Reflexões sobre o art. 73 da Lei nº 9.504/97 e a ação de representação eleitoral

I- INTRODUÇÃO

A consciência ético-político-eleitoral daqueles que a possuem (infelizmente, a grande maioria apenas de pessoas letradas), exercendo o ato de cidadania, sempre reclamou da Justiça Eleitoral o cumprimento das leis, a aplicação de medidas duras, capazes de punir exemplarmente todo e qualquer candidato que se utilizasse de meios ilícitos com a finalidade de se eleger, indiferentemente ao cargo pleiteado.

Assim, existem leis com a finalidade precípua de dar um basta nessa sarabanda que sempre tomou conta do país em época de eleições. Uma delas, a Lei 9 504/97, traz em seu bojo dois artigos - o 41-A e o 73 - bastante utilizados como argumento de denúncia na Justiça Eleitoral, mormente, no último ano eleitoral. Trata-se de normas inibidoras para candidatos mal intencionados, que se utilizam de atos ilícitos para captar votos.

É fato que o surgimento desses artigos supracitados teve a finalidade de obter punição eficaz para moralizar o processo eleitoral; e o artigo 41-A da lei citada, mais especificamente, como sabemos, aborda a captação de sufrágio, punindo o culpado com a cassação do registro de candidatura ou do diploma do candidato, sentenças essas de execução imediata, apresentando, assim, uma satisfação à sociedade, ou seja, a punição merecida para todos aqueles que, de fato, e, comprovadamente, agiram de má-fé, quebrando a isonomia, aproveitando-se de atos ilícitos, a fim de conseguir seu objetivo, comprometendo a lisura do pleito. Sem dúvida, é questão de ordem pública que a vontade popular, sufragada nas urnas, seja preservada. Não podemos permitir que ações dotadas de aptidão para viciar a vontade popular sejam praticadas intencionalmente e fiquem impunes.

Aliás, jamais poderemos olvidar o fato de que a Lei 9.840/99, que introduziu o artigo 41-A na Lei 9504/97, foi criada por iniciativa popular ( a chamada - Lei dos Bispos), fruto de mais de 1 (um) milhão de assinaturas. Isso causou, com efeito, expectativa nos segmentos sociais para que houvesse combate à corrupção eleitoral. Pedro Henrique Távora Niess, a respeito do tema, em seu livro Direitos Políticos, Condições de Elegibilidade e Inelegibilidade, Ed. Saraiva, 1994, já resumia o pensamento coletivo dos que possuem essa consciência política:

Pois bem, as determinações que contêm os dois artigos, parágrafos, incisos e alíneas, revestem-se, sem dúvida, das melhores das intenções. Imaculáveis! Nada de aliciamento a eleitores e nem permitir o vício no pleito eleitoral. Quem transgredir os ditames desses artigos arcará com os rigores da lei.

Contudo, às vezes, com o espeque de se fazer o direito, acabamos por permitir a relevância do torto... Em outras palavras, graças ao rigorismo da lei, com o desiderato ansioso de se moralizar o processo eleitoral, juízes, desembargadores e ministros, no estrito cumprimento do dever, têm servido, às vezes, de instrumento para os "espertinhos de plantão". Principalmente no que tange ao alvo deste escorço: o artigo 73 e a representação eleitoral.

Infelizmente, aquilo que o legislador vislumbrou como medida capaz de coibir atos ilícitos nas eleições, por meio dos artigos 41-A e 73 da Lei 9504/97, diga-se, com boa-fé, na prática, pelo contrário, em muitos casos, tem servido para criar uma verdadeira anomalia eleitoral, um monstrengo nascido do seio desta lei, por via oblíqua: o segundo turno em municípios que não o comportam legalmente, incrivelmente, por intermédio da Justiça Eleitoral. E, com algumas exceções, obviamente, a grande maioria das ações movidas contra candidatos reeleitos (alvos prioritários dos adversários), praticamente seis meses, após as eleições, congestiona, em fase de recursos, as pautas dos nossos tribunais, quer os regionais, quer o Superior Eleitoral. Os "espertinhos de plantão" - sempre reiterando as exceções - esperaram o julgamento das urnas, em 3 de outubro, e, perdedores, ingressaram então, depois do dia 4 de outubro, com ações e mais ações contra os reeleitos, boa parte delas, com fulcro nos artigos 41-A e 73 da Lei 9504/97, este último, objeto de nosso enfoque.

Nosso objetivo é abordar o assunto de outro ângulo e, ao fazê-lo, que nos leve a refletir sobre a matéria em foco. É justamente contra o uso, a nosso ver, totalmente indevido da Justiça Eleitoral, com o objetivo de modificar a vontade das urnas, com base no artigo 73, por meio de ações de representação eleitoral, que nos digladiamos (ressalvados, mais uma vez, os casos em que, de fato, pelas provas concretas aplicadas ao caso - e cada caso é um caso! -, houve infração à lei eleitoral), porque injusta sobremaneira a utilização da Justiça para buscar o poder por meios pouco normais, tentando dar um nó no pescoço da verdade. Não é difícil de se perceber o quanto há de eleitores aliciados (pelos mais diversos rincões deste país, principalmente aqueles eleitores mais apaixonados), quase sempre depois das eleições, para irem a juízo dizer que tal candidato ofereceu, doou, prometeu ou entregou a ele bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, com a finalidade de obter-lhe o voto (art. 41-A), ou tentando enquadrá-lo no artigo 73, em qualquer das manifestações de seus parágrafos e incisos. Muito embora a lei 9.504/97 tenha vindo fazer parte de nosso ordenamento jurídico com finalidade nobre, os artigos supracitados - mormente o 73 - têm servido como ardil para oportunistas, verdadeiros aproveitadores de situação, tentarem mudar a vontade popular exarada nas urnas em 3 de outubro do ano passado.

É preciso que haja tomada de posição de nossos tribunais (diga-se, o que já vem ocorrendo), ou até mesmo de nossos legisladores, de tal forma que não se tente usar a Justiça Eleitoral com o fim de cassar registro ou diploma de candidato que, a bem da verdade, embora tenha praticado o ato vedado pela lei, não comprometeu com ele a lisura do pleito e nem chegou ao poder de forma ilícita, após exame detalhado, minucioso, cauteloso do caso. Não que este escorço tenha a pretensão de modificar alguma coisa, mas, como dissemos, que sirva, pelo menos, como contraponto para reflexões sobre o assunto. Ou sirva como um grito contra injustiças. Nada mais que isso. Reiteramos: não temos, de maneira alguma, qualquer pretensão que não seja por diletantismo puro! Mas, antes de enfocarmos o tema, vamos recordar o que dispõe o artigo 73, parágrafos, incisos e alíneas:

Dispõe o artigo 73 da Lei 9504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de Convenção partidária;

II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

Lei n· o 6.091/74, art. 13, § 1o: movimentação de pessoal proibida no período entre os noventa dias anteriores à data das eleições parlamentares e o término, respectivamente, do mandato do Governador do Estado.

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

VII – realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7o desta Lei e até a posse dos eleitos.

§ 1o Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta, ou fundacional.

§ 2o A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público.

§ 3o As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.

§ 4o O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

- Resolução-TSE no 20.405, de 1o.12.98, art. 2o, caput: prazo para comunicação à Secretaria de Administração do TSE do valor e data da multa recolhida e do nome do partido beneficiado pela conduta vedada.

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

- Parágrafo com a redação dada pelo art. 2o da Lei no 9.840, de 28.9.99 (DO de 29.9.99).

§ 6o As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7o As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8o Aplicam-se as sanções do § 4o aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

§ 9o Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995) oriundos da aplicação do disposto no § 4o, deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas.

Resolução-TSE no 20.405, de 1o.12.98, art. 2o, p. único: prazo para cumprimento do disposto neste parágrafo pela Secretaria de Administração do TSE.

Apenas a título de antecipação, este escorço focará sua mira sobre duas perguntas, às quais tentaremos responder: a ação de representação ajuizada após as eleições seria tempestiva? A interpretação do artigo 73, literalmente, não ocasionaria injustiças, no caso de uma condenação?

II - DUAS QUESTÕES INQUIETANTES!

A- A AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO AJUIZADA APÓS AS ELEIÇÕES SERIA TEMPESTIVA?

A pergunta é extremamente objetiva e demarca bem nosso campo de debate. A ação de Representação Eleitoral ajuizada após as eleições seria tempestiva? Eis uma boa questão!

A nosso ver não! No caput do artigo 73, há proibição aos agentes públicos, servidores ou não, de uma série de condutas elencadas em seus parágrafos e alíneas (vide acima), TENDENTES a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Ora, indubitavelmente, a finalidade da lei em comento é justamente a de moralizar o pleito eleitoral, punindo, de forma severa e exemplar, o candidato que não se conduzir com lisura em campanha eleitoral. Sem dúvida, como já foi dito, a intenção do legislador foi louvável. Desnecessário dizer aqui, pois é de conhecimento público, as barbaridades que ocorrem pelo país em épocas eleitorais, por parte de candidatos que não possuem escrúpulos alguns para obter o voto. Utilizam de forma deslavada e sem pecha alguma até a comunicação social, por meio de rádio (principalmente em pequenos municípios) e jornal tendenciosos, com o fim exclusivo de enganar o eleitor, divulgando, por exemplo, enquetes em cima da hora (entenda-se, às vésperas das eleições), tentando iludir os incautos e distorcer o resultado do pleito, embora isso, hoje, felizmente, já não influa tanto, como influiu antigamente, no ânimo do eleitor na hora de votar.

A ação de representação eleitoral é um dos procedimentos utilizados para a apuração de fatos que possam infringir artigos das leis eleitorais, tendentes a desequilibrar o pleito. E é nela e nos artigo 73 que centramos nosso enfoque. Ora, se um candidato qualquer, ao cometer um ato ilícito durante o lapso de tempo previsto pela lei, ou seja, 3 meses antes das eleições, venha a tirar proveito desse ato, comprovadamente, ele, lógica e indubitavelmente, afetou, com sua conduta, a igualdade de oportunidades entre seus concorrentes.

Como participamos em casos concretos (e sem paixão alguma, uma vez que, como advogado, devemos manter-nos distante para buscar um trabalho racional) vamos citar um desses casos (sem identificação) para que o leitor internauta possa, a par dele, entender nosso ponto de vista. Situação prevista no art. 73, inciso VI, letra "b":

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

a).. .

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

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Na denúncia, apontaram o candidato como infrator do previsto no artigo supracitado. No momento da defesa, em que pensamos?

A questão que se impunha era a seguinte: por que uma coligação, ou um partido político, procuraria a Justiça Eleitoral (em se tratando de Ação de Representação Eleitoral, cujo escopo é ser instrumento de denúncia de ato ou atos ilícitos), apenas após as eleições, quer seja, dia 4 ou 5 de outubro, para ajuizar ação contra ato que ela julgou ferir a lei eleitoral e seus direitos? O prejudicado, no caso, soube do fato apenas nesta data? Se soube, acreditamos que devesse mesmo ajuizar a ação para buscar a verdade e comprovar que o candidato acusado infringiu a lei eleitoral, devendo, pois, se comprovado, pagar pelo ato ilícito... e caro!

Contudo, se a coligação ou o partido soube dos fatos BEM ANTES das eleições, digamos, fato ocorrido em agosto ou em setembro, por que não ajuizou a ação de representação eleitoral naquela data, que era exatamente a data da prática da conduta vedada pela Lei 9 504/97? Por que não se insurgir naquela data? Ora, o inconformismo de uma coligação ou de um partido sério deveria ser em torno do espírito da lei, qual seja, o de moralizar o pleito eleitoral. Se houvesse, de fato e rigorosamente, essa preocupação, a ação deveria ser recepcionada pela Justiça Eleitoral, e os fatos apurados com todo o rigor. Se comprovados, que se cassasse, com toda a justiça, o registro da candidatura do infrator. Com isso, cessaria o que o prejudicado considerara como ilegal e ilegítimo.

A propositura da ação, após o resultado das eleições, abordando fatos pretéritos, deve ser examinada com maior cautela ainda pela Justiça Eleitoral, porque não se pode partir do princípio de que aquele que se sagrou vencedor nas urnas fora beneficiado por atos que poderiam ser considerados normais e próprios da Administração. Além do mais, a nosso ver, descaracterizaria a finalidade da lei, deixando de haver prejuízo a quem, sentindo-se prejudicado, não buscou a Justiça no momento oportuno.

Pois bem, em opiniões sobre este assunto, sempre dissemos que deveria haver um prazo determinado para o ajuizamento de uma ação de representação eleitoral. E para nossa surpresa, ontem, ao examinar, como o fazemos diariamente, o sítio do Tribunal Superior Eleitoral, notamos a corroboração de nosso pensamento, quando deparamos com uma questão de ordem suscitada naquele E. Tribunal. A Corte, justamente para evitar manobras como a exemplificada acima, determinou prazo de cinco dias, a contar da prática da conduta vedada pela lei 9. 504/97, para ajuizamento da ação suso referida, no Recurso Ordinário de número 748, de 24.05.2005, cujo relator foi o Ministro Carlos Madeira.

Com esta decisão, o TSE põe fim à farra dos "espertinhos de plantão", que querem usar a Justiça Eleitoral como instrumento provocador de segundo turno, mormente em pequenos municípios, cujo número de eleitor não comporta tal turno, de a usar como instrumento útil para tentar reverter situação desfavorável das urnas, numa última tentativa de chegar ao poder, mesmo por vias oblíquas.

Três dias depois (em 27 de maio), ao decidir sobre uma medida cautelar, sabiamente, veio o Ministro Gilmar Mendes e decidiu, já sustentando a decisão acima, o seguinte:

(...)

De fato, a Coligação poderia e deveria ter-se insurgido na ocasião da realização das transferências tidas como ilícitas, que ocorreram em 21.7.2004 e 13.9.2004. Não há razão para a propositura de representação somente após as eleições.

Para evitar esse tipo de manobra, esta Corte, em questão de ordem em recente julgamento, determinou prazo de cinco dias, a contar da prática da conduta vedada pela Lei nº 9.504/97, para que seja ajuizada a representação correspondente (RO nº 748, de 24.5.2005, relator Ministro Carlos Madeira).

Esse prazo busca inibir as representações oportunistas, das quais se vale o interessado justamente no momento mais oportuno e conveniente do ponto de vista político.

O precedente é, pois, plenamente aplicável ao caso dos autos, em que a Coligação se insurgiu somente após o resultado do pleito, trazendo prejuízo ao eleitorado.

3. Ante o exposto, presentes os requisitos essenciais à concessão da liminar, defiro-a para reintegrar os Requerentes aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município.

Brasília, 27 de maio de 2005.

Ministro Gilmar Mendes

Portanto, atento nossos tribunais a este tipo de ação que, até o momento, sem prazo estipulado para seu ajuizamento, estava servindo como arma maléfica nas mãos de oportunistas que viam nela a tábua de salvação para tentar modificar a vontade popular nas urnas, mesmo, no mais das vezes, sabendo que as denúncias eram insensatas. A partir de agora, a ação de representação eleitoral passará a servir, de fato, como instrumento capaz de alcançar o objetivo que a lei prega - moralizar o processo eleitoral. Deixará de ser útil aos "espertinhos de plantão", que a ajuízam geralmente apenas após conhecerem o resultado das eleições.

B- A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 73, LITERALMENTE, NÃO OCASIONARIA INJUSTIÇAS, NO CASO DE UMA CONDENAÇÃO?

Lei é lei. Não foram poucas as vezes que ouvimos tal dizer. Porém, conforme aprendemos com a sábia natureza, em quase tudo existe a dualidade, até mesmo na interpretação das leis e no rigorismo dela. Há casos e casos. Em alguns, pelas provas, há que se ter total rigor; noutros, nem tanto. Mormente quando a sentença ou o acórdão, na aplicação da lei, diante do caso concreto, com provas incapazes de determinar a relevância material ocasionada pela conduta vedada, apresenta-se com rigor excessivo.

Verifiquemos certos aspectos da Lei 9.504/97. Supondo-se que um candidato tenha tido o registro de sua candidatura ou de seu diploma cassado, com base numa representação eleitoral, em razão de supostamente infringir o artigo 73 da indigitada lei. A nosso ver, há três razões fundamentais para que juízes, desembargadores ou ministros atentem bem antes de condenar um agente político, cujas provas carreadas aos autos sejam, no mínimo, de pouco grau de significância. A uma, a pecha de inconstitucionalidade que paira sobre a referida lei; a duas, a questão do princípio da proporcionalidade; a três, a do princípio da tipicidade. Vejamos, pois, cada item.

1. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.504/97.

Primeiro aspecto a ser abordado é este: seria a referida lei inconstitucional?

Existem questionamentos na Justiça quanto à inconstitucionalidade das leis 9.504/97 e 9.840/99. Um deles, salvo engano, pelo PL, que ingressou com ação de inconstitucionalidade contra elas. Para uns, o fato de elas serem leis ordinárias não autorizaria que elas dispusessem a respeito de inelegibilidade. Tal matéria caberia à lei complementar e não à ordinária, conforme prediz o artigo 14, parágrafo 9º, da Constituição Federal. Leiamo-lo, pois:

§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

O argumento dos que se posicionam a favor da constitucionalidade reside no fato de eles entenderem que representação com base nos artigos 41-A e 73 não visam verificar se estariam presentes as condições de registro, mas sim apurar condutas ilegais praticadas pelo candidato durante a campanha eleitoral. E, segundo eles, a punição com a cassação do registro ou do diploma do candidato não possui o condão de declarar a inelegibilidade dele.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na AC 509, por intermédio do Ministro Eros Grau, teve a oportunidade de questionar a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9.504/97 e, por extensão, a do artigo 73 da mesma lei, dizendo, ao conceder a liminar cautelar que " ademais também em face da duvidosa constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9.504/97 (...) concedo a cautela requerida para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o despacho que inadmitiu o Recurso Extraordinário nos autos do RO 21264/AP até seu trânsito em julgado."

Assim, de qualquer forma, qualquer condenação com base no artigo 73, enfoque deste nosso escorço, seria, no mínimo, temerosa, justamente em razão de questionamentos sobre a constitucionalidade das leis acima comentadas. E, segundo a velha máxima: in dubio pro reo.

2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Observemos o que predispõe o artigo 73, no seu § 5º:

Pois bem, o § 5º, quando, in fine, determina - ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma - concedeu ao magistrado o juízo da proporcionalidade. O artigo supracitado, em seu parágrafo enfocado, não define que o infrator terá cassado o registro ou o diploma, ou seja, não perde automaticamente registro ou diploma. Entendemos que o uso da expressão ficará sujeito abre a possibilidade a juízes, desembargadores ou ministros de aplicar o princípio da proporcionalidade. Há casos (como em um dos que participamos) em que o tribunal regional entendeu pela cassação do diploma, aplicando também multa (cerca de 30 mil reais, em espécie). Ora, se o candidato, no entender do juiz do regional, infringiu o artigo 73, ao aplicar-lhe a multa e, de quebra, cassar-lhe o diploma, no mínimo, pecou ao não considerar o princípio da proporcionalidade. E os princípios estão acima das normas. Tanto que o TSE, neste caso específico, em caráter de exceção, concedeu medida cautelar antes mesmo de o Recurso Especial ser interposto no Tribunal regional, e o Ministro, em sua manifestação, chama a atenção dos magistrados para a cautela necessária ao julgar, nestes casos, a fim de que não se altere a vontade popular das urnas.

Dessarte, em nosso modesto entender, se o magistrado aplica o juízo da proporcionalidade, significa que o ato - embora praticado - não teve a potencialidade de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos num pleito eleitoral. Não há, pois, em se aplicando, por exemplo, multa, fazer incidir as sanções de cassação do registro ou do diploma. Antes de tudo, ao magistrado cabe avaliar a potencialidade do ato, se ele afetou a igualdade de oportunidades entre candidatos no pleito eleitoral. Repita-se, a conduta vedada pode até ter sido praticada pelo candidato, mas, se na proporção, não teve potencialidade, não incide a norma por falta de relevância jurídica.

Em socorro de nossa assertiva, note-se que o TSE tem acolhido mandados de segurança, medidas cautelares, agravos de instrumento e regimental em favor de prefeitos eleitos e reeleitos em 2004 que tiveram seus registros e ou diplomas cassados de permanecerem no cargo até o julgamento dos recursos interpostos. Apenas como ilustração, verifiquemos o trecho seguinte, da lavra do Ministro Caputo Bastos:

MEDIDA CAUTELAR, LIMINAR, EFEITO SUSPENSIVO, AGRAVO DE INSTRUMENTO, PROCEDÊNCIA, REPRESENTAÇÃO, CAPTAÇÃO DE SUFRÁGIO, (ARTS. 41-A E 73, IV, LEI 9.504/97), PROMESSA, DOAÇÃO, LOTE, CASSAÇÃO, REGISTRO, MULTA, INELEGIBILIDADE, CANDIDATO, PREFEITO, REELEIÇÃO, PEDIDO, SUSPENSÃO, RENOVAÇÃO, ELEIÇÕES, (22.05.2005).

DECIDO.

Examinando o teor do acórdão recorrido tenho como relevantes as alegações formuladas pelo requerente ao sustentar que não houve propaganda institucional ou uso promocional de seus feitos como governante.

Assevera, ainda, que não houve a distribuição de nenhum bem ou serviço, além da alusão ao fato de que, na aplicação do § 5º do art. 73 da Lei 9.504/97, quando se comina pena de multa conjuntamente com cassação de registro, há que se ter em conta o princípio da proporcionalidade de que trata o Agravo de Instrumento nº 5.343, rel. Min. Humberto Gomes de Barros (fls. 03, 10, 11 e 14).

No Mandado de Segurança nº 3.335, originário do Rio Grande do Norte, e noutros similares, imprimi a seguinte decisão:

"(...)

No dia de ontem, o Ministro Humberto Gomes de Barros deferiu liminar nos autos do Mandado de Segurança nº 3.334, a fim de suspender a renovação das eleições do Município de Macau/RN, nos seguintes termos:

´´(...)

Em recente julgado (MC. 1630, DJ de 22.3.2005) o em. Min. Gilmar Mendes concedeu liminar "[...] em nome da segurança jurídica e ante a proximidade do deslinde da causa [...]" para que fosse suspensas novas eleições municipais, motivadas pela aplicação do art. 224 do Código Eleitoral.

Essa é a hipótese dos autos. Concedo a liminar para sustar a realização da eleição no Município de Macau/RN, e suspender os efeitos da Resolução TRE/RN nº 03/2005, até o julgamento final deste Mandado de Segurança.

(...)´´.

No caso em exame, cuida-se, também, de Município do Rio Grande do Norte, em que foram designadas novas eleições, por intermédio da Resolução TRE/RN nº 3/2005 (fls. 36-35).

Ademais, destaco, ainda, que, estão conclusos neste Gabinete, feitos relativos aos Municípios de Afonso Bezerra/RN (Mandado de Segurança nº 3.336 e Medida Cautelar nº 1.649) e Lagoa D´´Anta/RN (Medida Cautelar nº 1.640), localidades em que também estão designados novos pleitos, havendo nesses processos pedidos semelhantes.

Observo, ainda, que, verificando o calendário eleitoral fixado, o período das convenções partidárias já está em curso, vez que designadas para o período de 25 a 29 de abril do corrente.

Em face da similitude de todos esses casos e da identidade da matéria com o Mandado de Segurança nº 3.334, cuja liminar foi concedida pelo eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, e recomendando-se, por segurança jurídica, a adoção da mesma solução, defiro, em parte, a liminar para sustar a realização da nova eleição no Município de Pedro Avelino/RN, bem como suspender os efeitos da Resolução TRE/RN nº 3/2005, até o julgamento deste Mandado de Segurança.

Comunique-se, com urgência, o egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte e o Juízo da 48ª Zona Eleitoral daquele estado.

(...)".

Ante o exposto, dada a similitude do que abordado nesta presente medida cautelar, recomenda-se, por segurança jurídica, a mesma solução adotada, pelo que concedo a liminar postulada a fim de atribuir efeito suspensivo ao recurso interposto contra o acórdão do egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Pará, deferindo, em parte, a liminar para sustar a realização da nova eleição no Município de Marabá/PA, bem como suspender o efeito da Resolução nº 3.719 que a regulamenta, até o julgamento do agravo de instrumento interposto.

Comunique-se, com urgência, o egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Pará.

Brasília, 6 de maio de 2005.

Ministro CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS, Relator

Assim sendo, um motivo a mais para que, em ações de representação eleitoral, com base no artigo 73, caso as provas nos autos não sejam contundentes, extremamente transparentes, em que a decisão não deixe dúvidas, não haja precipitação no julgamento. Satisfaz-nos plenamente, a postura correta, tranqüila, ponderada, com bastante cautela, que vem sendo adotada pelos Ministros do nosso TSE, em ações com base nos artigos citados, principalmente o 73 da Lei 9.504/67. Mormente a decisão sábia de se determinar prazo para o ajuizamento de ações de representação eleitoral, como vimos acima.

Há que se registrar trecho existente na MC 1658, do TSE, cujo relator é o Ministro Carlos Eduardo Caputo Bastos, quando, a certa altura de sua manifestação, lê-se:

Nesse precedente ressaltei que "No campo das condutas vedadas, não há qualquer impedimento que o Tribunal, à vista do fato, de sua gravidade e de sua repercussão no processo eleitoral, haja com prudência, cautela e equilíbrio", além do que "A intervenção dos Tribunais Eleitorais há de se fazer com o devido cuidado para que não haja alteração da própria vontade popular".

É digno de registro e de termos orgulho de um tribunal em que a Justiça aflora. Repetimos à exaustão - toda e qualquer ação com base no artigo 73 (mormente neste) há que se acautelar, que se verificar com minudência as provas constantes nos autos. Caso sejam elas, no mínimo, inquietantes, é motivo, a nosso ver, quando muito, para aplicação de multa apenas, mas nunca de cassação de registro ou de diploma de candidato. Caso contrário, que se casse mesmo o infrator, porque a intenção do legislador com as leis citadas foi a de moralizar o processo eleitoral, moralização essa a que toda a sociedade aspira de fato. Chega de oportunistas, de espertinhos no poder. O Brasil necessita mesmo ser passado a limpo. E deve começar pelos poderes executivo e legislativo, embriões de nossas leis. Casuísmos, nepotismos, filhotismos, e todo e qualquer ISMO pejorativo devem ser varridos, banidos da nossa política.

3. O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE

Há uma linha de entendimento de que as infrações descritas no artigo 73 não se revestem de caráter penal. Divergimos dessa postura em várias defesas elaboradas por nós, quando pudemos enfocar o assunto. Mas, como dissemos, nossos tribunais já adotam posições neste sentido. Basta que verifiquemos os dizeres constantes da MC 1658, da lavra do Ministro Caputo Bastos, quando, ao entrar na matéria, esclareceu com bastante propriedade. Senão, vejamos:

Demais disso, entendeu o v. acórdão recorrido, que as infrações descritas no art. 73 não se revestem de caráter penal. Daí porque consignou o eminente Relator, que essa circunstância afastaria a adoção dos critérios de tipicidade, antijuricidade e culpabilidade na aplicação da norma.

Também aqui, com a mais respeitosa licença, assim não entendo. Já consignei em outras ocasiões que, embora de matéria penal não se cuide no capítulo das condutas vedadas, creio que, por se tratar de normas que permeiam a rotina cotidiana do administrador público, sua interpretação e subsunção há de se fazer de forma estrita.

Em outras palavras, as condutas vedadas - para seu reconhecimento - estão subsumidas ao princípio da tipicidade e da legalidade estrita, à semelhança do que ocorre em matéria penal e tributária.

Nessa linha de raciocínio, aliás, é que também me fixei na premissa da aplicação do princípio da dosimetria da pena nas hipóteses de condutas vedadas, por exemplo, quando do julgamento do caso Mauá, Respe nº 24.739/04.

E, tal qual um soneto, fechamos o nosso argumento, utilizando, como base do nosso, um outro, abalizado, da lavra de um ilustre e sábio Ministro, que é a chave de ouro como conclusão do assunto em pauta.

Trata-se da explanação mais clara e contudente que lemos, até o momento, que foi a proferida pelo eminente Ministro Cézar Peluzo, no AI 5 272, de 12.05.2005, que assim se manifestou:

Senhor Presidente, incontroversos os fatos da causa, reporto-me a um problema de técnica legislativa. Acho que à maneira do legislador estritamente penal, o art. 73 poderia ter sido redigido da seguinte forma: "São proibidas aos agentes públicos, servidores públicos ou não, as seguintes condutas:". Uma alternativa de redação.

Mas, na verdade ele foi redigido com um acréscimo, ele diz: ´´não apenas as condutas que são descritas, mas é preciso uma outra circunstância para que se caracterize a tipicidade de cada uma das descrições subseqüentes´´. Diz ele: condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidade de cada ato dos pleitos eleitorais.

Com efeito, chego à constatação, com o devido respeito a jurisprudência da Corte e os votos que já foram manifestados, que não basta a realização histórica de uma dessas condutas, ou seja, não basta a tipicidade formal entre o que se dá no mundo dos fatos e a descrição, porque o legislador entendeu que isso não era suficiente, porque se assim o fosse, ele teria redigido o caput, sem essa circunstância acessória. Esta, portanto, para que se configure, digamos, a relevância material do tipo penal, é preciso verificar, no caso concreto, se existe uma capacidade concreta - não teórica, porque esta decorre do texto legal - de comprometer a igualdade.

A mim, figurou-se o seguinte exemplo: o inciso III diz que incide nas duas penas quem ceder servidor público ou usar de seus serviços para comitês de campanha eleitoral de candidatos, etc. Fico imaginando que algum prefeito candidato pudesse pegar um office-boy da prefeitura e mandar dar um recado de caráter eleitoral no comitê eleitoral. Está realizado o tipo. Agora, por este fato, tirar daí a conseqüência da cassação, parece-me não apenas ofensivo eventualmente a outros princípios maiores, mas ao próprio espírito da norma penal. Isto é, não basta, portanto, essa tipicidade, é preciso que haja uma relevância material nessa realização do tipo.

E para responder à objeção, e considero respeitável a do Ministro Marco Aurélio, a alternativa seria dizer: então, não cabe pena alguma. De modo que a minha tendência seria no sentido de dar provimento total para que nenhuma pena fosse aplicada. Isto é, partindo-se do pressuposto que não há alternativa de aplicação de pena, considero que o tipo não se realizou, portanto não se aplica pena alguma, que é a linha do ministro relator.

Portanto, fato consumado o entendimento de que o princípio da tipicidade se aplica às condutas vedadas no artigo 73 da Lei 9.504/97, o que, de certa forma, reconduz a linha de pensamento a outras direções e a novos entendimentos que, com certeza, acabará por afetar muitos julgamentos.

III- CONCLUSÃO

Como dissemos, o presente escorço não pretende ser, de maneira alguma, veículo de verdades acabadas. Na nossa profissão, deparamo-nos com "enes" situações concretas. E, diante dos fatos expostos, notamos que pouco sabemos e o quanto temos ainda a aprender. Mas, a indignação, às vezes, apodera-se de nosso ser. E uma delas foram as situações aqui expostas em relação ao artigo 73 e às ações de representação eleitoral que estão sendo utilizados, no mais das vezes, de forma imprópria em nossas instâncias eleitorais. Há que se extirpar do nosso ordenamento jurídico as brechas que oportunistas encontram para utilizar a lei de maneira oblíqua. E a missão cabe aos nossos tribunais, aos nossos legisladores. Ninguém é perfeito, evidentemente, mas, na medida do possível, diante do fato concreto, o que puder ser feito para consertar e coibir tais disparidades, é preciso que seja feito. Felizmente, nosso tribunal superior, por seus ministros, tem estado atento, o que só dignifica nossa Justiça. Repetimos - ainda há muito a aprender, mas nos sentiríamos honrado pelo simples fato de saber que colaboramos ao fazer operadores do direito refletir sobre o tema enfocado. Se servir de contraponto, alcançamos nosso objetivo.