Em 1998, o Partido Comunista do Brasil – PC do B, o Partido dos Trabalhadores – PT, o Partido Democrático Trabalhista – PDT e o Partido Socialista Brasileiro – PSB ajuizaram, perante o Supremo Tribunal Federal – STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, para suspender a eficácia jurídica de parte da Lei federal nº. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), lei esta decorrente da Emenda Constitucional nº. 008/95.
Os partidos políticos supracitados argüiram a inconstitucionalidade parcial da LGT, alegando que alguns dispositivos da norma regulamentadora dos serviços de telecomunicações no país resultavam em autênticas "tentativas de burlar o texto da Lei Fundamental" [01], especialmente para esta análise as regras contidas no parágrafo único do art. 54 e nos arts. 55 a 58 da LGT, dispositivos estes que tiverem o condão de inserir em nosso ordenamento jurídico, duas novas modalidades de licitação para a aquisição de bens e serviços, a "consulta" e o "pregão".
O parágrafo único do art. 54 da LGT criou as duas novas modalidades de licitação, nos seguintes termos:
"Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão."
(destaque nosso)
Os arts. 55 a 58 da LGT disciplinaram os procedimentos a serem observados quando da utilização destas duas novas modalidades de licitação, ressaltando-se que tais modalidades licitatórias somente podem ser utilizadas em certames destinados a aquisição de bens e serviços, pois o caput do dispositivo legal transcrito acima remete os casos de obras e serviços de engenharia à égide da Lei nº. 8.666/93.
Em decisão liminar, confirmada posteriormente pelo plenário [02], o STF declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54, bem como dos arts. 55 a 58 da LGT, que criaram as modalidades de licitação de "consulta" e de "pregão", decisum este tomado por maioria da Corte Máxima, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e o Presidente (Ministro Celso de Mello).
O Ministro Nelson Jobim, em sua primeira apreciação sobre o caso, em pedido de vista, aduziu que:
"As regras da Lei nº. 8.666/93, chamada Lei Geral, como dispõe o art. 1º da mesma lei, se destinaram a disciplinar as "... licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços,. .. compras, alienações e locações. .."
Como disse acima, a Lei nº. 8.666/93 disciplinou as obras e serviços realizados e prestados por terceiros, à administração pública. Disciplinou ainda as compras alienações e locações ajustadas com terceiros.
Já a Lei Geral de Telecomunicações dispôs sobre matéria específica, decorrente da Emenda Constitucional nº. 8/95, não tratada e não abrangida pela Lei nº. 8.666/93.
No entanto, mesmo que a matéria tivesse sido tratada pela Lei Geral de 1993 – lembro que tal não era possível face ao monopólio – não haveria impedimento ao legislador federal de dispor, com regras específicas, sobre o mesmo tema em outra lei.
A Lei Geral de 1993 não possui, em relação a outras leis federais, hierarquia especial e distinta. Ela se encontra no mesmo patamar de qualquer outra lei federal. Não é ela lei complementar.
A Lei nº. 8.666/93 trata de contratos de prestação de serviços de terceiros para a União.
A Lei de Telecomunicações dispõe sobre os contratos entre a União e terceiros para a prestação dos serviços de telecomunicações para a população.
, decorrente da Emenda Constitucional nº. 8/95, matéria essa não tratada e não abrangida pela Lei nº. 8.666/93, nem pela Lei nº. 8.987/95." [03]São situações distintas.
Assim, a Lei Geral de Telecomunicações passou a dispor sobre matéria específica
(destaque nosso)
Já no seu voto, fora do pedido de vista, o ilustre Ministro supracitado consagrou o entendimento de que nada impedia a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel em inovar nos procedimentos de licitação por ela deflagrados, sob o fundamento de que o disposto no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal [04] não obrigou a edição de lei única, nos seguintes termos:
"o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal não obriga a edição de lei única, mas atribui competência privativa à União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades. Uma coisa é poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias também para Estados e Municípios. Outra coisa seria obrigar existir uma lei geral para todas modalidades." [05]
(destaque nosso)
Destaque-se curiosa e crucialmente que o Ministro Nelson Jobim, in casu, pensou que tais modalidades de licitação seriam aplicadas tão-somente nas "concorrências públicas" de concessão de serviços de telecomunicações, como deixou claramente explícito em seu voto no caso em concreto:
"Evidente que é absolutamente inconsistente, para efeito de uma concorrência pública, no que diz respeito à concessão de serviços de telecomunicações, outra modalidade que não o pregão. É um modelo internacional, ou seja, modelos de pregão de forma de transmitir e de outorgar os serviços de telecomunicações fora do pregão não funcionam, são absolutamente inconvenientes, até da perspectiva do poder público."
(destaque nosso)
De acordo com esta interpretação do STF, o disposto no § 8º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93, que vedava a criação de outras modalidades de licitação, foi efetivamente derrogado, não tendo mais eficácia jurídica, pois, em consonância com o que foi decidido pelo plenário do STF nos autos da ADIN 1668-5-DF, o disposto no inciso XXVII do art. 22 da Carta Magna "não exclui, evidentemente, a possibilidade de determinados tipos de modalidades de licitações serem criadas em lei específica (...)" [06].
É de suma importância realçar que este entendimento foi fundamentado pelo Ministro Nelson Jobim e corroborado pelos Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Velloso e Ilmar Galvão, ou seja, por seis dos onze Ministros da Suprema Corte.
De outra banda, o Ministro Relator Marco Aurélio Farias de Melo, defensor ferrenho da Lei Maior, em fundamentação contrária, na qual concedia a liminar para suspender a eficácia do parágrafo único do art. 54 e dos arts. 55 a 58 da LGT, sustentou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais nos seguintes termos:
"(...) O objetivo maior da existência de uma lei geral outro não é senão diretrizes básicas que, homenageando os princípios norteadores da Administração Pública – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa – sirvam a todo e qualquer contrato, independentemente do objeto almejado. Neste primeiro exame, tenho que a Lei nº. 9.472/97, ao dispor sobre as modalidades "consulta" e "pregão" acaba por esvaziar a razão de ser da existência de uma norma geral, tal como prevista no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal (...)".
(destaque nosso)
No entanto, a Corte Máxima, repita-se, por maioria, seguindo o equivocado voto proferido pelo Min. Nelson Jobim, decidiu ser constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos previstos na Lei nº. 8.666/93.
Ilustre-se que o disposto no parágrafo único do art. 54 e nos arts. 55 a 58 da LGT foram complementarmente regulamentados pela Resolução nº. 5/98 – Regulamento de Contratações da Anatel, norma expedida pelo Conselho Diretor da Agência Reguladora em debate.
Importante dizer que as funções e utilidades da modalidade de licitação denominada "pregão", criada pela Anatel, foram de extrema significância para o interesse público, traduzindo-se em celeridade, transparência, economicidade, estímulo à competitividade e vantajosidade em todos os certames realizados pela Administração Pública.
Isto especialmente pelo fato do pregão inverter as fases das licitações regidas pela Lei nº. 8.666/93, consistindo em analisar primeiramente as propostas de preços para posteriormente verificar as condições de habilitação dos licitantes, e também por esta modalidade possibilitar a disputa dos preços inicialmente propostos pelos interessados.
Posteriormente, a regulamentação da nova modalidade de licitação denominada "pregão" para todas as esferas da Administração Pública foi introduzida em nosso ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi convertida na Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002.
A brilhante idéia do pregão foi abarcada de tal forma pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que a referida modalidade passou a ser realizada de forma eletrônica, tendo sido inicialmente regulamentada pelo Decreto nº. 3.697, de 21 de dezembro de 2000, sendo atualmente regida pelo Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005.
O Governo editou também o Decreto nº. 5.504, de 5 de agosto de 2005 que estabeleceu a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.
Frise-se que a economia obtida pela utilização da modalidade de licitação em comento chega ao montante de 1,2 bilhões de reais. Ressalte-se que desde o dia 1º de julho de 2005, a utilização do pregão, especialmente na modalidade eletrônica, passou a ser obrigatória na compra de bens e serviços da administração pública federal. A estimativa do Governo é que de 70 a 80% de um montante de R$ 8 bilhões das compras governamentais passarão a serem feitas por licitação na modalidade de pregão.
Conclui-se, portanto, que a inovação implementada pela Anatel revolucionou salutarmente a forma de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública em todas as suas esferas, tendo a referida modalidade de licitação sido considerada constitucional graças ao raciocínio equivocado, data máxima vênia, do ilustre Ministro Nelson Jobim, ao fundamentar o seu voto no sentido de que a "consulta" e o "pregão" seriam modalidades utilizadas tão-somente nas licitações relativas à concessão de serviços de telecomunicações.
Contudo, como deixou claro o ilustre Min. Nelson Jobim, mesmo que a LGT tratasse de matéria regida pela Lei nº. 8.666/93, que foi o caso, não haveria óbice constitucional pelo fato da Lei Geral de 1993 não possuir hierarquia especial e distinta, bem como por não tratar-se de lei complementar.
Notas
01 Trecho da Petição Inicial da ADIN 1668-5-DF, em curso perante o STF.
02 Acórdão do Plenário do STF publicado no DJ de 16.04.2004.
03 Trecho do Voto Vista do Min. Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF, em curso perante o STF.
04 "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998)
05 Trecho do Voto do Min. Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF, em curso perante o STF.
06 Trecho do voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF.