O Subsidio dos servidores públicos e a interpretação política e inconstitucional feita pelos Tribunais.
O presente artigo visa trazer luz sobre a atual interpretação política, realizada por alguns tribunais do país, com relação ao subsidio recebido pelas carreiras regidas pelo regime estatutário em detrimento do que reza a constituição Federal no tocante ao pagamento das indenizações de adicional noturno para quem labora no período.
A Constituição Federal no seu artigo 7º, IX garante, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, um percentual diferenciado a maior para os que laboram no período compreendido como sendo noturno, vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
No tocante ressumbra que a carta máxima, a que todas as demais derivadas devem obediência, não restringe, mas, pelo contrario, amplia direitos.
Da mesma forma o artigo 39, § 3 da Constituição Federal de 1988 complementa sacramentando o direito aos servidores públicos como se infere:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Temos ainda que o próprio guardião da Constituição Federal, STF, chancelou a questão na sumula 213, vejamos:
Súmula 213
“É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”.
Não nos parece razoável que alguns Tribunais do Brasil a guisa de influencias políticas ou sob argumentos implícitos que não integram a fundamentação jurídica, como, por exemplo, falta de recurso dos Estados, ou mesmo, aumento da folha de pagamento sem previsão legal, uma vez que a verba é, em sua natureza jurídica, eminentemente indenizatória.
Não pode, a luz da Constituição Federal, o trabalhador ser apenado pela ineficiência estatal ou mesmo pela ineficiência de gestão.
Alguns Tribunais do Brasil, acertadamente, vem interpretando a sumula do STF e a Constituição Federal de 88, para deferir o direito aos servidores públicos que laboram no período como se infere nos julgados:
REsp 601886/DF, publicado no DJ de 16.05.2005.
Acórdão n.632643, 20120110857844APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 17/10/2012, Publicado no DJE: 26/11/2012. Pág.: 193
TJDFT: 2012.01.1.179992-3 – Terceira Vara da Fazenda Pública. 05/05/2014.
TJ-MG - AC: 10024142970599001 MG/ Data de Publicação: 22/04/2019.
A segunda Turma do STF já se manifestou sobre questão paradigma no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 874.859, do Mato Grosso do Sul, em 28/04/2015 da relatoria da Ministra Cármen Lúcia.
Por outro lado, uma minoria dos Tribunais ainda dão interpretação oblíqua e divergente ao que determina Constituição Federal e a própria súmula do STF, que já sedimentou o entendimento, conforme se infere;
Acórdão n.854942, TJDFT 1ª Turma cível, publicado no DJE 17/03/2015.
Não resta dúvida de que, entre outros direitos sociais conferidos pela Constituição Federal, encontra-se o de o servidor receber pelo trabalho noturno remuneração superior à do diurno, nos termos do art. 7º inc. IX.
Por sua vez, a Lei nº 8.112/90 assegura a todos os servidores por ela regidos, sem distinção, o adicional noturno pelas horas trabalhadas entre o período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, conforme se depreende da combinação dos seus artigos 61 e 75.
É que, considerando que a previsão para o pagamento do adicional noturno ao servidor público é, na verdade, constitucional (art. 39, §3º), não há que se falar, portanto, em prevalência de qualquer norma, seja ela especializada, ou não, quando se está diante da própria Lex Mater.
Ademais, os estatutos das carreiras distintas não tem o escopo de restringir direitos, mas, sim, de ampliar as vantagens nele previstas.
Conclusão
Não nos parece razoável a interpretação constitucional que nega o Direito ao Adicional noturno àqueles submetidos ao regime do subsidio e que laboram no período compreendido.
Diferenciar aonde a Constituição não diferencia é negar o direito e submeter o servidor público a prejuízo em detrimento de enriquecimento sem causa para administração ou mesmo um enriquecimento ilícito.
Por outro giro é obvio que o trabalho noturno é potencialmente penoso, pois traz consequências nocivas para a saúde e para a integração social e familiar do servidor. O reconhecimento de que tal labor ocasiona maior fadiga é o fundamento para que o Direito limite a duração da jornada. A Convenção 171 da OIT determina que, em matéria de duração de jornada, devem ser protegidos os servidores que laboram em atividades noturnas.
O que transparece nas decisões contrarias ao pagamento do Adicional noturno, aos servidores públicos que recebem por subsidio, é o protecionismo exacerbado a um Estado mal gerido e corrupto e que tem as decisões judiciais pautadas em pretensões políticas em detrimento do Direito Constitucional que passou a ser pisoteado.
Lei inferior a Constituição Federal jamais poderá ser invocada para suprimir um direito ali estampado, mas sim amplia-lo.
Brasília 23/04/2019.