2. DA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA EM MATÉRIA DE JORNADA DE TRABALHO
2.1 Atual situação jurisprudencial 26
A jurisprudência é vasta nesta matéria. Existem atualmente 31 súmulas, 19 orientações jurisprudenciais e 10 precedentes normativos do Tribunal Superior do Trabalho (TST), além de 2 súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre jornada de trabalho, conquanto o Tribunal tenha realizado nos últimos dois anos duas revisões das mesmas, possibilitando um enxugamento da quantidade existentes.
Dentre as 31 súmulas do TST, 23 se referem ao pagamento de jornada suplementar (horas extras).
Pelo menos 9% das súmulas do TST se referem a jornada de trabalho. Isto implica em considerar que uma parcela significante das ações judiciais são derivadas desta espécie de conflito, basicamente em decorrência do pagamento incorreto das horas extras.
Essas jurisprudências procuram esclarecer, em geral, assuntos como: integrações de horas extras nas verbas contratuais; compensação de horas; horas in itinere; jornada de bancários; divisor de horas; intervalo para descanso; turnos ininterruptos de revezamento; supressão de horas extras; intervalos intrajornada; dentre outros.
2.2 Principais jurisprudências sobre jornada de trabalho
A jurisprudência é vital ao Direito, na medida em que interpreta as normas, preenchendo lacunas deixadas pelo legislador.
Alguns autores, porém, vêem com cautela o alcance que se deve dar à jurisprudência, e consideram que estas servem apenas para interpretar normas, jamais para criar direitos, poder que se confere apenas ao Poder Legislativo.
Por outro lado, o Poder Judiciário não poderá deixar de apreciar lesão ou ameaça a direito. A Justiça do Trabalho poderá e deverá, na falta de disposições legais, julgar por analogias, princípios, equidade e normas gerais do direito, dentre outros, não deixando aos que à ela recorrem, sem a tutela esperada.
Assim, é importante destacar algumas súmulas que vêm sendo utilizadas há anos, de forma que estão incorporadas ao cotidiano do mundo do trabalho.
2.2.1 Integração das horas extras nas verbas contratuais
As súmulas abaixo transcritas garantem que as horas extras realizadas habitualmente integram as demais verbas contratuais, tais como: 13º salário, DSR, férias e FGTS:
Súmula nº 45
SERVIÇO SUPLEMENTAR. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.
(RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
Súmula nº 172
REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO
Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado nº 52.
(RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
Súmula nº 376
HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 - Inserida em 20.11.1997)
II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 - Inserida em 28.04.1997)
Os cálculos das integrações no 13º salário, férias e DSR são feitos com base na média aritmética calculada no período a que se refere a verba. Assim, a integração do 13º salário será calculada com base na média de horas extras realizadas no período de compreendido entre os meses de janeiro e dezembro de cada ano; a das férias levará em conta a média das horas extras realizadas no período aquisitivo correspondente. Quanto ao DSR será feita uma média mensal das horas extras e o resultado disto será multiplicado pela quantidade de DSR do mês respectivo.
2.2.2 Compensação de horas
A última revisão dos enunciados, promovida em 20 de abril de 2005, Resolução nº 129/2005, incorporou à súmula nº 85 outras três outras orientações jurisprudenciais que também dispunham sobre a compensação de horas.
A nova súmula 85 do TST ficou constituída da seguinte forma:
Súmula nº 85
COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001)
Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
2.2.3 Horas in itinere
A jurisprudência, inicialmente, editou a seguinte súmula: "o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho" (súmula nº 90, do TST).
Desta forma, todas as empresas que forneciam condução própria eram obrigadas a remunerar as horas in itinere. Verificou-se que na prática alguns empresários tinham receio de fornecer transporte para os empregados, reduzindo, com isto, este benefício.
O texto sumular seguinte se encarregou de corrigir este paradoxo. Vale dizer que alguns autores criticavam o novo texto por considerar que este sai do campo da interpretação para projetar-se como verdadeira norma legal (OLIVEIRA: 1993). De certa forma, estes autores têm razão: a lei até então não exigia este tipo de condição para pagamento de horas suplementares. O Tribunal estava legislando.
É interessante notar que o texto desta súmula foi incorporado literalmente ao artigo 58, parágrafo 2º, da CLT no ano de 2001. Isto mostra que por vezes a jurisprudência se adequa antecipadamente à realidade.
O texto atual da súmula também incorporou mais duas súmulas e duas orientações jurisprudenciais. Assim dispõe a súmula 90 atual:
Súmula Nº 90
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978).
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995).
III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993.
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993.
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 - Inserida em 20.06.2001)
Redação dada pela RA 80/78, DJ 10.11.1978
Nº 90 Tempo de serviço
O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
Redação original - RA 69/78, DJ 26.09.1978
Nº 90 O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
2.2.4 Jornada dos bancários
A jornada dos bancários é de seis horas diárias. Na prática, realiza-se muito mais que isto, tornando-se uma prática contínua a realização de jornadas extraordinárias. No entanto, o artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, excepciona desta regra aqueles empregados que exerçam cargos de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, desde que a gratificação não seja inferior a um terço do salário.
Com isto, tornou-se comum no meio bancário a nomenclatura de gerência para algumas atividades, não importando se esta tem ou não cargo de gestão, a fim de livrar as instituições bancárias do pagamento adicional da hora suplementar.
O texto legal trouxe inúmeras discussões sobre o assunto, o que desencadeou a formulação de três súmulas e três orientações jurisprudenciais do TST a respeito. Atualmente, todas essas foram incorporadas à súmula nº 102 do TST.
Por fim, admite-se a não remuneração como jornada suplementar além seis horas, para o empregado que exerça cargo de gerência que importe, no contexto real da relação de emprego, o vínculo de confiança entre este e a empresa. A confiança, neste caso, está ligada ao poder concedido pela empresa a este cargo para dirigir o trabalho dos demais empregados. Daí que a exclusão do caixa bancário que, apesar de exercer cargo de confiança, não exerce nenhum poder diretivo sobre os demais empregados.
A jurisprudência também tem como parâmetro o pagamento de gratificação superior a um terço do salário. Ou seja, apesar do empregado exercer cargo de gerência, a remuneração extraordinária será devida se ele não receber a dita gratificação.
Assim ficou definida a Súmula nº 102 do TST:
Súmula nº 102
BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - RA 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 - DJ 11.08.2003)
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)
V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 - Inserida em 20.06.2001)
VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)
VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 - Inserida em 14.03.1994)
Redação original - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 - Republicada DJ 14.07.1980
Nº 102 Bancário. Caixa. Cargo de confiança
O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.
2.2.5 Turnos ininterruptos de revezamento
O artigo 7º, inciso XIV, da CF, determina jornada de seis horas para turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. As questões polêmicas sobre este tema foram esclarecidas no item 3.6 do Capítulo I do presente estudo.
O TST pacificou a questão dispondo que estes intervalos durante a intra e entre jornadas não descaracterizam o turno ininterrupto de revezamento.
Importante ressaltar que, considerando-se que a intenção do legislador constitucional foi a de proteger a saúde do empregado, tem-se que este é um direito indisponível, não podendo ser alterado pelo mecanismo da transação decorrente da negociação coletiva que alterasse substancialmente a norma.
Assim, um acordo coletivo que não estabelecesse contrapartidas efetivas para atenuar os impactos do aumento da jornada diária, seria nulo de pleno direito. Alguns mecanismos como intervalo de uma hora para descanso, descansos semanais maiores, intervalos intrajornadas, acompanhamento de acidentes e da saúde do empregado, entre outros, deveriam constar destes acordos coletivos.
Súmula nº 360
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.
(Res. 79/1997, DJ 13.01.1998)
2.2.6 Supressão de horas extras
A supressão de horas extraordinárias realizadas habitualmente foi, num primeiro, solucionada da seguinte forma pelo TST:
Súmula nº 76
O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais.
Esta súmula baseia-se no princípio da irredutibilidade salarial, nas palavras do juslaborista Mauricio Godinho Delgado (DELGADO: 2004), a intangibilidade salarial resume-se a:
"esta parcela justrabalhista [salário] merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado.
Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salário caráter alimentar, atendendo, pois, as necessidades essenciais do ser humano"
No entanto, é um paradoxo estabelecer a integração permanente destas horas no salário do empregado. Na medida em que visa manter o rendimento do empregado, por outro lado, obrigará que este realize jornadas extraordinárias enquanto estiver no emprego, o que indefensável.
Em resumo, a referida súmula não contemplava nem aos empregadores nem aos empregados. Do ponto de vista do empregador, evidentemente, quando a sua produção não estiver necessitando mais destas jornadas suplementares, ele gastará com a remuneração de algo que não mais usufrui. Quanto ao empregado, considerando que o empregador, em virtude de ter que continuar pagando o empregado como se este estivesse realizando horas suplementares, não diminuirá sua jornada, passará a realizar uma jornada extenuante, prejudicando sua saúde. Deve-se ressaltar ainda, que este empregado também estará obstruindo a contratação de novos empregados.
Enfim, diante de todos esses fatos, o TST resolveu reformular o seu entendimento e editou a súmula nº 291, que assim dispõe:
Súmula nº 291
HORAS EXTRAS - Revisão da Súmula nº 76 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
(Res. 1/1989, DJ 14.04.1989)
Com esta redação, o TST estipulou uma indenização para o empregado conforme o tempo de realização de jornada suplementar.
2.2.7 Intervalo para descanso
Os intervalos intra e entre jornada também foram motivos de esclarecimento do TST por meio das súmulas e orientação jurisprudencial.
Um dos aspectos mais discutidos atualmente sobre esta questão reside no intervalo para alimentação e repouso intrajornada. O Tribunal editou a Orientação Jurisprudencial nº 342 da SDI-I, invalidando norma coletiva que estipule a redução ou supressão do horário de refeição.
Súmula nº 110
JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.
(RA 101/1980, DJ 25.09.1980)
Súmula nº 307
INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94. DJ 11.08.03
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
Súmula nº 342
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22.06.04
É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.