Sumário: 1 Introdução; 2 Liberdade de expressão como direito fundamental e a sua correlação com a ideia de imunidade parlamentar prevista na Constituição Federal; 3 O conceito e características primordiais do discurso de ódio e sua caracterização no direito penal; 4 A Limitação da liberdade de expressão de parlamentar resguardado por imunidade material pelo direito penal e sua responsabilidade criminal por condutas de discurso de ódio; 5 Conclusão; 6 Referências.
RESUMO: Inegável que a liberdade de expressão é princípio que destaca importante característica do Estado Democrático de Direito, sendo inclusive previsto na Constituição Federal como garantia fundamental. Ocorre que, a ideia do constituinte em dar máxima eficácia ao referido direito não gerou apenas benefícios, mas também muitos malefícios, quando se considera a clara deturpação desta liberdade. Tal conduta danosa, se verifica nos difundidos discursos de ódio, como ataques diretos a minorias estigmatizadas, tanto sobre o viés qualitativo como o quantitativo. Tal ato, de inegável caráter criminoso, atualmente, e apesar de sua fácil verificação nas redes sociais, não é tratado por uma legislação específica, apenas inicialmente se podendo combater tais atos com fundamento geral constitucional ou ainda o tratando como crime de preconceito, regulado por lei infraconstitucional. O grande problema enfrentado neste artigo, é que além de garantia constitucional geral, a Assembleia Constituinte fez questão de imunizar a liberdade de expressão quando exercida por parlamentares em exercício de suas funções. O texto constitucional dá a entender que tal garantia é absoluta, porém, usando o próprio Direito Penal como guardião dos bens jurídicos sociais e inclusive violados pelo exercício demasiado da liberdade de expressão, é possível que haja a própria relativização desta imunidade, sobretudo quando se verifica que os próprios parlamentares proferem discursos de ódio, mesmo no exercício de sua função, que como tal, estará maculada pela sua inconformidade com a Constituição e com o Código Penal.
Palavras-chave: Liberdade de Expressão. Discurso de Ódio. Relativização da Imunidade Parlamentar.
1 INTRODUÇÃO
A vida em sociedade pressupõe, obrigatoriamente, que se possa estabelecer o mínimo de relações humanas de modo pacífico, sendo este o fundamento da ideia de Estado em seu limiar.
O contexto político, econômico e até mesmo social do Estado, como grupo perfeitamente organizado, perpassa quase que como regra, pelo direito e sua função de tutela jurisdicional como instrumento de pacificação social.
Estas são inclusive, as lições destacadas por Santos (2004), que retrata em um contexto histórico que o direito, como principal função a ser usada para a pacificação social, vem sendo usado desde a época dos romanos, expresso no famoso brocardo “ubi societas, ibi jus”, ou seja, algo como: “onde está a sociedade, está o direito”. Posteriormente, a ideia foi verificada dentro do contexto de toda a organização social, visto que o direito, em determinado momento, foi confundido com a própria religião e a moral, atingindo um ar de misticismo e, caso desobedecido, poderia gerar punições como o próprio banimento do sujeito que descumpriu as determinações jurídicas estatais, tendo em vista a sua importância para a harmonia social.
Não por coincidência que praticamente, e já dando um salto para os dias atuais, tudo tem alguma regulamentação jurídica normativa, seja incidindo sobre um determinado objeto ou serviço, mas, normalmente em virtude do próprio agir do cidadão que se propõe a obedecer os ditames normativos do convívio social.
É neste sentido que o Estado se valeu de determinados ramos jurídicos para proteger bens que fossem relevantes, haja vista que não se poderia proteger com a mesma intensidade, tudo aquilo que estava regulado pelo direito, sendo necessário sobretudo que, por um critério político (Greco, 2016), se pudesse eleger os bens jurídicos mais importantes ao sistema jurídico, sendo que sua violação poderia gerar desde o dever de abstenção a uma punição, não mais sobre o caráter do banimento – como já se viu que se fazia antigamente – mas por meio de aplicação de penas previamente positivadas em lei.
A referida função, ficou a cargo do Direito Penal, que nos precisos dizeres de Queiroz (2016), se trata da “parte do ordenamento jurídico que define as infrações penais (crimes e contravenções) e comina as respectivas sanções (penas e medidas de segurança)”.
Porém, seguindo adiante e se aproximando mais do objeto primordial do presente trabalho, é de se pontuar que se trata de uma corrente majoritária – quiçá unânime - na doutrina penal, que a função primordial deste ramo do direito é a proteção aos bens jurídicos, entendidos como bens mais importantes para as pessoas (GODOY, 2010). Deste modo, a vida, integridade física, liberdade ou outros bens jurídicos que possibilitam a vida pacifica em sociedade devem ser necessariamente protegidos pelo ordenamento jurídico, inclusive, quando necessário, pelo próprio direito penal, já que esta é sua finalidade.
O presente contexto é importante para se destacar como se deu esse processo de positivação entre a necessidade de pacificação social pelo Estado e o uso da função judicial, sob o instrumento penal, para que fosse possível atingir tais pretensões, evidentemente alinhado com as premissas constitucionais como norma hierarquicamente superior ao Código Penal.
É justamente pela existência desta harmonia no sistema jurídico atual que faz com que haja, para os bens jurídicos mais importantes, tanto a proteção do Direito Penal como a garantia destacada pela Constituição Federal, fazendo com que seja possível à aplicação de pena para aqueles sujeitos que atentem contra a pacificação social compatibilizada pelo Estado.
Ocorre que, nem sempre, poderá ser visto um diálogo entre direitos, primeiro porque estamos inseridos em um sistema normativo complexo e marcado com a crescente quantidade de leis produzidas, o que induz necessariamente a atritos entre normas fundamentais, que adiantamos, será um dos trunfos do presente artigo.
Um dos direitos fundamentais previstos na Constituição, que gera grande problema em relação à sua compatibilidade, é a liberdade de expressão, tendo em vista que, pode ser usada de modo desvirtuado de sua função precípua, qual seja, a de proteger e estruturar a própria parte democrática do Estado.
A observação se faz pertinente porque muitas vezes, os direitos concedidos pela Constituição Federal – como a liberdade de expressão -, quando usados de forma “ilimitada”, isto é, sem observar o necessário diálogo normativo existente dentro do ordenamento jurídico pátrio, acabam por legitimar – de forma equivocada - as pessoas a cometerem crimes, seja por vontade de os cometer ou ainda, por puro desconhecimento ou interpretação incorreta da lei.
A liberdade de expressão, é um desses direitos que deve ser garantido, inclusive preservando a sua máxima eficácia, porém necessitando de uma atenção especial, posto que, ao estamos inseridos em uma sociedade que via de regra não sabe lidar com as suas diferenças, se acaba possibilitando que tal garantia possa ser usada como fundamento para prática de crimes em geral.
É sobre essas linhas gerais que será abordado o presente artigo, entre a constante prática de crimes de ódios fundamentadas pela falsa ideia ilimitada de liberdade de expressão, sobretudo quando esta é proferida por um parlamentar com a chamada imunidade material.
Assim, é que em primeiro plano, será levantando um debate sobre a liberdade de expressão como direito fundamental e sua ligação com a ideia de imunidade parlamentar, sendo este um elemento enriquecedor para o tópico assim intitulado.
Em segundo momento, será analisado o discurso de ódio, gerado principalmente pela tensão existente entre liberdade de expressão como direito fundamental previsto e garantido constitucionalmente com o atual contexto social.
Por fim, será destinado uma oportunidade para o debate acerca da possibilidade de relativização da imunidade material de parlamentar que, no exercício da liberdade de expressão inerente ao seu cargo, pratica o discurso de ódio.
Desta maneira, e com base em um sistema de pesquisa bibliográfica, que serão subdivididos os tópicos destacados acima e todos os fundamentos jurídicos sobre o tema que cuidadosamente será analisado linhas abaixo.
2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA CORRELAÇÃO COM A IDEIA DE IMUNIDADE PARLAMENTAR PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Não há dúvidas de que a liberdade de expressão é um direito de suma importância para o Estado Democrático de Direito, sendo talvez uma de suas mais gloriosas conquistas se se considerar o período da Ditadura Militar bem como diversos outros acontecimentos mundiais, tais como o próprio Nazismo.
É que a Constituição Federal de 1988, tratou de suprimir a censura prévia e conhecida pelos instrumentos de controle social de inibição de liberdades individuais e passou a consagrar a liberdade de expressão a todos aqueles que estejam/ou estavam sobre o manto da República Federativa do Brasil (SOBRINHO JÚNIOR, 2016).
A assembleia constituinte, manifestando o poder constituinte originário, fez questão de elencar no título dos direitos e garantias fundamentais, o direito à liberdade de expressão, senão vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Por ser um direito fundamental, é necessário que se note que a referida norma não é meramente prevista na Constituição para ser invocada em um processo judicial discutido no plano concreto e litigioso onde se discute o direito de uma das partes, mas sim, e além disso, a norma foi criada para ter efeitos irradiados para todo o ordenamento jurídico pátrio, além de todas as nuances politicas encontradas em um Estado com franco aspecto de democracia.
Neste sentido, se pode até mesmo destacar que a eficácia do direito à liberdade de expressão, deve ser entendida em dois sentidos, quais sejam: a) Eficácia social normativa ou seja, a aplicação da norma no mundo fático e b) eficácia jurídica da norma constitucional, que se refere à qualidade de produzir efeitos jurídicos ao regular situações e comportamentos devidamente positivados (KUNRATH, s.d).
Desta maneira, conforme destacado por Taveira (2010), levando em consideração à teoria clássica da liberdade de expressão, devemos entender esta como a liberdade de pensamento sendo o seu gênero, cuja espécie são a liberdade de informação – liberdade de impressa – que é o próprio direito de emitir opiniões e informações e o direito de informação resguardada a proteção aos destinatários das mensagens.
Verifica-se ainda, do texto normativo constitucional e da própria doutrina sobre o tema que, se busca a máxima eficácia do direito à liberdade de expressão, seja protegendo quem envia informação como quem à recebe, até mesmo porque estamos falando de algo que faz circular a própria democracia do Estado de Direito.
A democracia, além da liberdade de expressão, é também concretizada pela representatividade daqueles que figuram como sujeitos dos poderes estatais como legislativo e executivo.
Esclarecemos desde já que o presente artigo não tem pretensões de tratar sobre a representatividade política/parlamentar em sí, mas sim de demonstrar ao leitor que um dos meios mais marcantes de exercício da liberdade de expressão é a imunidade material parlamentar, concedida pela própria Constituição Federal aos membros do poder legislativo.
Nestes termos, é possível se conceituar a imunidade parlamentar, conforme lições de Barreto (2017), como um instituto que garante aos parlamentares a não responsabilização civil, penal e política pelo proferimento de opiniões, votos e palavras, tendo por consequência a própria inviolabilidade de sua liberdade de expressão.
Em que pese a imunidade parlamentar, como bem explicado por Martins (2008), estar diretamente relacionada à proteção daqueles que fazem parte do poder Legislativo, evitando que sofram repressões do Poder Executivo e Judiciário, não se pode negar a relação existente entre liberdade de expressão e a mencionada prerrogativa.
É que, a imunidade parlamentar, representa justamente a consagração máxima da própria eficácia da liberdade de expressão, seja como forma de proteção ou sobretudo para fazer com que a representatividade do parlamentar possa ser plenamente exercida.
Os membros do Legislativo, ao representar seus eleitores, nada mais fazem que defender seus interesses, inclusive proferindo opiniões, que são protegidas, via de regra, nos precisos termos do art. 53 da Constituição Federal, como bem vejamos: “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” (BRASIL, 1988).
Inegável, portanto a relação existente entre esses dois conceitos, haja vista que ao exercer a função representativa, o parlamentar tem sobre sua liberdade de expressão, proteção constitucional, potencializando a sua inviolabilidade por opiniões, votos e ações.
3 O CONCEITO E CARACTERÍSTICAS PRIMORDIAIS DO DISCURSO DE ÓDIO E SUA CARACTERIZAÇÃO NO DIREITO PENAL
O conceito de discurso de ódio, por envolver um marcante subjetivismo, tem diversas versões e conceituações a nível doutrinário.
Schafer (2015), traz um leque de conceitos sobre o discurso de ódio, donde se pode depreender em denominador comum, que são manifestações vinculadas à utilização de palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas, em virtude de sua raça, cor, gênero, opção religiosa e qualquer outro estigma social.
De outro giro, são pontuais a definição do quê vem a ser o discurso de ódio nas lições de Michel Rosenfeld (APUD POTIGUAR, 2015), que destaca:
O discurso do ódio ou hate speech é definido [...] como o discurso para promover o ódio baseado na raça, religião, etnia ou nacionalidade e podemos acrescentar ainda, gênero ou opção sexual. Ele é o discurso que exprime uma ideia de ódio, desprezo ou intolerância contra determinados grupos, menosprezando-os, desqualificando-os ou inferiorizando-os pelo simples fato de pertencerem àquele grupo, motivado por preconceitos ligados à etnia, religião, gênero, deficiência, orientação sexual, nacionalidade, naturalidade, dentre outros.
Nesse sentido, e já estabelecendo uma conexão com as premissas destacadas no tópico passado, podemos notar que o discurso de ódio tem sua concretização na falsa ideia – ou mesmo consciente ideia – de que o direito de expressar opiniões não encontra limites no ordenamento jurídico pátrio.
Para quem comete tal crime, as suas manifestações, estão dentro e legitimadas, pela garantia da liberdade de expressão, porém, para a doutrina penal não é com acerto que se deve analisar tal conduta.
Pois bem, e como já conceituado em linhas acima, o discurso de ódio tem por finalidade atacar grupos de minoria, não se tratando neste sentido – e infelizmente – de um rol taxativo de alvos, mas sim, contra diversos grupos verificados na complexa sociedade que estamos inseridos.
É deste modo que, o discurso de ódio se caracteriza principalmente por uma ideia clara de segregação social de grupos já considerados minoritários.
Não se pode desconsiderar que estamos em um país altamente miscigenado em todos os sentidos possíveis, porém é totalmente perceptível que a miscigenação como um sentimento de união dos povos não é verificada na prática, já que a segregação de determinados grupos sociais é facilmente percebida na sociedade brasileira, sendo estes, como já destacado, os alvos, via de regra, de discursos fundamentados no ódio e na falsa ideia de liberdade de expressão exercida de modo ilimitado.
E além do mais, é de se ressaltar, que nem tão somente se trata de “minorias em termos de número”, pois pessoas pobres também sofrem com tal discurso – em que pese representar a grande parte da população do nosso país -, que como vimos, tem por outra característica implementar uma ideia de superioridade, já que, tudo aquilo que não se enquadrar no modelo de sujeito masculino, europeu, cristão, heterossexual, burguês e proprietário é visto como um inimigo a ser combatido (RIOS apud SCHAFER, 2015).
Bem verdade que atualmente se carece de uma legislação específica e de caráter penal para tratar objetivamente de manifestação que se enquadram como discurso de ódio, restando apenas se valer da ideia de racismo para que haja a responsabilização penal dos que proferem tais opiniões.
Porém, em caráter amplo, se pode falar que o próprio art. 5° da Constituição Federal – que resguarda igualmente a liberdade de expressão – procurou proibir condutas de qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais, como bem vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
Os sujeitos que manifestam opiniões que se caracterizam pelo discurso de ódio, nada mais fazem que atentar contra os direitos e liberdades fundamentais, e uma destas é a própria dignidade da pessoa humana, como bem jurídico a ser tutelado inclusive pelo Direito Penal.
Porém, de acordo com Valente e Teodoro (2016), o legislador constituinte ao editar tal norma, o fez por meio de norma de eficácia limitada, ou seja, não era possível ser aplicada de modo imediato.
Foi assim que, no ano seguinte, coube ao legislador infraconstitucional editar lei mais específica em relação ao tema, e este o fez promulgando a lei n° 7.716/89, que trata dos crimes resultante de preconceito de raça ou cor, dispondo em seu art. 20 que:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
A própria jurisprudência pátria, como demonstrado pelo recente precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ -, também acaba por aplicar as disposições constantes na Lei que trata sobre preconceito em casos de condutas que representem em verdade, crimes de ódio, como bem vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 20, § 2º, DA LEI N. 7.716/1989. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ADEQUAÇÃO TÍPICA FORMAL E MATERIAL EM TESE DA CONDUTA. JUÍZO DE INFERIORIDADE DE COLETIVIDADES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BENS JURÍDICOS TUTELADOS. IGUALDADE, DIVERSIDADE E PAZ PÚBLICA. INCOMPATIBILIDADE. TIPO PENAL DE PERIGO ABSTRATO. 1. O delito do art. 20, § 2º, da Lei n. 7.716/1989, consiste na expressão de superioridade em contraposição à inferioridade de coletividades humanas. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ao tratar da liberdade de expressão, dispôs explicitamente no art. 13.5 comando criminalizatório do discurso de ódio que, em nosso ordenamento jurídico, o dispositivo em comento faz as vezes. [...]
(STJ - REsp: 1580395 DF 2015/0119432-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2018).
Até então é com observância a estes preceitos legais que se trata da questão do discurso de ódio, sendo tal conduta vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, sob pena de responsabilização criminal, que será trabalhada de forma mais específica no tópico abaixo destacado.