisando o caso concreto.
Dessarte, entendemos ser possível o agente infiltrado ser utilizado como testemunha, de forma excepcional, analisando cada caso concreto e desde que haja decisão fundamentada e sigilosa autorizando, não podendo o agente ser qualificado nos autos e tendo de ser observando as regras de proteção às testemunhas.
4.4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO PENAL
É fundamental, por fim, se analisar o valor probatório alcançando pela infiltração policial e se esta poderá ser utilizada como base para uma condenação criminal, tendo como premissa a situação como são colhidas. O legislador não dispôs sobre qual a validade que as provas obtidas por meio de infiltração policial poderiam alcançar, e dificilmente conseguiria fazê-lo. Diante disto cumpre destacar os ensinamentos de Souza[113]:
Embora tenha avançado significativamente, a exemplo da legislação anterior e principalmente da revogada Lei 9.034/90, a Lei 12.850/13 não regulou, e dificilmente conseguiria fazê-lo, de forma integral as regras alusivas à captação e posterior introdução no processo, das provas obtidas através do agente infiltrado. A omissão do legislador brasileiro terá de ser suprida pela construção doutrinária e jurisprudencial, inclusive com auxílio do direito comparado.
[...]
Parece fora de dúvida que estando a atuação do agente infiltrado autorizada por lei e visando ela especialmente a propiciar aos órgãos de segurança do Estado meios mais eficazes no combate às organizações criminosas, que tantos malefícios tem imposto à sociedade em geral, aquelas provas que forem obtidas sem afronta as garantias de privacidade das pessoas investigadas ou à sua dignidade enquanto pessoas humanas (art. 1º, III) podem ser validamente utilizadas, como seria o caso de através de uma conversa, direta ou não, o agente ficar sabendo o local onde são guardados os produtos do crime, ou o depósito onde estão as drogas, ou ainda o banco onde são feitos os depósitos, bem como o nome de outros integrantes do grupo criminoso etc.
Da mesma forma Pacheco[114] ao tratar do assunto leciona que:
O fato é que, se as dúvidas referentes ao uso da infiltração policial forem maiores do que as certezas, se nenhum relato concreto tiver sido feito pela autoridade policial, se nenhuma descrição tiver sido feita dos contatos estabelecidos, se nenhuma indicação tiver sido fornecida pela instância de controle formal, enfim, se não houver elementos nos autos que permitam estabelecer a existência de orientação judiciária na aferição das vantagens e desvantagens de uma intervenção dessa natureza, não haverá como conceder valor probatório ao feito.
Mas, em sentido contrário, no caso de o agente infiltrado atuar com plena observância das garantias legalmente estabelecidas, sua atuação será válida e as provas derivadas também gozarão de validez, pois a licitude dessas provas decorre da expressa disposição legal que autoriza a infiltração como meio de investigação.
Greco Filho[115] também sustenta que o valor probatório da prova colhida por ação do agente infiltrado, deve seguir as regras do sistema processual penal, sendo assim, a infiltração estando regularmente autorizada, a colheita da prova é legítima, não se aplicando a figura do flagrante preparado, pois não há o requisito da impossibilidade absoluta da consumação.
Desta forma, é possível verificar que as provas obtidas por meio de uma infiltração policial, são plenamente possíveis de serem utilizadas em um procedimento judicial, pois o instituto do agente infiltrado é autorizado previamente por um Magistrado, fazendo com que padeça de ilicitude.
A validade das provas será no sentido de o agente encoberto ter atuado nos limites estabelecidos na Legislação especial e na decisão que autoriza o instituto, não podendo desta forma agir como agente provocador, sob pena de se invalidar as provas obtidas e decorrentes da infiltração.
Nesse sentido disciplina Pacheco[116]: “O que realmente importa para legitimar a ação e determinar a validação da prova produzida pelo agente infiltrado é que ele não induza e não instigue os sujeitos envolvidos a praticarem crimes que de outro modo não praticariam”.
É importante esclarecer também, que a infiltração como meio investigatório para obtenção de prova, encontra-se na fase pré-processual, ou seja, seu principal objetivo é a colheita de instrumentos probatórios para servir de base a uma ação penal promovida pelo membro do parquet.
Desta forma, o Código de Processo Penal, dispõe em seu artigo 155 que:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Diante disto, faz essencial traçar a natureza jurídica da infiltração policial, que segundo Nucci[117]: “é um meio de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização e será ouvido, futuramente, como testemunha”.
Para Rangel[118], ao disciplinar sobre a natureza jurídica da infiltração policial, leciona que:
Trata-se de mais um meio de obtenção de provas na fase de investigação criminal, ou seja, de uma medida cautelar preparatória satisfativa da ação penal que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa não significa dizer que não irá estar submetida ao crivo do contraditório, pois ela é preparatória da ação penal e, como tal, adotada na fase de investigação criminal, na fase inquisitiva.
Diante disto o Juiz não poderá fundamentar sua decisão unicamente nas provas obtidas por meio de infiltração policial. Mas, vale lembrar, que o instituto do agente infiltrado, como bem dita o § 2º, do art. 10, da Lei 12.850/13, será autorizado quando não se puderem produzir provas por outros meios.
Nesse sentido, Carlos[119] destaca que o requisito legal, decorre do fato de a infiltração policial ser extremamente invasiva e ser de caráter excepcional na investigação criminal. Desta forma, é essencial que os outros meios de provas, tanto disciplinado no Código de Processo Penal, quanto as elencadas na legislação especial, sejam também previamente autorizadas judicialmente, quando do pedido da infiltração policial, a fim de auxiliarem na operação e terem maior efetividade.
Carlos[120] leciona bem isto quando afirma que:
Conforme mencionamos, tendo em vista o disposto no art. 10, § 2º, da Lei 12.850/13, entendemos que a infiltração policial nunca poderá ser deferida sem que antes tenha sido manejado, conforme o caso, um dos meios elencados no art. 3º da mesma lei, tal como a interceptação das comunicações telefônicas.
Destarte, a fim de ampliar as possibilidades de êxito da medida, bem como garantir maior segurança ao agente infiltrado, deverá o delegado de polícia, ao representar no sentido do deferimento judicial da infiltração policial, pleitear, igualmente, a prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas.
[...]
Assim, em nosso entendimento, e a fim de evitar que a prova seja considerada ilícita, deve o magistrado expressamente autorizar tal providência, a exemplo de outras assemelhadas, como a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
O Superior Tribunal de Justiça[121], quando da decisão do HC nº 47.188 – RJ, elucida esse entendimento ao mencionar que:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE AGENTE INFILTRADO. DISCUSSÃO ACERCA DA LICITUDE DAS PROVAS. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O recurso de apelação detém efeito devolutivo amplo, cujo âmbito de cognição permite que o tribunal ad quem examine, com profundidade, todo o conjunto probatório colhido durante a instrução criminal. Assim, em princípio, a apelação é a via processual adequada para a impugnação de sentença condenatória recorrível, pois é esse recurso que devolve ao tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria dos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas.
2. O Tribunal de origem deixou de conhecer do habeas corpus lá impetrado, não só porque o writ era substitutivo de recurso próprio (no caso, de apelação), mas também porque, ao analisar o tema trazido na inicial da impetração, não evidenciou a ocorrência de nenhuma ilegalidade manifesta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício.
3. Não há, no ato aqui impugnado, teratologia ou error in judicando que justifiquem a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus, sobretudo porque, à primeira vista, a condenação do recorrente pelo crime de associação para o tráfico transnacional de drogas encontra-se alicerçada também em outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
4. Ainda que a sentença condenatória, no que se refere ao crime de associação para o tráfico de drogas, esteja apoiada em provas remetidas pelo Departamento Central de Investigação e Ação Penal de Portugal – as quais foram obtidas por intermédio de infiltração de um agente de nacionalidade portuguesa no País (com pseudônimo de Antonio) –, não se pode olvidar que a análise, por este Superior Tribunal, da alegada ilicitude dessas provas relacionadas à medida cautelar de infiltração, enquanto pendente de julgamento o recurso de apelação pela Corte regional, implica, efetivamente, ostensiva supressão de instância.
5. Recurso em habeas corpus não provido. (grifos nosso)
Diante disto, verifica-se que o instituto do agente infiltrado como meio de investigação em organizações criminosas para o colhimento de provas, apesar de ser de grande utilidade e elucidar muitas vezes quem está realmente liderando estes grupos criminosos organizados, não poderá, por si só, valer-se como fundamento para uma condenação criminal, pelo fato de está carecer do princípio do contraditório constitucional, e tendo como fundamento o art. 155, do Código de Processo Penal, que disciplina que o Magistrado não poderá formular sua convicção apenas com as provas obtidas pelo meio investigativo.
Nesse sentido Jose[122] assevera que: “apenas a prova obtida pelo agente infiltrado, de maneira isolada, não serve para embasar uma sentença condenatória. Para que possa subsidiar uma condenação, deve estar ela acompanhada de outros elementos de prova que a corroborem”.
Desta forma, caso haja uma investigação que se valeu do instituto do undercover agent, e em fase judicial o membro do Ministério Público carecer de provas produzidas em contraditório processual, será plenamente possível o agente infiltrado figurar como testemunha para efetivar o fundamento do Magistrado, no caso de uma condenação.
Na Espanha (Ley de Enjuiciamiento) é previsto em seu Código de Processo Penal o agente que tenha atuado em uma investigação com identidade falsa podem mantê-la, caso devam testemunhar em eventual processo decorrente dos fatos que atuaram, sempre com motivada autorização judicial[123]:
Artículo 282 bis.
[...]
2. Los funcionários de la Policía Judicial que hubieran actuado em uma investigación com indentidad falsa de conformidade a lo previsto em el apartado 1, podrán mantener dicha identidade cuando testifiquen em el proceso que pudiera derivarse de los hechos em que hubieran intervenisiéndole tambiém de aplicación lo previsto em la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de dicimbre.
Dessarte, entendemos que as provas obtidas por meio de uma infiltração policial poderão servir como fundamento para uma condenação criminal, visto que a operação é previamente autorizada por decisão fundamentada, sigilosa e circunstanciada, onde o magistrado impõe os limites da infiltração, além de que o agente infiltrado poderá fazer uso de relatórios informando o que observou durante a infiltração; entretanto, a medida deverá contar com outros meios probatórios que tenham o crivo do contraditório, como por exemplo, o testemunho do agente infiltrado.