4 O Sistema Recursal no Novo CPC
“O tempo é, antes de tudo, um problema da jurisdição, que por esse motivo deve zelar para que o réu não abuse do seu direito de defesa ou pratique atos objetivando a protelação dos feitos.”[18]
Afinal, segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves[19]:
É inegável que muitas pessoas deixem de recorrer a ele [Poder Judiciário], preferindo deixar insatisfeitas as suas pretensões e contida sua litigiosidade, diante do temor de demandas judiciais intermináveis, que podem consumir o tempo, as economias e a boa vontade dos demandantes.
A distribuição do ônus e prejuízos advindos do decurso do tempo não é, em regra, igualitária no processo. É o autor normalmente quem fica prejudicado com a demora do processo, é ele que não pode ter sua pretensão apreciada e satisfeita em curto decurso temporal.
É notório, outrossim, que muitos réus se utilizam da morosidade da justiça, com o intuito de minorar a resistência do demandante, fazendo-os ceder à tentação de ter sua pretensão alcançada rapidamente ainda que sem ser de maneira satisfatória, são exemplos: a aceitação de acordos desfavoráveis e a renúncia à busca à tutela jurisdicional.
Inclusive o próprio Estado, enquanto réu, utiliza-se da morosidade da justiça, para propósitos arbitrários e protelatórios. Embora a tempestividade constitua dever do poder Público, ela nem sempre é a vontade do governante, e pode até mesmo tornar-se uma estratégia política.
Um dos principais “vilões” apontados pela doutrina processualista, como fonte do trâmite vagaroso é o manejo de inúmeros recursos por parte de advogados, bem como a particular complexidade dessa fase.
Em resposta a esse quadro, e para combater a difundida crise do Sistema Judiciário, várias medidas foram adotadas ao longo das últimas décadas, concedendo-lhe maior celeridade e efetividade.
A crise do Sistema Judiciário brasileiro não é atual e foi percebida primeiramente no Supremo Tribunal Federal (STF), sendo ele o órgão precursor na adoção de medidas para eliminar a crise. Fixou-se ao longo do tempo, por exemplo: um número mínimo de julgamentos por seção, foram criadas as Justiças especializadas (Eleitoral, Militar e os primórdios da Justiça Trabalhista), além de ter sido o recurso extraordinário disciplinado pela Constituição de 1934. Mecanismos para diminuir a quantidade de feitos na Suprema Corte continuarem a ser criados ao longo dos anos, sendo as reformas mais significativas a criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a inserção do controle concentrado de constitucionalidade.
Por meio de dados quantitativos Flávio Pedron[20] demonstra que em 1988, ano de promulgação da Constituição Federal, a “patologia” não se encontrava restrita ao âmbito do STF, e sim refletia em toda a estrutura do Judiciário, citando como exemplos o excesso de demandas não julgadas pelo STJ e pelo Tribunal Superior do Trabalho. Desta feita, foram necessárias novas técnicas jurídicas, para tanto foi editada a Emenda Constitucional n. 45/2004 que trouxe em seu bojo as súmulas com efeito vinculante e a repercussão geral em sede de recurso extraordinário.
Normalmente, os doutrinadores relacionam a crise ao desequilíbrio alarmante entre a quantidade de demandas propostas e ao número irrisório de pleitos julgados. Não se pode restringir, contudo, a abrangência da crise somente à diferença entre esses números, ela é alarmante, indubitavelmente, porém é só uma face da crise, somente a esfera quantitativa.
Isso porque há, outrossim, uma face qualitativa. Essa se consubstancia não em números, e sim na qualidade da prestação jurisdicional realizada pelos órgãos que compõem o Poder Judiciário brasileiro, na imprescindibilidade dos julgamentos judiciais, na interferência concreta de suas decisões na vida pública ou privada das pessoas, isto é, em uma necessária e adequada prestação, que se revela fundamental para a materialização dos direitos constitucionalmente previstos.
Os problemas atuais que assolam o mundo jurídico devem ser superados, caso assim não seja o Judiciário viverá um verdadeiro caos do século XXI. É impossível imaginar que a carga recursal de questões relevantes, por exemplo, ainda estivesse totalmente concentrada no Supremo Tribunal Federal, seria um “congestionamento” infindável de demandas lá estagnadas durante anos, décadas, um desrespeito ao adequado e célere trâmite processual.
Pedron ainda aborda a questão dos recursos e em sua visão “a ‘cura’ para [a incapacidade do próprio sistema jurídico de gerar respostas funcionais satisfatórias] não decorreria simplesmente de uma solução pragmática com vistas a reduzir de forma drástica o número de recursos julgados”[21], parecendo ainda para ele equivocado considerar o aumento de volume do trabalho dos Tribunais Superiores como causa para a crise do Judiciário.
Nesse particular concordamos com tal posição, parcialmente. De fato, o aumento de objetos litigiosos que adentram a esfera recursal não são a causa da crise do Sistema Judiciário, mas não é por isso que deve persistir dessa maneira, afinal ela não é o motivo, não é o que leva à crise, mas é um reflexo dela que jamais poderá ser esquecido e deixado sem solução.
Sem dúvida o problema deve ser resolvido na base do sistema, deve ser realizada uma reforma social para que a demanda nem chegue a ser proposta na Primeira Instância, isto é, para que tantos processos previdenciários chegam ao Judiciário? É imprescindível um maior comprometimento dos poderes Executivo e Legislativo.
Todavia se isso não está sendo realizado, o Judiciário não pode quedar inerte. Como foi dito anteriormente, ele encontra-se imerso em um contexto social, em que várias demandas são perante ele propostas.
Não sendo superada, portanto, a primeira causa externa da crise (como, por exemplo, a falta de prestação das políticas públicas por partes do Poder Executivo, como ocorre com o direito à saúde), é necessária a adoção de uma postura interna mais atuante.
E é isso que vem ocorrendo, porém, timidamente. Apesar de ainda não ser possível uma simplificação nos processos que tramitam em primeiro grau de jurisdição, por ser farta e diversificada a matéria que ali é tratada, podem ser adotadas posturas, como uma melhora na infraestrutura, um aumento na qualidade e na quantidade de recursos humanos, além da prestação de informação ao jurisdicionado, para que se evitem erros na propositura da demanda, por exemplo.
Por outro lado, no segundo grau, é possível que se realize uma reforma de simplificação de procedimentos recursais, não sendo a solução uma drástica supressão de recursos, apenas uma redução do que se demonstra cotidianamente desnecessário e que contribui meramente para o prolongamento do processo. Nesse diapasão:
O exagero de recursos que o Poder Judiciário oferece permite que hoje um litigante na área cível, criminal ou demais, possa percorrer, em tese, cinco instâncias jurisdicionais antes de alcançar o julgamento definitivo da questão, podendo esperar até dez anos para ter concluso seu processo, fator que desestimula quem realmente precisa da justiça[22].
Sendo assim, enquanto na primeira instância as demandas são muito diversificadas, em grau recursal existem muitas que são repetitivas, o que justifica a criação dos Recursos Repetitivos, da Súmula com efeito Vinculante e da Repercussão Geral em sede de Recurso Extraordinário na esfera de atuação do STF, bem como os incidentes de resolução de demanda repetitiva criado pelo novo CPC.
Não se pode cogitar a extinção da fase recursal, mas a sua simplificação e reformulação é possível. Isso porque, uma dupla apreciação é necessária e justa, caso se faça necessária, porém quatro ou cinco estaria se afirmando o desprestigio das primeiras instâncias, gerando insegurança e a quebra da unidade jurisdicional e inutilidade dos procedimentos anteriores[23].
O prolongamento infindável é desnecessário, e por isso deve ser realizada uma reforma no sistema recursal. A razoável duração do processo não deve ser entendida como um processo que deve ser resolvido em um ou dois anos de forma abstrata, e sim, como aquele que se desenvolve, isto é, se um processo passa dois anos parado em um setor da contadoria, depois de ter sido julgado por um juízo de cognição exauriente não é razoável, porém, por outro lado, se o processo encontra-se no Judiciário há quatro anos, porque questões incidentes estão sendo resolvidas ou provas estão sendo colhidas, isso sim, é razoável.
Para evitar o excesso de recursos e assegurar um trâmite processual mais célere, o Novo Código de Processo Civil trouxe significativas modificações, como, por exemplo:
A retirada do efeito suspensivo da apelação[...]. Além dessa, as alterações mais importantes promovidas pelo NCPC foram as relativas ao rol dos recursos (com a saída do agravo retido e dos embargos infringentes e previsão expressa do agravo interno), aos prazos recursais, aos procedimentos de alguns recursos e ao novo regime dos recursos excepcionais.[24]
Atualmente, são cabíveis os seguintes recursos: apelação, agravo retido e de instrumento, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Enquanto que no novo Código de Processo Civil serão previstos: apelação, agravo de instrumento, agravo interno, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência.
O novo CPC inova ao prever numerus clausus as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento[25], evitando práticas corriqueiras dos Tribunais em que os advogados, partindo do pressuposto de urgência e de que a decisão interlocutória proferida pelo Juízo em Primeira Instância causaria ao seu cliente dano irreparável ou de difícil reparação, manejavam o agravo de instrumento ao invés do agravo retido. Quando o recurso interposto chegava à apreciação do relator no Tribunal, aquele era convertido em agravo na modalidade retida, o que contribuía para a demora da prestação jurisdicional, além do acúmulo de processos no órgão ad quem.
Ademais, o NCPC, atendendo às inúmeras críticas realizadas pelos processualistas, retirou a previsão dos embargos infringentes, haja vista que não fazia sentido manter um recurso sob o único fundamento de o acórdão não ter sido unânime. O Brasil, atualmente, é o único país cuja lei prevê um recurso contra decisão não unânime de tribunal. Com efeito, não há institutos similares aos embargos infringentes no Direito comparado, uma vez que mesmo Portugal, onde o recurso teve origem, há muito já o aboliu.
O foco contemporâneo é o de apaziguar os dissídios jurisprudenciais, principalmente, dentro dos tribunais superiores, o que pode ser facilmente retratado por meio da manutenção do recurso utilizado para uniformização da jurisprudência interna do STF e do STJ. Felippe Borring[26] afirma que da mesma forma ocorre com os mecanismos de julgamento dos recursos excepcionais, a determinação de velar pela jurisprudência do STF e dos tribunais superiores), os critérios para julgamento monocrático do relator, dentre outros, são exemplos da concepção de primazia da jurisprudência superior, em detrimento dos posicionamentos dos órgãos de instância ordinária.
Tal questão contemporânea em que os olhos estão voltados a uniformizar a jurisprudência e de mantê-la estável para que seja proporcionada uma maior segurança jurídica, pode ser observada quando o NCPC trata em uma seção própria somente da problemática do precedente judicial. Tal previsão permite que sejam observados os princípios da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, evitando que milhares de ações fiquem estagnadas no Judiciário. Evidenciando uma Justiça mais célere e equânime.
A inserção do agravo interno no rol de recursos não trouxe modificações procedimentais, servindo apenas como uma forma de padronizar o nome de tal instituto, que antes recebia várias designações[27] dependendo do Tribunal em que era utilizado.
Quanto à uniformização dos prazos em quinze dias úteis (exceto para os embargos de declaração que devem ser interpostos no prazo de cinco dias) para interposição de recurso, apesar de a princípio parecer que atenta contra a celeridade processual, é, na realidade, mais uma forma de simplificar o procedimento, evitando discussões doutrinárias e jurisprudenciais, como no caso da dúvida qual prazo seria aplicado para verificar a tempestividade do recurso interposto incorretamente e que se utilizando o princípio da fungibilidade foi recebido como se correto o fosse.
Uma das principais modificações foi a correção de uma incoerência histórica e jurídica, que era a previsão de efeito suspensivo ope legis à apelação. Pelo NCPC a apelação, em regra, somente será recebida no efeito devolutivo, conforme previsão do seu art. 908, o qual dispõe que os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão, além disso, o efeito suspensivo somente será concedido pelo relator se ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Além das modificações expressamente previstas, espera-se que com as novas diretrizes traçadas, ocorra uma valorização dos direitos fundamentais, dos princípios constitucionais e das garantias processuais nas decisões prolatadas, que ocorra uma ponderação de valores, que relativizem o formalismo excessivo, ao relativizar algumas posturas esdrúxulas muitas vezes adotadas pelos juízes.
A inadmissão de recurso por estar ilegível um determinado carimbo ou certidão lavrada pela serventia, bem como a informação processual prestada de modo equivocado, por meio do sítio do Tribunal de Justiça, o que ocasiona o não recebimento do seu recurso, não podem ser comportamentos adotados no cotidiano do Judiciário, a partir desse novo paradigma procedimental, em que se deve banir do ordenamento jurídico, e, principalmente, da consciência dos juristas o apego ao formalismo excessivo.
O professor Haroldo Lourenço ao retratar que as decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário devem valorizar o formalismo-valorativo traz à baila decisões do Superior Tribunal de Justiça, que já o utilizaram como fundamento[28]:
Exemplificativamente na hipótese de agravo de instrumento interposto via fax, perante o tribunal de origem, sem as cópias que formam o instrumento, posteriormente apresentadas juntamente com o original, o STJ, aplicando o formalismo-valorativo, afirmou que, como a Lei n° 9.800/99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-símile, este deve transmitir, além da petição de
razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem, a interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito. Observado o motivo e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, vários foram os motivos apontados: (i) não houve prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contrarrazoar após a juntada dos originais aos autos; (ii) o recurso remetido por fac-símile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais; (iii) evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; (iv) evita-se discussão de disparidade de documentos enviados com documentos recebidos; (v) evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo; (vi) é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judiciário fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação.
A mesma tendência metodológica pode, ainda, ser observada, no julgamento proferido pelo Egrégio STJ, o qual admitiu a interposição de Embargos de Declaração antes da publicação do acórdão, sendo que sua transcrição é de fundamental relevância, uma verdadeira síntese desse novo paradigma do Direito Constitucional aplicado ao processo:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-FÉ EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010).5ºXXXVCRFB
2. "A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex" (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Brasileiro -Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).CPC
3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, por isso que não é possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um purismo formal injustificado.
4. O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: "Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho", nº 16, 2002).
5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). [...] (101132 MA , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099, publicado em 22/05/2012)
Ressalte-se que o do novo Código de Processo Civil, apesar de ser louvável não se encontra isento de críticas, haja vista que perdeu a oportunidade de criar mecanismos coercitivos para combater a prática de interposição de recursos que se utilizam de protelações, com o intuito de desencorajar a parte oponente, a qual sente que é um sofrimento e um desgaste desnecessário prosseguir com o seu processo, já que dificilmente terá seu pleito decidido. Tais instrumentos poderiam consistir em uma multa mais rígida para coibir práticas protelatórias e uma postura mais ativa do magistrado para impedir e punir a litigância de má-fé.
Deixando de lado as críticas, o NCPC, é um avanço, ao prever que as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, por isso tal princípio deve ser observado em todo o procedimento, inclusive na fase recursal.
Desta feita, além da mudança procedimental que se operará na fase recursal, deve haver, outrossim, uma ruptura do atual paradigma metodológico adotado pelos Tribunais, em que as decisões devem ser adotadas a partir dessa nova diretriz processual, principalmente, no âmbito dos recursos.
Sem dúvida, tal mentalidade já está sendo difundida, contudo, timidamente, por isso com o novo Código de Processo Civil almeja-se que o número de decisões prolatados com a observância dos princípios e garantias constitucionais processuais seja elevado, já que o Poder Judiciário brasileiro ainda está imerso, inegavelmente, em uma cultura positivista, que atua conforme o que está previsto em leis infraconstitucionais.