A federalização dos crimes contra os direitos humanos à luz dos princípios federativo e do juízo natural

1. Introdução

            A Emenda Constitucional n° 45, de 08 de dezembro de 2004, amplamente conhecida como "Reforma do Poder Judiciário", trouxe alterações pungentes nos órgãos jurisdicionais e naqueles qualificados como essenciais à justiça, inclusive no tocante às respectivas atribuições e competências.

            Dentre tais mudanças situa-se a prescrita no artigo 109, inciso V-A, e seu parágrafo 5°, ambos da Constituição Federal, assim redigidos:

            Trata-se, como apontado pelo próprio Poder Constituído Reformador, de incidente de deslocamento de competência que, suscitado pelo Procurador-Geral da República e julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, possibilita a transferência do procedimento investigatório ou do processo do juízo estadual para o juízo federal, desde que se trate de causas em que ocorra grave violação de direitos humanos. Nota-se, de plano, que não há delimitação sobre a espécie de causa a que o dispositivo se refere, podendo, em princípio, incidir nas searas cível e penal.

            Por se tratar de fruto do exercício de Poder Constituído, que é subordinado aos desígnios do Constituinte, a constitucionalidade da referida regra é objeto dos mais acalorados e frutíferos debates em seio doutrinário, notadamente diante da vedação constitucional constante do artigo 60, parágrafo 4°, do Texto Maior.

            Aliás, é de se gizar que foram protocoladas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°^s 3486-3 e 3493-6, respectivamente ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB e pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais — ANAMAGES, ambas impugnando a inserção do aludido incidente de modificação de competência. Ainda não houve, entrementes, qualquer decisão em tais ações, em que pese tenham os requerentes deduzido pedidos de liminares.

            Dentro desse contexto, o presente estudo tem por escopo o aprimoramento da discussão acerca da compatibilidade da chamada federalização dos crimes contra os direitos humanos com o texto constitucional precedente à Emenda Constitucional n° 45/2004, fazendo-se uma análise pautada sobre as vigas mestras do ordenamento jurídico pátrio, máxime dos princípios federativo e do juízo natural.

            Antes de incursionar propriamente na abordagem do novo instituto, faz-se mister sucinta e perfunctória exposição do conteúdo e significado dos indigitados princípios.

2. O princípio federativo no Estado brasileiro

            O princípio federativo tem a sua matriz na experiência histórica dos Estados Unidos da América. Como é cediço, as colônias inglesas transformaram-se em Estados soberanos e, após tentativa não muito exitosa de formação de uma Confederação (1777), entabularam a Convenção da Filadélfia (1787), lançando os moldes do vindouro Estado Federal norte-americano, consistente na reunião de Estados que, sem abdicar de autonomia, "sacrificaram" a sua soberania, com vistas à consecução de interesses políticos, econômicos e sociais comuns por meio da criação de uma ordem central, de uma direção unificadora.

            A concepção clássica de tal modelo de organização estatal comporta a existência de centros de poder soberanos (Estados) que, cedendo parte de suas prerrogativas, reúnem-se em uma ordem central e formam o Estado Federado, não abdicando, todavia, das respectivas autonomias. Há, no dizer de KELSEN, a coexistência de duas ordens jurídicas parciais, a da União e a dos Estados, e uma global, a da Federação, a qual subordinaria as duas primeiras por meio de um texto supremo. Tem-se, dessa maneira, uma aliança entre Estados, outrora soberanos, legitimada e regulada por ato legislativo que expressa a vontade política suprema de um povo e que delimita toda a manifestação do poder, seja ela oriunda da União ou dos Estados-membros.

            No mais, sob o pálio de um Estado Federado, os entes políticos participam de modo direto e indireto na formação dos atos governamentais, de tal sorte que, de regra, o Poder Legislativo é estruturado de forma bicameral, compreendendo uma casa representativa do povo da Federação e uma outra em que estão representados os próprios Estados-membros. Tal modelo plúrimo é mais adequado à composição da pletora de interesses (da União e de todos os Estados-membros) e expressa a paridade entre as pessoas políticas.

            Sob o modelo estatal ora comentado, os Estados têm as suas próprias Constituições, que representam o signo mais eloqüente de suas autonomias, na medida em que definem e especificam os respectivos órgãos e forma de governo, embora sempre subordinadas às diretrizes estampadas na Constituição Federal, cuja defesa, de regra, é delegada a um tribunal ou corte constitucional federal.

            Gize-se que uma das principais características dos Estados Federais é a existência de uma única vontade soberana, a da Federação. Esta concentra o poder que foi relegado pelos Estados-membros quando da formação do pacto e em benefício deste. O Estado Federal, cuja vontade é fruto da participação de todos os entes políticos (estes detentores de autonomia), não reconhece superior dentro de seu território e interage, em paridade jurídica, com outras nações no plano internacional.

            Deve-se frisar que, a despeito das inúmeras formas de manifestação do princípio federativo pelas diversas nações, este tem uma viga mestra: a existência de um poder político central concentrador dos interesses comuns dos Estados-membros que, sem perder as respectivas autonomias, integram, conjuntamente e em situação de igualdade com o ente político central, um único Estado, o Estado Federal.

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            A Constituição Federal, logo em seu limiar, dispõe que o Brasil é uma república federativa, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. Em outros dispositivos, especifica as competências de cada ente político, definindo balizas razoavelmente rígidas para a atuação de cada um. Enfim, adota a forma de Estado Federal.

            O Estado Federal brasileiro, em que pese tenha nascido do fracionamento de um poder central e não da reunião de vários centros de poder, apresenta grande parte das características acima expostas. Há, porém, uma grande peculiaridade no sistema estabelecido pelo Constituinte de 1988: os Municípios e o Distrito Federal são qualificados como entes políticos e detêm competências próprias delineadas no bojo do texto constitucional.

            Tal opção, embora duramente criticada por grande constitucionalista pátrio ^[01], não desnatura o pacto federativo brasileiro, notadamente pelo fato de existir uma ordem central (União) que agrupa os interesses dos demais entes políticos, mas não lhes retira a autonomia. É de se dizer: os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm ampla liberdade de atuação, isto é, têm autonomia, desde que subordinados aos comandos insertos na Constituição Federal.

            E em que consistiria a tão festejada autonomia? Neste ponto, já é célebre o escólio de CUNHA FERRAZ, segundo o qual "quatro aspectos essenciais caracterizam-na; a capacidade de auto-organização, a capacidade de auto-governo, a capacidade de auto-legislação e a capacidade de auto-administração" ^[02]. Não existindo quaisquer destes, desnaturada a qualidade de membro de uma federação.

            A capacidade de auto-organização compreende a prerrogativa de os Estados-membros definirem o cerne da sua própria estrutura mediante a promulgação da respectiva Constituição Estadual, desde que respeitados os princípios, expressos ou não, do sistema constitucional pátrio, tais como o princípio republicano, a eletividade, a divisão tripartite das funções estatais, os direitos fundamentais, as regras de processo legislativo, as regras de repartição de rendas, etc. Há, dessa maneira, subordinação exclusiva à Lex Legum, de modo que, não havendo conflito com esta, pode o Estado-membro se organizar da maneira que melhor lhe aprouver.

            A capacidade de auto-administração, por sua vez, consiste na prerrogativa de o Estado-membro gerir os próprios interesses, órgãos e serviços públicos, sem a interferência da União ou de outro ente político.

            A capacidade de auto-legislação permite ao Estado-membro, dentro dos lindes traçados pela Constituição Federal, elaborar seus próprios atos normativos, como fruto da atividade legiferante de seus órgãos e chefes de poder. O principal dos atos em destaque é a lei estadual, elaborada pela respectiva Assembléia Legislativa de acordo com as regras de competência e de processo legislativo estampadas na Carta da República. Fora o requisito da conformidade com esta, a vontade política expressa no texto legislativo estadual não pode sofrer maiores restrições, especialmente por atos legais e infra-legais emanados de outros entes federais.

            Nesse contexto, isto é, dentro de um quadro em que as pessoas políticas gozam de estrita igualdade jurídica, não se pode falar em hierarquia entre as leis cuja elaboração competir à União e as que forem editadas pelos Estados ou Municípios. E tal premissa é verdadeira por uma razão muito contundente: a hierarquia de leis só existe quando o ato legislativo subordinado busca o seu fundamento de validade no subordinante. É o que ocorre, por exemplo, quando uma lei deixa "claros" ou comandos abertos passíveis de comaltação por meio de decretos expedidos pelo chefe do Poder Executivo; estes, para serem válidos, devem estar conformes com aquela.

            Ora, se as leis federais, estaduais, municipais e distritais haurem a sua validade na mesma fonte, ou seja, na Constituição Federal, somente a esta devem obediência e, portanto, não se subordinam entre si, sob pena de flagrante inconstitucionalidade material da lei pretensamente subordinante.

            Como corolário de todos os aspectos acima delineados, tem-se a capacidade de auto-governo, entendida esta como o domínio sobre as decisões políticas do Estado-membro, exercido pelas autoridades locais com independência em relação às autoridades da ordem central.

            Destarte, os agentes públicos do Estado-membro, cujo poder foi outorgado pelo povo da unidade federada, exercem-no de maneira autônoma aos desígnios das autoridades da União. São, portanto, responsáveis pela afirmação do Estado de Direito dentro da Unidade da Federação, cumprindo e fazendo cumprir os comandos legais.

            Ante tal paridade entre os agentes dos entes políticos, a atuação do Poder Judiciário estadual, desde que situada no âmbito da competência residual que lhe é outorgada pela Lex Legum, é perfeitamente legítima e não pode ser afastada ou negada por ato de agente ou órgão de outra Unidade da Federação ou do poder central (União). Se existem deficiências na aplicação, deve o Estado-membro buscar os expedientes necessários para solver tal problema. Somente quando a ação do Estado-membro for incipiente a ponto de ferir gravemente a Constituição Federal, pode a União tomar medidas mais incisivas a respeito.

            Aliás, o próprio Texto Maior prevê, desde a sua redação original, o instrumento apto para tratar tais casos extremos: a intervenção federal. Esta somente será admissível nas hipóteses taxativamente descritas no artigo 34 da Constituição Federal, que representam os chamados princípios constitucionais sensíveis. Se o Estado-membro os conspurca, sujeita-se à decretação de intervenção federal e, por conseguinte, à perda temporária de sua autonomia.

            É de se dizer, por fim, que a intervenção federal, como instrumento excepcional que é, revela-se o único meio apto à destituição da autonomia dos Estados-membros, sendo defesa a criação de novos mecanismos, diretos ou oblíquos, que tenham o mesmo desiderato, sob pena de infirmação do pacto federativo e, nessa medida, de grave mácula à Carta Política. A vedação abrange, inclusive, as alterações efetivadas por meio de Emenda Constitucional, ante o teor do artigo 60, parágrafo 4°, inciso I, da Constituição Federal.

3. O princípio do juízo natural no ordenamento jurídico brasileiro

            O princípio do juízo natural, cujas bases foram lançadas pelo direito anglo-saxão, é adotado pela maioria dos povos cultos como postulado de legitimidade da atuação jurisdicional, na medida em que exerce papel garantidor da correta aplicação da lei e da preservação da imparcialidade da atividade do magistrado.

            Originariamente, o princípio consistia basicamente na vedação aos chamados tribunais de exceção, isto é, os designados ou criados para o julgamento de determinado fato, seja ele anterior ou posterior à constituição do tribunal. No dizer de NERY, o tribunal será de exceção "quando de encomenda, isto é, criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente" ^[03].

            Com a evolução do constitucionalismo e do reconhecimento e tutela dos direitos fundamentais, o princípio em destaque ganhou nova dimensão, a exigir regras de competência previamente estabelecidas em lei. É de se ressaltar que a primeira manifestação de tal desdobramento do juízo natural fez-se sentir no direito norte-americano, cuja forma de estado exigia a determinação, baseada em critérios objetivos, da competência dos órgãos jurisdicionais federais e dos estaduais.

            O ordenamento jurídico pátrio consagra as duas vertentes do aludido princípio, estipulando a Constituição Federal que não haverá juízo ou tribunal de exceção (artigo 5°, inciso XXXVII), bem como que ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente (artigo 5°, inciso LIII). A exigência é, pois, que o juízo ou tribunal seja definido abstratamente, conforme regras de competência adrede previstas em lei.

            Ambos os preceitos, muito além de garantirem a atuação jurisdicional legítima e imparcial, constituem consectários do princípio da isonomia, pelo qual os fatos iguais devem ser submetidos ao mesmo juízo, de acordo com as regras de competência previstas na Constituição Federal e na legislação processual. Significa que o cidadão deve submeter-se ao juízo aleatório do Estado, sem violar a regra de livre distribuição, e que o Estado deve observar as regras de não-discriminação para a definição do órgão jurisdicional competente em razão de tal ou qual fato.

            Em geral, a doutrina aponta que o referido princípio assenta-se sobre uma tríade de caracteres, a saber: a exigência de determinabilidade, a garantia de justiça material e a existência de critérios de fixação de competência.

            O primeiro aspecto, a determinabilidade do juízo, significa a possibilidade de se prever qual o órgão estatal competente para julgamento de determinado fato. No ordenamento jurídico pátrio, o Poder Judiciário exerce a jurisdição com privatividade, tendo a respectiva competência fixada por meio de leis genéricas, impessoais e abstratas anteriores à ocorrência do fato a ser julgado. Sob este foco, o juiz natural corresponde ao juiz legal, aquele investido no poder de definir o direito em determinado caso concreto.

            Todavia, a mera previsão em lei não exaure o conteúdo do princípio do juízo natural. Há a necessidade de que o órgão jurisdicional esteja investido em prerrogativas assecuratórias da correta aplicação da lei e da realização da justiça. Deve, pois, ter condições de entregar às partes uma prestação jurisdicional estreme de injunções políticas, econômicas e sociais.

            Em âmbito processual penal, deve o juízo procurar o equilíbrio entre a ação persecutória estatal e as garantias constitucionais inerentes a qualquer pessoa, independentemente da gravidade do delito ou da repercussão social que este tenha causado. A sua adstrição será ao alegado e provado pelas partes, sempre observados preceitos do devido processo legal, inclusive a sua livre convicção motivada.

            Odiosos, dessa maneira, quaisquer procedimentos que exijam do magistrado análise enviesada e antecipada do mérito da res in iudicium deducta, sejam eles impostos pela lei ou pelas diversas instituições sociais, entre as quais se destacam os órgãos de comunicação de massa.

            Por fim, inarredável é a existência de critérios previstos em lei para a determinação da competência dos juízes. E mais: para que sejam razoáveis, tais critérios devem ser objetivos, motivo pelo qual são inaceitáveis as regras que sujeitam a fixação da competência à discricionariedade de quaisquer órgãos ou agentes públicos. Estes, ainda que responsáveis pela fixação da competência, devem observar preceitos racionais e objetivos em tal mister.

            Nesse particular, valiosas são as palavras de MORAES, in verbis:

            Os três aspectos acima expostos se interpenetram e formam o cerne da garantia político-jurídica mais eminente da atividade jurisdicional, porquanto se constitua como uma limitação instransponível ao Estado, na medida em que impede a criação de juízos de exceção ou ad-hoc, e como um direito subjetivo da parte de ter sua causa julgada por órgão investido em prerrogativas que lhe garantam a independência e a imparcialidade e cuja competência tenha sido fixada por meio de critérios objetivos.

            Sobre o assunto, GRINOVER não destoa do restante da doutrina, asseverando que o princípio do juízo natural desdobra-se "na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após o fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja" ^[05].

            A amplitude da garantia individual sob exame também é consagrada em nível jurisprudencial, onde avultam os julgados do Pretório Excelso abaixo colacionados:

            Estreme de dúvidas, portanto, que o princípio do juiz natural, nos contornos que lhe confere o direito pátrio, não se compraz com a dúvida ou com a indeterminação do órgão jurisdicional que julgará determinado fato. Ao contrário, a certeza, que orienta todo o direito, lhe é peculiar, tendo o réu, notadamente em sede processual penal, o direito subjetivo de ser julgado apenas pelo juízo que for determinado previamente pela lei, consoante regras de competência que, por serem objetivas, permitem a ele — e à sociedade — antever qual o seu juiz natural.

            Restam defesos, assim, os expedientes que introduzam a incerteza na definição da competência. Trata-se de óbice imposto pelo Poder Constituinte, que reflete a importância de garantia individual integrante do núcleo duro da Constituição Federal, motivo pelo qual não pode ser transposto, ainda que por meio de reforma ou emenda constitucional.