A antecipação da tutela na ação rescisória - Jus.com.br

RESUMO

Estaremos, aqui, defendendo a possibilidade da concessão da antecipação de tutela em sede de ação rescisória, negando a interpretação literal do art. 489 do CPC, que proíbe a suspensão da execução da sentença rescindenda, protegendo, desta forma, um acesso à ordem jurídica justa, respeitando a efetividade e tempestividade.

PALAVRAS-CHAVE: Ação rescisória; Tutelas de urgência; Antecipação de tutela; Reforma Processual.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. AÇÃO RESCISÓRIA – CONSIDERAÇÕES GERAIS. 2.1. PRESSUPOSTOS. 2.2. LEGITIMIDADE. 3. TUTELA ANTECIPADA – CONSIDERAÇÕES GERAIS. 3.1. REQUISITOS. 4. A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NA AÇÃO RESCISÓRIA. 5. CONCLUSÃO. 6. NOTAS. 7. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa esclarecer a hipótese da aplicação do instrumento da antecipação da tutela em sede de ação rescisória, já que esta hipótese causa hesitação em face do art. 489 do CPC, que reza: "a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda."

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito". Sabemos que esta norma protege uma tutela jurisdicional efetiva. Quando falamos em efetividade, não podemos excluir desse contexto a tempestividade e, em certos casos, a preventividade, já que essa norma, também conhecida como princípio da inafastabilidade, inclui ameaça de lesão a direito.

O acesso efetivo à justiça inclui uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, como assim o diz o processualista Luiz Guilherme Marinoni¹:

"Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou ameaça de lesão a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva."

Agora, com a emenda 45 isso ficou ainda mais claro, já que foi incluído o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, que reza:

"A todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação."

O direito à tempestividade assegura a duração razoável do processo, o que inclui uma adequada estrutura do órgão jurisdicional, a utilização racional do tempo pelo juiz e pelas partes, bem como a possibilidade do uso de instrumentos preventivos, como a antecipação de tutela.

Portanto, em relação à ação rescisória, a interpretação absolutamente literal do art. 489 do CPC, prejudicaria o direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.

Antes da lei 8952/94, vinham sendo utilizadas as chamadas medidas cautelares inominadas do art. 798 do CPC para garantir o direito tempestivamente em ações rescisórias. Após o advento desta, então, surgiu a possibilidade da antecipação de tutela, preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Passou a ser pacífico, então, que a coisa julgada não deixa a sentença imune às medidas preventivas manejáveis em torno da ação rescisória.

2.AÇÃO RESCISÓRIA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

A formação da coisa julgada tem como conseqüência a convalidação de possíveis vícios no processo. Entretanto, pode surgir, com a coisa julgada, um novo vício: a rescindibilidade. Este vício pode vir a ser atacado pela ação rescisória, que é uma nova ação, e não um recurso. Uma sentença que pode ser rescindida não é uma sentença nula ou anulável, e sim válida e eficaz, mas que possui o vício da rescindibilidade. No dizer de Humberto Theodoro Júnior²,

"Rescindir, em técnica jurídica, não pressupõe defeito invalidante. É simplesmente romper ou desconstituir ato jurídico, no exercício de faculdade assegurada pela lei ou pelo contrato(direito potestativo)."

Ação rescisória, então, por dizer respeito a direito potestativo, é tendente à sentença constitutiva e, conseqüentemente, sujeita a prazo decadencial de 2 anos, a contar da data do trânsito em julgado da sentença, sem possibilidade de suspensão ou interrupção.

2.1.PRESSUPOSTOS

Além dos pressupostos comuns de qualquer ação, devem haver os específicos:

a)uma sentença de mérito transitada em julgado;

b)a invocação de qualquer de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no CPC, em seu art. 485.

Não tem cabimento, portanto, o uso de ação rescisória se for o caso de sentença terminativa. Uma possível interposição violaria uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido.

Os motivos de rescindibilidade são taxativos, devendo, portanto, ser interpretados restritivamente, já que a possibilidade ao ataque à coisa julgada somente deve haver em situações excepcionais. Apenas nos casos do art. 485 do CPC é que se terá como admissível a rescisão da sentença. Farei, agora, uma breve exposição dessas hipóteses.

A primeira delas é a de sentença proferida por juiz que a tenha dado por prevaricação, concussão ou corrupção. Trata-se dos casos antigamente conhecidos como "juízes peitados". Não há necessidade, entretanto, de ter havido condenação do juiz na esfera criminal. Basta que o juízo competente para julgar a ação rescisória verifique a existência daqueles ilícitos.

O segundo caso é o de ter sido a sentença proferida por juiz impedido ou juízo absolutamente incompetente. O art. 485 fala de juiz incompetente, mas devemos reconhecer que a redação é incorreta, já que a incompetência não é do juiz, mas do juízo. A incompetência, aliás, há de ser absoluta, já que o não pronunciamento da parte sobre a incompetência relativa em tempo hábil convalida o vício, dando-o a chamada prorrogação de competência. A única exceção de caso de o juízo relativamente incompetente é a exposta por Alexandre Freitas Câmara, que é o de este proferir sentença de mérito antes da citação do demandado, reconhecendo a prescrição ou a decadência.³

A terceira hipótese de rescindibilidade é a ter havido dolo da parte vencedora, impedindo ou dificultando a atuação processual do adversário, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei. Na colusão, as partes utilizam o processo para simular uma situação ou atingir um fim ilícito.

A quarta é a sentença que ofender a coisa julgada material, ou seja, já tinha havido um julgamento de mérito sobre a matéria.

O quinto motivo é quando a sentença viola literal disposição da lei. Aí também há críticas no sentido de que a hermenêutica permite outros tipos de interpretação, além da literal. Os que defendem essa idéia dizem que melhor teria sido a redação: violar lei em tese. Aí sim, haveria ofensa ao direito positivo.

A sexta hipótese é a de a sentença ser fundada em prova falsa e a sétima, de ter sido obtido documento cuja existência a parte ignorava.

A oitava permite a rescisão de sentença quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença e a nona e última, diz respeito às situações nas quais a sentença fundada em erro de fato que manifesta-se nos autos e documentos do processo. Não é qualquer erro, como erros que tornam a sentença injusta, mas erros que a torna viciada, inválida.

2.2.LEGITIMIDADE

Nos termos do art. 487 do CPC, podem propor a ação rescisória aqueles que foram parte no processo que originou a sentença rescindenda, bem como o terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público.

Em relação às partes, tanto o autor como o réu são partes legítimas para propor a ação rescisória, bem como seus sucessores.

O terceiro só é legitimado se houver interesse jurídico. Em regra, serão aqueles que poderiam ter sido assistentes na ação principal. De acordo com Vicente Greco Filho, "considera-se, também, terceiro legitimado a propor ação rescisória, aquele que esteve ausente no processo principal, embora dele devesse ter participado na condição de litisconsorte necessário".⁴

3.TUTELA ANTECIPADA – CONSIDERAÇÕES GERAIS

Sabemos que a busca pela tutela jurisdicional do Estado pode vir a levar muito tempo, principalmente no Brasil, devido a inúmeros fatores. Diante disso, não podem ser prejudicados direitos em face da demora do provimento jurisdicional final do processo, a sentença, o que seria caracterizado como uma denegação de justiça, ferindo direito fundamental.

Para atenuar essa situação, protegendo, assim, o acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional, foram criados os instrumentos, as chamadas tutelas de urgência, que são a medida cautelar e da antecipação da tutela. A primeira é uma providência para garantir a execução do direito por conta de uma situação de urgência, quando preenchidos os seus requisitos, o fumus boni juris e o pericullum in mora. A segunda é uma antecipação do próprio pedido principal, requerido por ocasião da petição inicial, que corre o risco de ser prejudicado também em face de uma situação de urgência. É uma tutela satisfativa. Para a concessão da antecipação da tutela, os requisitos são mais robustos que os da medida cautelar, mas nem tão sólidos como o direito líquido e certo.⁵

O instituto da antecipação da tutela foi incluído oficialmente no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da lei 8954/94, que veio a inclui-lo na redação do art. 273 do CPC. Ele já vinha vendo utilizado antes da citada lei em certas situações específicas previstas no CPC. Entretanto, somente após tal reforma ficou prevista uma possibilidade bem ampla, para todas as causas, bastando que estivessem presentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC.

A tutela antecipada concede ao autor da ação a permissão para receber, durante o processo de conhecimento ou de execução, parte ou a totalidade do que lhe seria conferido por ocasião da sentença. Satisfaz antecipadamente, ainda que em caráter provisório, o pedido do autor, o direito material, ou apenas parte dele, requerido na inicial. Não se pode tratar de um pedido novo, não requerido na petição inicial, já que isso feriria o disposto no art. 264 do CPC⁶.

Diferentemente da cautelar, a tutela antecipada não é uma ação. Deve ser formulado um pedido, geralmente na petição inicial, mostrando que estão preenchidos os requisitos do art. 273 da lei processual.

3.1.REQUISITOS

Para garantir proteção ao princípio da segurança jurídica é que são exigidos os requisitos do art. 273 do CPC para a antecipação da tutela, já que para que o autor possa usufruí-la deve tratar-se de situação excepcional, já que tal instituto, como afirma Misael Montenegro Filho,

"quebra regra geral do processo de conhecimento, que se inclina para apenas permitir ao autor que conviva com os benefícios da certificação do direito a partir da sentença judicial que lhe foi favorável. Com a antecipação da tutela, esse convívio é antecedido em termos de momento processual, não permitindo que o processo sirva ao réu que (aparentemente, em juízo de probabilidade) não tem razão."⁷

O art. 273 da lei processual, em seu caput e incisos, estabelece que:

"O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu."

Inicialmente, temos que comentar sobre o verbo "poderá". Apesar desse verbo na redação do artigo, não se trata de uma discricionariedade do juiz. Desde que preenchidos os requisitos, a parte tem o poder de exigir da Justiça a antecipação da tutela. É um direito da parte que o juiz está vinculado a aceitar se estiverem presentes os requisitos. Além disso, está claro que o juiz não pode concedê-la de ofício, por iniciativa própria. A lei exige provocação da parte. Aliás, aí está mais uma diferença em relação a medida cautelar. Esta última pode, sim, ser concedida por iniciativa do juiz.

Os requisitos genéricos exigidos para a concessão da antecipação da tutela são:

a)prova inequívoca e

b)verossimilhança da alegação.

Quanto ao primeiro, não se exige uma prova plena, mas uma que dê um certo nível se segurança. Como já antecipei, trata-se de uma prova nem tão robusta como o direito líquido e certo, mas nem tão superficial como o fumus boni juris.

Quanto ao segundo, refere-se, como assim o diz, Humberto Theodoro, ao

"juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu."⁸

Além dos requisitos genéricos, há a necessidade de haver pelo menos um dos outros requisitos:

a)o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

b)abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Em relação ao primeiro, deve haver uma grande probabilidade de que se o pedido de antecipação de tutela for indeferido o direito material pleiteado pelo autor pereça, no todo ou em parte. O dano deve ser irreparável, de efeitos irreversíveis, ou de difícil reparação, quando, segundo Marinoni, as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado ou dificilmente poderá individualizado ou quantificado o pedido.⁹

Quanto ao segundo, o réu se comporta de maneira a retardar a marcha normal do processo. É algo próximo à litigância de má-fé.

Além desses requisitos, é importante salientar que a antecipação de tutela deve ter como característica sua reversibilidade, exigida no §2º do art. 273 do CPC. Deve haver a possibilidade de reversão da medida, para o caso de o juiz resolver mudar de opinião. O princípio da segurança jurídica não pode ser "pisoteado" pelo princípio da efetividade.

4.A TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO RESCISÓRIA

O grande cerne em torno da questão gira em torno da redação do art. 489 do CPC: "A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda".

Durante muito tempo, fazia-se a interpretação literal desse artigo, ou seja, a jurisprudência e a doutrina entendiam ser impossível a concessão das tutelas de urgência nas ações rescisórias. Pouco a pouco, várias decisões vieram surgindo em sentido oposto, ou seja, admitindo as medidas cautelares inominadas para atribuir efeito suspensivo à sentença rescindenda.

Como afirma Humberto Theodoro Júnior,

"Em caso de gravidade acentuada e de manifesta relevância da pretensão de rescindir a sentença contaminada por ilegalidade, a jurisprudência tem admitido, com acerto, medida cautelar com fito de suspender, liminarmente, a exeqüibilidade do julgado rescindendo. A partir, porém, da Lei 8.952/94, a medida adequada para se obter dita suspensão, quando presentes os requisitos do art. 273 do CPC, é a antecipação de tutela. Tornou-se, enfim, pacífico que a sentença, por se revestir da autoridade da coisa julgada, não gera efeitos imunes às medidas preventivas manejáveis em torno da ação rescisória."¹⁰

Como podemos ver, com a reforma processual realizada pela Lei 8.952/94, passou a ser utilizada, com fim de suspender a execução da sentença rescindenda, quebrando, assim, a regra expressa no art. 489 do CPC, o instituto da antecipação da tutela.

Apesar da força de que é dotada a coisa julgada, não se pode usar o argumento da intangibilidade, já que o próprio ordenamento dá o direito à ação rescisória. Esta é, então, uma ação como qualquer outra. Há nela uma lide e o autor busca cassar a sentença viciada. Sendo assim, não há como se negar a possibilidade do uso das chamadas tutelas de urgência. Caso, contrário, estar-se-ia negando um pleno acesso à ordem jurídica justa, onde está incluída a efetividade e a tempestividade.

Não seria justo, então, interpretar o art. 489 do CPC de forma literal e não suspender a sentença rescindenda, mesmo que houvesse um vício capaz de tornar impossível a prestação do provimento final.

Como já vimos, isso seria violação aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que protegem a efetividade da prestação jurisdicional.

Resta-nos, agora, analisar qual a tutela de urgência mais adequada para a suspensão da decisão rescindenda: a medida cautelar ou a antecipação da tutela.

O pedido principal da ação rescisória é a cassação da sentença rescindenda. Quando há uma situação de urgência que pode deixar esse pedido principal prejudicado o Tribunal pode determinar, a pedido da parte, a suspensão da sentença rescindenda. Não há dúvida de que tal medida trata-se de uma antecipação do pedido principal, ou seja, o instrumento cabível é a antecipação de tutela.

Há quem diga que é impossível a antecipação de tutela em ações constitutivas ou declaratórias. Entretanto, entendemos, na mesma linha de Luiz Guilherme Marinoni e Humberto Theodoro Júnior, que isso é totalmente possível. Nesses tipos de ações, não pode o juiz antecipar o pedido propriamente dito, mas pode antecipar efeitos correspondentes ao pedido.

5.CONCLUSÃO

Como forma de proteção ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que inclui o direito a um processo efetivo e tempestivo, aliado ao novo inciso incluído ao art. 5º da Constituição Federal através da emenda 45, não se pode negar meios de garantir o provimento final da ação rescisória em situações de urgência, simplesmente pelo fato de o legislador processual ter sido infeliz na redação dada ao art. 489 do CPC. Já que o próprio ordenamento prevê o direito de ação rescisória, ela deve ser protegida como são as demais.

Concluo, então, que o nosso posicionamento é no sentido de defender a possibilidade de suspensão da execução da sentença rescindenda através do instrumento da antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 273 do CPC.

6.NOTAS

¹ MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3ª ed., 1996, p. 151. ² THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p.612. ³ Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA: "A única hipótese a se ressalvar é a de juízo relativamente incompetente que, ao apreciar a petição inicial, e antes da citação do demandado, reconhece a prescrição (se é que esta possibilidade existe!) ou a decadência (esta sim, sem sombra de dúvida, passível de conhecimento de ofício), proferindo sentença de mérito. Tal sentença teria sido proferia antes de ocorrer prorrogação da competência, mas, ainda assim, será impossível sua rescisão." (Lições de Direito Processual Civil, vol. II, p.14.) ⁴ GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, p.421. ⁵ Segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO: "Se a prova é por completo, firme, sólida, encontramo-nos diante de um direito líquido e certo; sendo a prova razoável, estaremos diante da verossimilhança da alegação; na hipótese de a prova ser superficial, encontramo-nos diante do fumus boni juris. (Curso de Direito Processual Civil, vol.3, 2005. p. 85). ⁶ Que reza: "Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei." ⁷ MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito processual civil, vol. 3, 2005. p. 51 e 52 ⁸ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, p.566 ⁹ MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela.. 5ª ed., 1999, p. 138. ¹⁰ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p. 627.

7.REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

CÂMARA, Alexandre Freitas. Curso do Direito Processual Civil. Vol. II, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

_________. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FADEL, Sérgio Sahione. Antecipação de tutela no processo civil. São Paulo: Dialética, 1998.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

_________. Novas linhas do processo civil. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996

_________. Tutela antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, São Paulo: RT, 1997

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, São Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed., vol. V, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993;1998

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

_________. Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004.