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Conhecendo o novo Código Civil

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Agenda 07/10/2005 às 00:00

50. CONCLUSÕES

Depois de um longo caminho percorrido nas três etapas que compõem este trabalho chegamos ao final de nossa abordagem. Primeiro ponto que salta aos olhos é a semelhança entre os códigos em muitos aspectos. Isto é absolutamente natural, uma vez que a evolução da legislação codificada raramente se faz per "saltum et omissio medio."

Assim, o código muito repete o anterior, e, em outros casos, limita-se a positivar conquistas jurisprudenciais e doutrinárias já consolidadas. A presença de direito positivo respaldando uma solução é um fator diferencial, e não é inócua a previsão legislativa de soluções que já vinham sendo acolhidas nos pretórios e na doutrina.

Em outras hipóteses, o código, mantendo o regramento do anterior, melhorou a redação dos dispositivos, dirimindo dificuldades interpretativas que tinham de ser solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência.

O código poderia ter ido além? Certamente que sim, mas não podemos olvidar as imensas dificuldades de elaborar e discutir uma codificação que tramitou por quase três décadas pelo legislativo. É virtualmente impossível produzir consenso absoluto em todas as matérias.

Mas o saldo é positivo? A resposta também é afirmativa. Foi possível, com a inserção de alguns institutos e princípios (função social da propriedade, direitos de personalidade, boa fé contratual, reconhecimento da união estável etc...) uma aproximação do direito civil com a Constituição. No direito contemporâneo, a supremacia da Constituição é um valor cada vez mais presente, fazendo com que a legislação infraconstitucional reflita o perfil constitucional. O direito civil ainda era um dos bastiões de resistência a esta simbiose. A defasagem da legislação civil em relação ao texto da Constituição conduziu à perda de legitimidade e operacionalidade do código e à necessidade de utilização de legislação extravagante, com todos os malefícios práticos que esta solução traz consigo.

A constitucionalização do direito civil era uma realidade que não poderia ser ignorada por sua principal fonte. Mas o código não é perfeito e pode mesmo já ser inadequado para certas espécies de relações jurídicas. É uma situação que cedo ou tarde acaba por ocorrer com toda a codificação. Cumpre ao legislador atentar para as necessidades sociais e proceder, abalizado na consulta aos operadores jurídicos, instituições e sociedade, as atualizações necessárias.

Fundamental para que as vicissitudes do código apareçam e para que seus mecanismos encontram máxima eficácia é o seu conhecimento pelos seus destinatários. Foi motivado por esta constatação que me pus a tratar da temática. A abordagem não foi tão profunda quanto gostaria, mas em contraponto abrangeu toda a codificação, o que é uma virtude. Acredito que possa representar um bom instrumento de estudo. Assim concluo este trabalho bastante gratificado com o seu resultado e também entusiasmado com as possibilidades que a inteligente aplicação do novo código podem representar, sentimento este que, espero, seja compartilhado pelo leitor.


Notas

1 Não é essa uma das funções do Superior Tribunal de Justiça no caso do Direito Civil?

2 Na hipótese estariam incluídos os casos, por exemplo, dos "transexuais", ou seja, pessoas que cirurgicamente alteram o sexo, procedimento que hoje, inclusive, é feito através da rede pública em determinados casos. Como cidadão e pagadores de impostos estas pessoas tem direito a um nome que sejam condizente com sua nova situação e que não lhes submeta a constrangimento, não podendo constar da certidão qualquer menção à alteração realizada, o que aliás já tem sido, corretamente, reconhecido por decisões judiciais esparsas.

3 Esta adoção não está indene de questionamentos, mas corresponde a um consenso mais ou menos disseminado na doutrina e jurisprudência.

4 No caso do Direito Tributário, temos os artigos 134, inciso VII, e 135. No caso do direito do consumidor, temos o artigo 28 do CDC.

5 No tocante á esta temática, sugiro a leitura de trabalho de minha autoria intitulado "Terras Públicas", o qual está disponível nos sites www.jurid.com.br e www.ufsm.br/direito .

6 Na síntese de Marcos Bernardes de Mello. Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência, 12ª edição, São Paulo, Saraiva, p. 119, o fato jurídico lato sensu pode ser lícito ou ilícito. O lícito pode ser classificado como a) fato jurídico (stricto sensu), b) ato-fato jurídico, c) ato jurídico (lato sensu). Este último, de seu turno, pode ser dividido em: 1) ato jurídico (stricto sensu) e, 2) negócio jurídico. O fato ilícito pode ser classificado de duas formas. A primeira diz respeito ao suporte fático, de subdivide-se em a) absoluto, b) relativo, que pode ser 1) fato ilícito stricto sensu, 2) ato-fato ilícito, 3) ato ilícito civil; e c) ato ilícito criminal, que pode ser 1) crime, ou 2) contravenção penal. A segunda concerne à eficácia e divide-se em a) ato ilícito indenizativo, b) ato ilícito caducificante, c) ato ilícito invalidante.

7 O salário que deve ser considerado é o mínimo nacional.

8 Consoante o magistério de Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 202: "Reserva mental é a emissão de uma declaração não querida em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por único objetivo enganar o declaratário. Não se equipara á simulação, porque o negócio simulado pressupõe o consenso, o acordo, que é irrelevante para a caracterização da reserva mental".

9 Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 205.

10 De acordo com o artigo 4º do mesmo Estatuto Civil.

11 Hoje podemos dizer que a indenizabilidade do dano moral não só está consolidada, como, ainda, que há uma sólida base jurisprudencial no que tange aos valores.

12 Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 255.

13 Como sabido, o prazo decadencial não se suspende nem se interrompe. A decadência estabelecida por lei pode e deve ser conhecida de ofício. O prazo transcorre somente uma vez. A decadência extingue o direito. A prescrição atinge a pretensão de direito material. Somente pode ser reconhecida de ofício em relação aos incapazes. O prazo contempla interrupção e suspensão e recomeça a correr após interrompido integralmente, e parcialmente quando suspenso.

14 Outras classificações contemplam tutelas inibitórias, ressarcitórias e reintegratórias.

15 Menção a poder familiar ao invés de pátrio poder.

16 "V - em favor do credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhes são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigações relativas aos bens confiados à sua guarda."

17 A nova redação do inciso I do artigo 202 aproxima a lei civil do CPC, mas ainda fica uma dicotomia. É que o artigo 219, e seu parágrafos determinam que a citação ter-se-á por interrompida na data da propositura da ação se for promovida entre 10 e 90 dias pelo autor (conjugação dos §§ 2º e 3º), não havendo interrupção se por falta do autor não se fizer nesse prazo..

18 A súmula 153 do STF previa que "simples protesto cambiário não interrompe a prescrição."

19 Diante de uma presunção iuris tantum, o ônus da prova, que seria do autor, passa ao réu.

20 A respeito da teoria da imprevisão, sugiro a leitura de um trabalho de minha autoria intitulado "Aspectos dos contratos Agrários no Mercosul", publicado na Revista Forense, nº 361, p. 125. e seguintes, onde é traçado um histórico do instituto e são elencados seus pressupostos de aplicação.

21 Ad exemplum cita-se o julgado do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº 283027/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello. j. 28.05.2002, DJU 28.06.2002, p. 6, em cuja ementa se lê: "Taxa de juros reais - Limite fixado em 12% a.a. (CF, art. 192, § 3º) - Norma constitucional de eficácia limitada - Impossibilidade de sua aplicação imediata - Necessidade da edição da lei complementar exigida pelo texto constitucional."

22 Apelação Cível nº 70004177598, 15ª Câmara Cível do TJRS, Farroupilha, Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos. j. 15.05.2002

23 Apelação (Cv) Cível nº 0299958-8, 3ª Câmara Cível do TAMG, Santa Rita do Sapucaí, Rel. Juiz Edilson Fernandes. j. 03.05.2000,

24 A respeito, sugiro a leitura de um trabalho no qual divido a autoria com o professor José Fernando Lutz Coelho denominado "A função social da propriedade nos contratos agrários", e que se encontra disponível nos sites <https://jus.com.br/artigos/4125/a-funcao-social-da-propriedade-nos-contratos-agrarios> e ufsm.br/direito.

25 Consoante apostila Luiz Rodrigues Wambier, Curso de Processo Civil Avançado, 5ª edição, São Paulo, Editora revista dos Tribunais, 2002, p. 219, escrevendo ainda sob o regime do revogado código: "Não há, a rigor, responsabilidade por evicção em caso de arrematação, vez que não se trata propriamente ‘venda’ nem outra forma de alienação contratual onerosa do bem". E adiante complementa: "Mesmo não havendo evicção, prevalece o entendimento de que o executado é o principal responsável pela indenização ao terceiro arrematante que venha a perder o bem por causa anterior à arrematação, que este conhecia. O fundamento desta responsabilidade está na vedação ao enriquecimento sem causa."

26 Ver Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 353.

27 Recomendo a leitura de um trabalho de minha autoria denominado "Precisões conceptuais acerca das formas de extinção anômalas dos contratos: Revogação, Resolução, Resilição e Rescisão", disponível nos sites <https://jus.com.br/artigos/3093/precisoes-conceptuais-acerca-das-formas-de-extincao-anomalas-dos-contratos> e ufsm.br/direito.

28 Apelação Cível nº 169152000 - Ac nº 0343082001 (Ação Originária - Nulidade de Escritura Pública), 1ª Câmara Cível do TJMA, São Luís, Relª. Maria Dulce Soares Clementino, Rev. Militão Vasconcelos Gomes. j. 26.03.2001, Publ. 09.04.2001; Apelação Cível nº 2002.004007-1, 1ª Turma Cível do TJMS, Bonito, Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz. j. 27.08.2002, un.; Apelação Cível nº 0094385100, Acórdão 6316, 6ª Câmara Cível do TJPR, Curitiba, Rel. Des. Leonardo Lustosa. j. 07.03.2001; Embargos Infringentes nº 70001643683, 3º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, Ijuí, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. j. 02.03.2001; Apelação Cível nº 112.791-4, 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Evaldo Veríssimo. j. 20.02.2001, un.

29 Recurso Especial nº 436010/SP (2002/0059113-1), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. j. 24.09.2002, DJ 18.11.2002, p. 227; Recurso Especial nº 74135/RS, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. j. 07.11.2000, Publ. DJU 11.12.2000, p. 205; Apelação Cível nº 0303647-1/2000, 2ª Câmara Cível do TAMG, Juiz de Fora, Rel. Juiz Nilson Reis. j. 31.10.2000, unânime.

30 Consoante já assentou o STJ: "Embora presente a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre se nula ou anulável a venda de ascendente para descendente, nos termos do art. 1.132. do Código Civil, o certo é que a disciplina do novo Código, no art. 496, prestigiou a corrente que considera anulável o negócio..." (Recurso Especial nº 407123/RS (2002/0008996-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 26.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 278).

31 Trata-se da ação que visa a complementação da área.

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32 É a ação que visa o abatimento no preço em vista da área vendida ser menor.

33 Conforme lembra Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 3ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 798, venda ad mensuram "é aquela em que se determina a área do imóvel vendido, estipulando-se preço por medida de exensão".

34 Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p.369. Aliás, como bem lembra o jurista, invocando o magistério de Barbosa Moreira: "O direito de propor a ação nunca se extingue, nem pela prescrição, nem pela decadência, pois a ação é sempre exercítável. A pretensão de direito material é que pode ser atingida pela prescrição ou decadência".

35 Por força do art. 4º do Decreto nº 22.626/33 e da Súmula nº 121/STF, a capitalização de juros era vedada, salvo expressa previsão legal, como ocorre, ad exemplum, nas cédulas de crédito rural e industrial..

36 Ad exemplum, cita-se o Recurso Extraordinário nº 344585/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves. j. 25.06.2002, unânime, DJU 13.09.2002, p. 85, com a seguinte ementa: "Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária em garantia, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. Esse entendimento voltou a ser reafirmado, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido".

37 Posição vista, verbi gratia, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 11758/SP (2001/0099260-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Castro Filho. j. 18.09.2001, Publ. DJU 29.10.2001, p. 199, cuja ementa é a seguinte: "Recurso de habeas corpus. intempestividade. constrangimento ilegal - apreciação de ofício. prisão civil. alienação fiduciária. - Intempestivo é o recurso interposto após o qüinqüídio previsto pelo art. 30. da Lei nº 8.038/90. II - O constrangimento ilegal à liberdade é apreciável de ofício, sendo irrelevante o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão (art. 30. da Lei 8.038/90 e 203, II, do RISTJ). III - Segundo o entendimento do STJ, não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária (Corte Especial, ERESSP 149.518). Recurso não conhecido. De ofício, ordem concedida."

38 Esta é uma modalidade que tem grande penetração no comércio de veículos, buscando-se evitar que o alienante, pessoa física ou jurídica que tem como atividade negocial a venda de veículos tenha de fazer múltiplas transferências administrativas quando da compra e venda.

39 Na comissio del credere, o comissário responde solidariamente para com o comitente juntamente com os as pessoas com quem contratou.

40 Embora não o diga a lei civil, é curial que em caso de culpa exclusiva do transportado, possa a indenização ser reduzida ou mesmo suprimida.

41 Sugiro a leitura de trabalho de minha autoria intitulado "Breves Apontamentos sobre o Contrato de Seguro", publicado na Revista Forense, nº 356, p. 125. e seguintes.

42 No código revogado, a vedação era relativa ao seguro de vida, exclusivamente.

43 Segundo o dispositivo: "O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem."

44 O artigo 964 do revogado código tinha uma redação que nem de longe pode ser comparada a atual, pois destinava-se especificamente ao pagamento, embora fosse usualmente citada.

45 Antes do advento da ação monitória, os títulos prescritos poderiam dar azo a ação ordinária, cuja causa de pedir era o enriquecimento sem causa. Hoje, a questão do enriquecimento sem causa ainda tem valia nesta espécie de demanda no caso da responsabilização do avalista, uma vez que a prescrição extingue a obrigação cambiária e o aval. O avalista somente poderá, então, ser acionado na monitória se houve enriquecimento sem causa de sua parte.

46 A correção monetária não tinha previsão no código anterior e decorria de legislação extravagante, podendo se citar como paradigma maior a Lei nº 6.899/81, relativa aos débitos judiciais.

47 O título de crédito, segundo a doutrina, é negócio jurídico unilateral não receptício, produzindo direitos por sua simples emissão.

48 Documento é qualquer suporte destinado a armazenar ou transmitir informação. Ordinariamente, o documento cambiário tem por suporte papel (daí a menção a cártula), e sua característica é a representação de uma obrigação.

49 Ver Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código Civil Anotado e legislação extravagante em vigor. 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 887.

50 Pela abstratividade, a cártula não precisa mencionar ou reportar-se a nenhum outro negócio jurídico. Ela se basta por si.

51 A aplicação do princípio da independência tem por conseqüência o fato de que ainda quando originada de outro negócio jurídico, em linha de princípio não está a eficácia da obrigação cambiária vinculada ao destino daquele negócio.

52 Não é incomum a emissão de título de crédito como garantia de contrato, praxe correntia, por exemplo, no caso dos mútuos bancários. Também há títulos vinculados a negócio jurídico específico, como é o caso da duplicata.

53 O aval se constitui pela simples assinatura no anverso do título e pode ou não conter a especificação do avalizado mediante menção do nome.

54 Neste caso, a nulidade não é diretamente da obrigação do avalista, mas da própria cártula, ainda que o aval esteja formalmente perfeito.

55 É o caso por exemplo, da responsabilidade por danos ambientais 9artigo 14, parágrafo único da Lei n 6.938/81) e da responsabilidade por atividades nucleares (artigo 20, inciso XIII, alínea "c", da CF/88).

56 Conforme doutrina Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiuza, 1ª edição, 8ª tiragem, São Paulo Saraiva, 2003, p. 820, existem várias feições para a responsabilidade objetiva embasada no risco, citando a teoria do risco integral, que é objetiva pura, e para a qual basta o nexo de causalidade simples, e a teoria do risco proveito que toma em linha de conta o destinatário do benefício criado pela atividade, e a teoria dos atos normais e anormais. Mas, conforme o autor, a teoria que melhor explica o regramento do novo código é a teoria do risco criado.

57 Op. cit, p. 821. Observa-se uma sensível diferença entre a opinião do autor e a de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery no tocante a responsabilidade decorrente de abuso de direito, pois para Ricardo Fiuzaa responsabilidade decorrente de ato ilícito carece de culpa em sentido largo, abrangendo pois a hipótese do artigo 187. Já para Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 255, a responsabilidade decorrente de abuso de direito é de natureza objetiva, pois trata-se de ilícito objetivo.

58 Equivoco na redação redundante do dispositivo do revogado código, pois a negligência é uma das formas de culpa.

59 Em caso de pensionamento, o valor é fixado em salários mínimos, conforme a Súmula 490 do STF.

60 Exemplificativamente, Recurso Especial nº 154623/SP (1997/0080878-5), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 20.02.2001, Publ. DJU 02.04.2001 p. 285) Rel. p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter (1085), j. 15.02.2001, Publ. DJU 02.04.2001 p. 284, onde se concluiu que: "Em lares de famílias de condição econômica precária, os filhos menores constituem fonte de renda, motivo pelo qual admite-se a indenização de dano material. II - A contribuição financeira dos filhos, em casos tais, não cessa por atingirem eles uma determinada idade ou contraírem matrimônio. A experiência demonstra que o auxílio permanece, ainda que diminuído, pois a manutenção do núcleo familiar depende do trabalho de todos. III - Pensionamento estabelecido em 2/3 do salário mínimo, a contar da data em que seria admitido o início do trabalho do menor (14 anos), até quando atingiria 25 anos de idade. Daí para frente e até os prováveis 65 anos da vítima, a pensão é reduzida a 1/3 daquele mesmo salário."

61 A estruturação da atividade econômica comercial na figura do comerciante espelha uma visão privatista que vingou na vigência do Código Napoleônico. A inserção do princípio da função social da propriedade e a constatação do papel social da atividade econômica levaram a uma visão mais ampla do fenômeno, passando se compreender que gravitam em torno múltiplos interesses que transcendem a esfera individual. Neste contexto é que ganha corpo a teoria da empresa, com os aportes da doutrina italiana. O título inserido no código civil representa a superação das vetustas concepções do Código Civilom. A propósito, afirma Ricardo Negrão, Manual de Direito Comercial e de Empresa, São Paulo, Saraiva, 2004, v. 3, p. 26. que o direito comercial vive no momento uma fase subjetiva empresarial. Leciona que: "No estágio atual leva-se em conta novamente o subjetivismo. A pessoa do empresário, isto é, aquele que exerce profissionalmente qualquer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, é o centro do novo conceito empresarial, não se considerando o conceito histórico do comerciante (aquele que intermedeia a produção e o consumo) nem a prática de determinados atos definidos como comerciais (conceito objetivo), mas a qualidade daquele que exerce atividade empresarial".

62 Estudos mostram que as pequenas empresas são os maiores empregadores do pai. Não obstante, significativa porcentagem de pequenas encerram suas atividades ainda no primeiro ano de funcionamento. A atividade rural, de seu turno, está como é notório, sujeita às sazonalidades do mercado e metereológicas, além de ser a principal fonte de alimento, m setor, portanto, estratégico e que demanda maior cuidado e proteção.

63 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 522.

64 A possibilidade da penhora de cotas de sociedade foi questão que suscitou vivo debate durante bom tempo, visto que poderia permitir a inclusão de terceiro estranho. Prevaleceu, no entanto, o entendimento que dá pela possibilidade desta modalidade de penhora, como se verifica ad exemplum no Recurso Especial nº 221625/SP (1999/0059057-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2000, Publ. DJU 07.05.2001 p. 138. cuja ementa é a seguinte: "Recurso Especial - Processual Civil e Comercial - Penhora de quotas sociais de sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Possibilidade. I - É possível a penhora de cotas pertencentes a sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidade encontra sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual ‘o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei’. II - Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais devem ser determinados em levando em consideração os princípios societários. Destarte, havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade".

65 Doutrina Ricardo Fiuza, Novo Código Civil Comentado, 1ª edição, 8ª tiragem, São Paulo Saraiva, 2003, p. 947. O autor complementa: "Representa a espécie societária adequada à constituição das pequenas e médias empresas, sendo largamente utilizada no âmbito do nosso direito positivo, seja sob a forma de sociedade empresária, de natureza mercantil, seja como modelo de organização da sociedade simples, que anteriormente caracterizava a sociedade civil sob a forma limitada".

66 Embora a lei se refira a uma faculdade da Administração, há necessidade de observância de um procedimento onde se assegura contraditório e ampla defesa, com aplicação da lei de processo administrativo federal (Lei nº 9.784/99).

67 No caso de bens imateriais temos a imagem, o prestígio, a tradição no mercado, e a clientela amealhada.

68 Consoante apostilam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 553: "Firma é o nome sob o qual os empresários individuais, e as sociedades em que houver sócio de responsabilidade ilimitada devem, e as sociedades por cotas, de responsabilidade limitada, e as em comandita por ações podem exercer atividade empresária e se assinar nos atos a ela referentes"

69 Ricardo Fiuza, Novo Código Civil Comentado cit. p. 1.032.

70 Acerca da posse, sugiro a consulta a recente trabalho de minha autoria intitulado "A posse. Uma digressão histórico-evolutiva da posse e sua tutela jurídica" disponível nos sites <https://jus.com.br/artigos/6985/a-posse>, ufsm.br/direito e jurid.com.br.

71 A posse é um dos institutos jurídicos de natureza mais controvertida. Há mais de três dezenas de teorias que disputam a proeminência na explicação da natureza da posse e na definição dos seus elementos. Há mesmo discussão acerca de ser a posse um direito ou mera situação fática juridicizada. Na doutrina pátria e em relação ao revogado código, muito propalada foi a idéia de que era adotada a teoria de Jhering, havendo pontos em que se fazia concessões a Savigny. Alguns autores mencionam a "teoria do fato socioeconômico potestativo". No que tange a natureza da posse, simples fato ou direito, há uma tendência de se considerar a posse uma situação fática fonte de conseqüências jurídicas, mas não propriamente um direito. No trabalho mencionado na nota supra, toda esta temática é abordada com mais atenção e profundidade.

72 O texto sofre críticas. Joel Dias Figueira Júnior, Novo Código Civil Comentado cit, p. 1.073 (Coordenação de Ricardo Fiuza), por exemplo, afirma: "Em primeiro lugar, a posse não se adquire pelo ‘exercício’ do poder, mas pela obtenção do poder de fato ou poder de ingerência sócio-econômica sobre um determinado bem da vida que, por sua vez, acarreta abstenção de terceiros em relação a este mesmo bem (fenômeno dialético)" (grifos do autor). Já Nelson Nery Júnior, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p. 569, leciona: "A norma enuncia o momento da consumação da posse, ou seja, quando se caracteriza a aquisição da posse. Esse momento é aquele em que alguém, em nome próprio, passa a exercer qualquer dos poderes inerentes à propriedade, tais como o uso, o gozo, a fruição, a disponibilidade etc...".

73 Há uma tendência generalizada na doutrina nacional em negar a possibilidade de antecipação de tutela nas ações possessórias de força nova em vista da presença de liminar específica. Analisei a temática no meu "Da (Im)possibilidade da antecipação de tutela nos pleitos possessório", disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3542/da-im-possibilidde-de-antecipacao-de-tutela-nos-pleitos-possessorios>, e também no trabalho "Refletindo sobre a antecipação dos efeitos da tutela", disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6908/refletindo-sobre-a-antecipacao-dos-efeitos-da-tutela>, ocasião em que me pronunciei favoravelmente à hipótese de cabimento.

74 Ver a respeito MEZZOMO, Marcelo Colombelli; COELHO, José Fernando Lutz. "A função social da propriedade nos contratos agrários". Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4125/a-funcao-social-da-propriedade-nos-contratos-agrarios>.

75 Lei nº 4.132/62, que menciona como fundamento da desapropriação o interesse social.

76 Refiro-me especificamente ao Estatuto da Terra, Lei nº 4.504/64, que menciona expressamente a função social, especialmente nos artigos 2º, 12 e 13.

77 Regulamentado pela Lei nº 10.257/01, que prevê instrumentos de intervenção na propriedade para realização da função social.

78 Regulamentado pela Lei nº 8.629/95.

79 É perfeitamente possível alvitrarmos a legitimação ordinária do Ministério Público para agir em na hipótese em ação civil pública, escudada nos artigo 129, inciso III, e 1º, inciso IV, da Lei n 7.437/85.

80 Considerados patrimônio cultural brasileiro por força do artigo 216, inciso V, da CF/88.

81 Os recursos minerais e potenciais hidráulico são bens da União (art. 20, incisos VIII e IX da CF/88). Neste último caso, a exploração poderá ser feita mediante autorização, permissão ou concessão (inciso XII, alínea "b").

82 "Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.".

83 O trabalho é um direito e um valor social e encontra positivação como tal no artigo 6º, da CF/88.

84 Observe-se que foi suprimida a distinção entre presentes e ausentes para o fim de contagem do prazo, o que ocorria no revogado código.

85 Atenção! veículos são coisas móveis, e sua propriedade é transmitida pela simples tradição. O registro administrativo somente tem eficácia para efeitos administrativos, como imputação de multas. È absolutamente equivocado acreditar-se que a transferência administrativa opera ipso facto efeitos civis, o que costuma ser invocado em embargos de terceiro, muito comumente.

86 A respeito da tradição e suas formas, é recomendável uma consulta ao tomo X, do Tratado de Direito Privado de Direito privado, de Pontes de Miranda, onde a matéria é tratada com maestria.

87 A propósito, sugiro consulta ao meu "Os Direito de Vizinhança em Foco" disponível no site ufsm.br/direito. È uma abordagem extensa dos direitos de vizinhança no regime do revogado código, contando, ainda, com alguns aportes do direito comparado.

88 O grande instrumento para composição do parâmetro objetivo de utilização adequada é sem dúvida o plano diretor, estabelecido a partir dos ditames da Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), e regulamentos sanitários.

89 A abordagem de questões relativas ao uso da água não pode hoje ser feita sem uma previa consulta à Lei nº 9.433/97. No caso do rio Grande do Sul, também é necessária consulta à Lei Estadual nº 10.350/94.

90 "I - Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais; II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes."

91 "I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; III - votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite."

92 A lei nº 9.514/97 instituiu a possibilidade de propriedade fiduciária em relação a imóveis.

93 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante cit. p.657.

94 Tal é o caso, por exemplo, das fundações de edificação, que são feitas no subsolo, podendo atingir, em alguns casos, várias dezenas de metros..

95 Joel Dias Figueira Júnior, Novo Código Civil Comentado cit, p. 1208-1209.

96 Aliás, a separação de parte da possibilidade de fruição da propriedade, diga-se de passagem da principal é situação que tem de ser essencialmente temporária, não se adaptando com a definitividade da aquisição pela prescrição. O instituto veio para facilitar a utilização do solo, e não para criar mais um problema de condomínio.

97 De acordo com a Súmula 166 do STF: "É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937".

98 É o entendimento de Joel Dias Figueira Júnior, Novo Código Civil Comentado cit, p.1245, do qual comungo.

99 "I - à posse da coisa empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea."

100 "I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; I - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433."

101 O revogado Código Civil falava somente em caução de títulos de crédito.

102 A Lei nº 6.515/77, que regulamenta o divórcio somente se tornou possível depois de aprovação de emenda constitucional que gerou acirradas discussões no parlamento. Antes, não ocorria a dissolução do vínculo matrimonial, mas apenas o chamado "desquite", que era a dissolução da comunhão conjugal, ou seja o equivalente da separação no sistema atual.

103 A união estável, por outro lado, era uma realidade que não encontrava tratativa legislativa e tal somente se deu depois que a Constituição Federal assegurou seu reconhecimento (art. 226, § 3º). No entanto, as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96 tratavam somente dos direitos relativos a alimentos e sucessão entre companheiros. Os critérios estabelecidos nessa legislação foram utilizados para aferir-se sua caracterização para todos os fins. A matéria somente voltou a atenção específica no novo código

104 Pasme-se, somente com o advento da CF/88 a discriminação entre filhos legítimos e ilegítimos foi abolida.

105 Embora de fundo mais acadêmico do que prático, subsiste o embate entre as teorias contratualista e institucionalista na definição do casamento. O Código civil evitou uma definição da natureza do instituto.

106 Como ocorre, por exemplo, com certas funções da atividade militar.

107 Há no momento uma grande pressão pelo reconhecimento da denominada união civil entre pessoas do mesmo sexo. Mais uma vez temos de nos reportar á Constituição Federal. A igualdade e a dignidade da pessoa humana, alçados a pilastras da cidadania plena, afastam qualquer possibilidade de atos discriminatórios. Há uma situação de fato que carece de regulamentação. Estas pessoas, pagadores de impostos, cidadãos, tem o direito de ver regulamentada sua situação. Neste diapasão, poderia o código, ainda que de forma genérica, ter previsto a tratativa da união entre pessoas do mesmo sexo, ao menos sob o prisma patrimonial, procedimentos de formalização e desconstituição e efeitos perante terceiros. Tal omissão poderá ser sanada através de projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e que tratam do tema. Vale registrar, no entanto, que já há precedentes jurisprudenciais reconhecendo, para fins previdenciários, a dependência oriunda desta espécie de união.

108 Cumpre referir que os incisos VII e VII do artigo 107 do CP, que permitiam a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o agente ou com terceiro, restaram revogados pela Lei nº 11.106/05.

109 O inciso VII do atual dispositivo corresponde ao inciso VIII do artigo 183. A hipótese do inciso VII do revogado dispositivo não se repetiu , e referia-se ao cônjuge adúltero com seu co-réu em caso de condenação.

110 De fato, a locução invalidades compreende tanto as nulidades como as anulabilidades. Estas são na verdade, graus daquela.

111 É interessante observar que esta última causa de nulidade comportava convalescimento se não alegada em prazo de dois anos. Tínhamos então, uma nulidade com possibilidade de convalescimento, o que contraria a doutrina clássica acerca das nulidades, seja qual for o ramo do Direito considerado.

112 Em alguns cartórios a expressão crescer tem disso interpretada de forma que não possa ser suprimido nenhum dos nomes daquele que quer acrescer. A meu ver, esta interpretação não tem razão de ser uma vez que sempre foi praxe a subtração de um dos nomes para crescer-se o do outro cônjuge.

113 Esta flexibilidade não existia nem mesmo na Lei de Divórcio e criou um grave problema a ser resolvido pela jurisprudência.

114 Como a lei não define qual a espécie de interesse do cônjuge legitima o indeferimento, devemos entender, a priori, que qualquer um. Mas não podemos olvidar a disponibilidade de certos direitos, como, v.g, os patrimoniais. No entanto, por vezes o único interesse em debate refere-se a direito disponível. Logo, se quisermos entender a norma em uma interpretação que não conduz a sua ineficácia, devemos considerar qualquer interesse, ainda mesmo que seja disponível. Se efetivamente o cônjuge quer dispor de seu direito disponível para o outro, poderá fazê-lo por negócio jurídico posterior. Mas se esta disposição não atender a seus interesse, na ação de separação não poderá ser chancelada.

115 O direito à identidade própria (direito de personalidade, aliás) compreende o direito ao acertamento da filiação. Logo, também, o filho pode a qualquer momento questionar a paternidade do suposto pai.

116 Mas pode, evidentemente, ser anulado por vícios no ato jurídico como fraude, coação etc...

117 O revogado código em mais uma disposição discriminatória, estabelecia a prevalecência da opinião do pai, podendo a mãe buscar tutela jurisdicional.

118 A perda somente tem sentido se a pena for privativa de liberdade e não for suspensa na forma do artigo 44 do CP ou por sursis.

119 A separação obrigatória tinha por escopo proteger o patrimônio de pessoas em certas condições. Mas esta proteção tem de abranger os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados destes. Os bens adquiridos na constância da união e que não tenham origem direta nos bens existentes antes resultam de esforço comum de ambos, salvo melhor juízo, e por isso devem a ambos pertencer. Aí o fundamento da súmula.

120 "Art. 1.642.-Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; V - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente."

121 " Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação."

122 O direito de alimentos ao companheiro já tinha sido objeto de regramento através da Lei nº 8.971/94. Resta, porém uma questão. É que a citada lei estabelecia o prazo de cinco anos como parâmetro para configuração da união estável legitimadora dos alimentos, o que não se repete no texto codificado. Devemos entender que o prazo de cinco anos não mais vincula a obrigação alimentar, podendo ser pleiteados e deferidos alimentos mesmo que a união tenha durado menos tempo, desde que implementados os requisitos elencados no Código Civil para caracterização de união estável.

123 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado cit. p. 1502, reportando-se à doutrina de Cahali faz a distinção entre os alimentos naturais e civis. Os primeiros compreendem o necessarium vitae, o essencial para a vida 9alimento, abrigo, vestuário etc). Os alimentos civis compreendem o necessarium personae, englobando educação, lazer, ou seja necessidade intelectuais.

124 Por conta da não repetição da lapso mínimo na lei que regulamentou os direitos sucessórios entre os cônjuges surgiram precedentes jurisprudenciais que afirmavam que: "Com a nova ordem legal, em especial o disposto no art. 1º, da Lei nº 9.278/96, que regulou o § 3º, do art. 226, da CF, a respeito da existência de união estável, não mais se pode exigir, mesmo para fins de reconhecimento de dependência (condição para a qualidade de pensionista) junto ao órgão previdenciário, o lapso temporal de no mínimo cinco anos de convivência. Basta que esta, segundo a lei, seja duradoura, pública e continua, ainda que com prazo inferior a cinco anos" (Apelação e Reexame Necessário nº 70005571617, 1ª Câmara Cível do TJRS, Tapera, Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 30.04.2003).

125 A propósito, na ementa da Apelação Cível nº 70003198132, 7ª Câmara Cível do TJRS, Não-me-Toque, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 06.03.2002, consta: "Cível - União Estável. Efeitos. Direitos patrimoniais e sucessórios. Duração. Período breve. Morte do varão. Embora a duração seja critério adequado para timbrar a união estável, o requisito cede quando a relação fica estagnada pela morte do varão e já se desenhavam, antes, a notoriedade, publicidade, continuidade e comunhão de afetos e interesses. Apelação desprovida".

126 Não obstante, há julgados admitindo a nomeação da companheira como curadora. A rigor, deve ser considerada legitimada para a ação de interdição.

127 Embora a origem normalmente identificada da saisine seja o direito medieval francês, em verdade o instituto tem origem na junção do direito romano com o direito germânico. O direito romano já contemplava o patrimonialismo como regra, visto que no seu princípio, o que passava para o sucesso era sobretudo a obrigação para com o culto aos ancestrais. O direito germânico não tinha a tônica eminente patrimonial, mas previa a imediata passagem do acervo no exato momento da morte. Da junção dos regime surgiu a saisine.

128 É vedada a entabulação de negócio relativo a herança de pessoa viva, o denominado pacta corvina.

129 A ampla gama de legitimados é indicativo de que a situação de condomínio forçado e confusão patrimonial que o inventário acarreta não é desejada pelo Direito. Busca-se que ela dure o mínimo possível.

130 Desnecessária a menção a impenhorabilidade, que está incluída na inalienabilidade.

131 Qual o motivo destas alterações? Simples, assegurar a circulação de riquezas e a função social da propriedade, que é prejudicada pela imobilização do patrimônio.

132 São os feitos no mesmo instrumento, embora contemplem terceiros.

133 São aqueles nos quais os estipulantes beneficiam um ao outro no mesmo instrumento.

134 É aquele nos quais os estipulantes beneficiam um ao outro no mesmo instrumento, cada qual em vista do fato de ser beneficiário do outro. 135. O que já era admitido pela doutrina e pela jurisprudência como algo que não violava a pessoalidade do ato.

136 São " I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; II - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento;" mais os não legitimados a suceder

137 O artigo 1.676 do revogado código mencionava expropriação por necessidade ou utilidade pública e execução de dívidas pertinentes a impostos incidentes sobre o imóvel.

138 Trata-se de caso típico de carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

139 A atual redação diz: "Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento." A anterior afirmava: "A deserdação somente pode ser ordenada em testamento, com expressa declaração da causa".

140 Mais uma vez perdeu o código a possibilidade de inserir o companheiro.

141 Vale lembrar que o Ministério Público somente intervém obrigatoriamente se houver herdeiro incapaz ou ausente (artigo 999, caput, do CPC)

142 Logo, é mantido o princípio intra vires hereditatis no que concerne à responsabilidade dos herdeiros, assim como a precedência dos legados em relação à herança para fins de realização.

Sobre o autor
Marcelo Colombelli Mezzomo

Ex-Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Professor.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Conhecendo o novo Código Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 828, 7 out. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7234. Acesso em: 25 nov. 2024.

Mais informações

Fusão de série de três trabalhos do autor, com o título: "Conhecendo o novo Código Civil"

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