1 - Introdução
Já há algumas décadas, uma significativa parte da população brasileira interessada em adquirir bens vem optando pela compra através do chamado sistema de consórcio.
Apesar de se tratar de um meio de aquisição de bens amplamente conhecido, não é demais se definir aqui o termo com a finalidade de delimitar o assunto em comento: Segundo definição dada pelo Ministério da Fazenda (Portaria 190 de 27.10.89), trata-se o consórcio da "união de diversas pessoas físicas ou jurídicas, com o objetivo de formar poupança, mediante esforço comum, com a finalidade exclusiva de adquirir bens móveis duráveis, por meio de autofinanciamento".
O nascimento do consórcio deu-se na década de 60, e desde então não parou de crescer. Dados do Banco Central demonstram que em 2004 o número de participantes ativos em consórcios chegou a 3,4 milhões, um aumento significativo levando-se em consideração que no ano 2000 esse total era de 2,8 milhões.
De fato, trata-se de uma excelente opção para quem quer escapar das exorbitantes taxas de juros praticadas no Brasil. Um estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) com base em dados do Banco Central e do Banco Mundial concluiu que, de um grupo de 43 países analisados, o Brasil ficou com uma nada honrosa 2ª colocação no ranking dos maiores juros de curto prazo do mundo, motivo de sobra para quem quer adquirir um bem optar pelo consórcio.
O elevado número de pessoas interessadas em adquirir bens através de consórcio chamou a atenção de empresas dos mais variados ramos, que decidiram passar a administrar consórcios de seus produtos e de produtos de terceiros. Dentre estas administradoras, surgiram numerosos casos de má-administração e abusos contra direitos dos consorciados, sendo que estes muitas vezes são prejudicados e não sabem como buscar seus direitos.
Este artigo pretende, de maneira breve, apresentar duas das principais polêmicas que surgem na relação administradora/consorciado, quais sejam: o cabimento da utilização do Código de Defesa do Consumidor neste relacionamento e a devolução dos valores pagos pelos chamados consorciados desistentes.
2 - Breve síntese da legislação existente no que tange ao sistema de consórcio
A primeira aparição do sistema de consórcio na legislação pátria deu-se nos dos artigos 7º e 8º da Lei 5.768/71, que determinaram que as "operações conhecidas como consórcio dependerão de prévia autorização do Ministério da Fazenda".
Posteriormente, a própria Constituição de 1988 definiu, em seu artigo 22, inciso XX, que "compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcios".
Assim, em decorrência da disposição constitucional, o artigo 33 da Lei nº 8.177/91 dispôs que "a partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio (...)".
Desde então, o Banco Central do Brasil vem normatizando a instituição do consórcio através de seguidas Circulares, sendo que dentre estas certamente a mais abrangente é a de nº 2.766/97, que "dispõe sobre a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio".
Encontra-se em trâmite no Congresso Nacional projeto de lei para regulamentar definitivamente o sistema de consórcios. Trata-se de um projeto de autoria do senador Aelton Freitas e seu trâmite se iniciou no ano de 2003. Porém, até que a lei entre em vigor, as disposições contidas na legislação supra citada continuam sendo as válidas para regulamentar os consórcios.
3 - Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação entre a administradora e o consorciado
Pela sua própria concepção, o consórcio aparenta ter um caráter que o exclui das relações de consumo. De fato, à primeira vista todos os consorciados são iguais entre si, não havendo portanto a hipossuficiência que caracteriza as relações de consumo.
Todavia, o que se vê nos dias de hoje é a existência de várias administradoras de consórcio extremamente poderosas, que utilizam todos os meios de comunicação – do jornal à televisão – para apresentar e divulgar suas opções de consórcio.
Assim, muitas vezes as pessoas são envolvidas nas teias da publicidade e da propaganda, acabando por optar pelo consórcio para a compra do bem que é seu objeto de desejo. Ao ingressar no sistema de consórcio, o potencial consorciado possui somente duas opções: assinar ou não o contrato de adesão apresentado pela administradora. Desta feita, não há qualquer espaço para negociação ou para o afastamento de cláusulas abusivas. Há uma total ascendência da administradora sobre o interessado em utilizar o sistema de consórcio. Ora, dados estes fatos conclui-se que a relação consorciado/administradora é, obviamente, uma relação de consumo. Trata-se, no mínimo, de uma prestação de serviço que se adequa à definição de relação de consumo apresentada no Código de Defesa do Consumidor.
A Jurisprudência pátria tem tido o mesmo entendimento, como podemos ver no trecho do Acórdão da apelação cível de nº 10.918-4/2 (TJ-SP. Relator Desembargador Roberto Stucchi):
"Por outra banda, sendo contrato de adesão, a interpretação deve ser favorável ao consorciado, pois que não tem possibilidade de discutir as cláusulas contratuais. Assim incidente o Código de Defesa do Consumidor."
Quanto ao questionamento sobre se o contrato assinado pelo consorciado é um contrato de adesão, e, ainda, quanto ao poder das administradoras de consórcio, assim dispôs o Acórdão da apelação cível de nº 024.042-4/1 (TJ-SP. Relator Antônio Mansur):
"A par disso, o contrato é de adesão, inexistindo portanto, a indispensável manifestação livre do aderente e a equivalência e a reciprocidade de direitos e obrigações, afastada assim, a bilateralidade, requisito basilar das demais manifestações contratuais (...).
A alegação de que o inadimplemento do apelado acarretou onerosidade e prejuízos ao grupo consorcial não tem o condão de produzir os efeitos pretendidos pela apelante, pois as contribuições percentuais de todos os consorciados aumentam e diminuem, de acordo com as necessidades do momento, mas sempre de forma a manter o valor equivalente a de um bem a ser adquirido.
Por outro lado, nunca é demais lembrar que a desistência ou a exclusão de um consorciado dificilmente deixa lacuna ou defasagem no grupo consorcial, pois, de imediato ou em poucos dias, é preenchido o lugar antes ocupado por aquele, pela eficaz máquina propagandística e de comunicação das administradoras de consórcios."
A título de encerramento da questão, a decisão do Recurso Especial de nº 595.964 (Superior Tribunal de Justiça) assim dispôs:
"Nos contratos de consórcio para compra de bem imóvel, a relação entre a consorciada e a administradora configura relação de consumo."
4 - Da devolução dos valores pagos pelo consorciado desistente
Esclarecida a adequação do Código de Defesa do Consumidor na relação administradora/consorciado, é hora de verificar como se deve proceder a devolução dos valores pagos pelo consorciado desistente.
Como já dito, são numerosos os casos em que consorciados acabam por desistir da sua compra. Estes consorciados costumam agir de duas maneiras: ou informam a administradora do consórcio da desistência ou simplesmente deixam de pagar as prestações. No primeiro caso costuma-se dizer que se trata de um consorciado desistente, já no segundo normalmente o consorciado acaba por ser excluído nos termos do contrato de adesão celebrado.
Para os casos de exclusão, a já citada Circular do Banco Central de nº 2.766/97 assim dispõe:
"Artigo 21: Dentro de sessenta dias da contemplação de todos os consorciados dos respectivos grupos e da colocação dos créditos à disposição, a administradora, observada a seguinte ordem, deverá comunicar:
(...)
II – aos excluídos, que estão à disposição os valores relativos à devolução das quantias por eles pagas;"
Verifica-se, portanto, que o Banco Central determinou que os valores devidos aos consorciados excluídos somente serão entregues após a contemplação de todo o grupo.
De fato, esta determinação deu base para que as administradoras de consórcio se neguem a devolver os valores pagos aos consorciados desistentes antes do encerramento do grupo, ou seja, antes que todos os demais consorciados sejam contemplados.
Realmente, é de se compreender que, em tese, a desistência de um dos consorciados traga prejuízo para o grupo, posto que a falta do pagamento por parte de qualquer um dos consorciados tornaria inviável a entrega do bem aos contemplados.
Porém, o que se vê na prática é algo completamente diferente. Os grandes grupos financeiros que tomaram a dianteira na administração de consórcios conseguem, através do já citado esquema de publicidade e propaganda, apresentar o consórcio como um grande negócio a um enorme número de pessoas, atraindo cada vez mais interessados.
Assim, é evidente que, dentre os milhares de interessados, estas administradoras não possuem a menor dificuldade para "encaixar" novos consorciados no lugar dos consorciados desistentes. Como se verifica na prática, a substituição de consorciados é comum e rotineira.
O procedimento de substituição de consorciados, aliado ao fato tratar-se a relação entre a administradora e o consorciado de uma relação de consumo, torna incompreensível a retenção dos valores pagos pelo consorciado desistente por parte da administradora.
Ora, com a substituição do consorciado desistente é certo que a devolução dos valores pagos por este não traz prejuízo aos demais consorciados do grupo e muito menos à administradora.
Este não é um entendimento isolado, como se depreende da decisão do Ilustre Desembargador José Francisco Pellegrini, da 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirmando que a transferência de cotas por parte da administradora "é da índole do empreendimento, de modo que a desistência de um cotista, por si, não compromete o funcionamento do grupo nem lhe cause prejuízo, ao menos necessariamente". Cumpre afirmar que a decisão do Ilustre Desembargador determinou a devolução dos valores pagos por consorciado desistente imediatamente.
Outras decisões reforçam o cabimento da devolução dos valores pagos por consorciado desistente antes do término das atividades do grupo, como se verifica a seguir:
"Havendo o desistente pago, assiste-lhe a devolução integral em pecúnia, subtraídas a taxa de administração e o prêmio securitário, como disposto majoritariamente. Em nada resultam prejudicados os demais integrantes do grupo, visto inexistirem dados objetivos apontando perda financeira com a restituição em correspondência ao ‘quantum’ efetivo das parcelas saldadas. E nem há que falar em pré-fixação de dano. Prejuízo não se presume (na espécie, sequer se convencionou) e, destarte, precisa ser comprovado, caso contrário, estará permitindo o enriquecimento indevido. Dou turno, cumpre lembrar ser sempre viável o ingresso, em substituição de outro consorciado, o que, aliás, é próprio da sistemática desse tipo de negócio."
Ainda, há de se considerar que, sendo a relação entre administradora e consorciado uma relação de consumo, deve-se sempre respeitar os ditames do Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, disposições contratuais abusivas são nulas de pleno direito e, portanto, não é válida a cláusula que determina a devolução de valores pagos por consorciado desistente apenas após o término do consórcio. Tal entendimento também é acatado pelos tribunais pátrios, como se verifica no já citado julgamento da apelação de nº 10.918-4/2 que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e teve como relator o Desembargador Roberto Stucchi:
"A cláusula que determina sejam restituídas as parcelas pagas somente após 30 dias do encerramento do grupo consorcial é evidentemente uma cláusula leonina.(...)
Por outra banda, sendo contrato de adesão, a interpretação deve ser favorável ao consorciado, pois que não tem possibilidade de discutir cláusulas contratuais. Assim, incidente o Código de Defesa do Consumidor.
Dessa forma, se a apelante recebeu as parcelas, deve restituí-las; nenhum prejuízo lhe advém, uma vez que o consorciado não receberá o bem, não devendo, portanto, aguardar o encerramento do grupo."
Por fim, tendo sido apresentadas as fundamentações que demonstram o descabimento da devolução de valores pagos pelo consorciado desistente somente apõe o término do consórcio, não se pode deixar de apresentar o que dispõe o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis e imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
(...)
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo."
As administradoras de condomínio reiteradamente apresentam o parágrafo 2º do artigo supra citado como justificativa para deixar de devolver os valores pagos pelo consorciado desistente. Todavia, a devida interpretação do caput somada à do parágrafo em referência traz outra conclusão.
A disposição contida no artigo 53 do CDC é clara: são nulas cláusulas contratuais que estipulem a perda das prestações pagas nos casos de compra parcelada de bens. Por sua vez, o parágrafo segundo reitera a determinação da devolução para os casos de consorciado desistente, sendo que nestes casos devem ser descontados eventuais prejuízos que este causar ao grupo.
Ora, como já dito, se houve a substituição do consorciado desistente não há que se falar em prejuízo para o grupo, e, não havendo prejuízo para o grupo, não há que se falar em retenção dos valores pagos pelo consorciado desistente. Assim, em casos como este qualquer retenção por parte da administradora é abusiva.
5 - Conclusões
Dado o poder das administradoras de consórcio, a metodologia "agressiva" por elas utilizada na captação de novos consorciados e o caráter de contrato de adesão que os consórcios possuem, é inegável que a relação entre os consorciados e as administradoras devem ser regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Já quanto à devolução de valores pagos por consorciado desistente, o Poder Judiciário – apesar de algumas exceções – tem tido a devida diligência de analisar cada caso, afastando a presunção de prejuízo alegada pelas administradoras para justificar a não devolução dos valores. Somente com a análise dos demonstrativos é que se pode determinar se a desistência de consorciado trouxe ou não prejuízo para o grupo. Se não trouxe, a retenção dos valores é ilegal, devendo ser afastada.