NOTAS
01
Para um estudo mais aprofundado sobre os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.02
Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou constitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do final do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é o sistema de regras. Com a mudança no cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em pós-positivismo, aqui entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 21-I, Alicante: Doxa, 1998, passim. No Brasil, o termo "pós-positivismo" é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, por Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.03
Para um estudo mais detalhado acerca da discricionariedade administrativa, pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, ano III, n. 25, agosto, Curitiba: Zênite, 2003.04
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 635.05
CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. vol. II. São Paulo: Forense, 1966, p. 190.06
Idem, p. 189.07
SEABRA FAGUNDES, Miguel. Conceito de mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 23, janeiro/março, Rio de Janeiro, 1951, p. 02-03.08
Idem, p. 03-05.09
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 3. ed., 1957, p. 174, nota 9. Apud. CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 194.10
DIEZ, Manuel Maria. El acto administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina S.A, 1961, p. 246.11
Neste sentido: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 105; CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 189-204; DIEZ, Manuel Maria. Op. cit., p. 246; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 89; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 137; e, SEABRA FAGUNDES, Miguel. Op. cit., p. 01.12
SEABRA FAGUNDES, Miguel. Op. cit., p. 02.13
CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 198.14
DIEZ, Manuel Maria. Op. cit., p. 250-51.15
Idem, p. 253.16
Idem, p. 254.17
José Cretella Junior dá notícia da existência desta dissonância doutrinária, posicionando-se segundo o primeiro entendimento, da total contraposição entre os conceitos de mérito e legalidade. CRETELLA JUNIOR, José. Op. cit., p. 196.18
ALESSI, Renato. Diritto Amministrativo. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1949, p. 135-36.19
Na doutrina nacional, um estudo bastante abalizado acerca da distinção entre legalidade e legitimidade da atividade administrativa, bem como dos contornos que tomam tais referenciais no controle da Administração Pública, pode ser encontrado no Curso de Direito Administrativo de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 547-610.20
ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Amministrativo. v. II., Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1946, p. 89.21
Lei n° 221/1894, art. 13, § 9°, a: "Consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente. A autoridade judiciária fundar-se-á em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos administrativos sob o ponto de vista de sua conveniência ou oportunidade".22
Neste sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos termos da ementa do aresto que segue: "ADMINISTRATIVO. CANA-DE-AÇÚCAR. PORTARIA Nº 294, DE 13.12.96, DO MINISTÉRIO DA FAZENDA, QUE LIBEROU OS PREÇOS DO PRODUTO, A PARTIR DE 1º.05.98. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA HIERARQUIA DAS NORMAS, DA LEGALIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA, E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O art. 10 da Lei nº 4.870/65, que previa a fixação do preço da cana-de-açúcar, foi alterado pelo art. 3º, III, da Lei nº 8.178/91, que deixou a critério do Ministro da Fazenda, responsável pela execução da política econômica do Governo, a liberação, total ou parcial, dos preços de qualquer setor, o que foi concretizado pela referida autoridade por meio do ato impugnado, em face do manifesto descabimento da exigência de lei, ou de decreto, para fixação ou liberação de preços. Não há falar-se, portanto, em ofensa aos princípios constitucionais sob enfoque. No que concerne ao mérito do ato impugnado, é fora de dúvida que se trata de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário. Recurso desprovido". BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurança n° 23543/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em 27/06/2000, publicado no Diário de Justiça da União – DJU em 13/10/2000.23
Esta tendência, de aumentar o âmbito de controle jurisdicional da Administração, pode ser notada na seguinte decisão: "MANDADO DE SEGURANCA – SANÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – DEMISSÃO QUALIFICADA – ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR REJEITADA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DISCIPLINAR – GARANTIA DO CONTRADITORIO E DA PLENITUDE DE DEFESA – INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE ILEGALIDADE DO ATO PRESIDENCIAL – VALIDADE DO ATO DEMISSÓRIO -SEGURANCA DENEGADA. 1. A Constituição Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exercício do poder estatal – como convêm a uma sociedade democrática e livre – ao controle do Poder Judiciário. Inobstante estruturalmente desiguais, as relações entre o Estado e os indivíduos processam-se, no plano de nossa organização constitucional, sob o império estrito da lei. A "rule of law", mais do que um simples legado histórico-cultural, constitui, no âmbito do sistema jurídico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrático de Direito e fator de contenção do arbítrio daqueles que exercem o poder. É preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda a qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial, a interdição do seu exercício abusivo. (...) A pertinência jurídica do mandado de segurança, em tais hipóteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre ilegalidade dos atos punitivos emanados da Administração Pública no concreto exercício de seu poder disciplinar. O que os juízes e tribunais somente não podem examinar nesse tema, até mesmo como natural decorrência do princípio da separação dos Poderes, são a conveniência, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punição disciplinar. Isso não significa, porém, a impossibilidade de o Judiciário verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize a imposição da sanção disciplinar. O que se lhe veda, nesse âmbito, é, tão-somente, o exame do mérito da decisão administrativa, por tratar-se de elemento temático inerente ao poder discricionário da Administração Pública. (...)". BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n° 20999/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 21/03/1990, publicado no Diário de Justiça da União – DJU em 25/05/1990.24
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 175-76.25
Embargos na Apelação Cível n° 7.307, Relator Ministro Castro Nunes, julgamento pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 20 de dezembro de 1944. In. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, trimestral, vol. III, 1946, p. 80.26
NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a perspectiva da teoria geral do Direito. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Ano 1, n.º 3, quadrimestral, Paraná: Gênesis, 1994, p. 749.27
Embargos na Apelação Cível n° 7.307. Op. cit., p. 76.